沈朝晖清华大学法学院长聘副教授全国人大常委会法工委公司法修改工作专班成员新《公司法》在保留有限公司注册资本认缴制不变的基础上，规定股东的出资期限最长为五年，实现从完全认缴到限期认缴的动态系统调适。虽然法定最长出资期限并未直接解决认缴制下的公司融资期限错配问题，但通过引入授权资本制解决了。由于新法延续放松最低注册资本的规定，限期认缴制不会对公司设立造成障碍，所抵销的完全认缴制下的股东自由约定的收益，可以通过股东协议等其他方式达成。出资加速到期制度，有助于缓释股东信用风险向债权人的外溢。董事的核查义务、出资法律责任以及股权转让后的出资责任主体等管制要素也得到了进一步完善，使其成为一个既灵活又规范的制度体系。本文首发于《中国法律评论》2024年第2期“专论一”栏目（第51-67页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金一般项目“数字经济驱动下公司法规范的调适研究”（23BFX085）阶段性成果。目次导言一、分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑二、作为规制工具的出资期限法定化（一）全面、客观评估完全认缴制的利与弊（二）比较法“工具箱”：股东出资承诺何时强制履行？（三）出资期限法定化的工具理性：力量与弱点三、出资期限的加速到期制度四、实际出资的监督及真伪审查：由外部监督向内部监督的转变五、股东违反出资义务的法律责任（一）股东出资法律责任（二）失权六、股权转让后的出资责任主体（一）未届出资期限股权转让后的出资责任：默认的惩罚规则（二）瑕疵股权转让后的出资责任：请求权基础与防御规范七、整体评价及结论导言出资是股东的基本义务，是公司资本形成与人格独立的基点，也是股东有限责任的对价。为了确保股东及时、真实缴纳出资，各国公司法确立了法定资本制。我国公司资本制度经历了自1993年的完全实缴、2005年的分期缴纳到2013年的完全认缴制的改革历程，特别是2013年取消公司设立的最低注册资本、验资、出资期限等，赋予公司与股东极大的自治空间，刺激了投资创业，市场主体数量显著增加。但是，完全认缴制十年实践运行下来，人们发现有些公司的股东认缴出资金额偏高，而实缴很低，再加上不科学的出资期限等情况，使完全认缴制成为逃逸出资责任的制度通道，股东诚信堪忧。面对实践，最高人民法院在缺少上位法明确依据的情况下，依靠《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正，以下称《公司法司法解释（三）》）或者《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）以弥补制度漏洞。鉴于此，本轮公司法修改过程中针对完全认缴制的突出实践问题，一审稿、二审稿、三审稿到2023年12月29日通过的新《公司法》均将强化股东出资责任、规范股东出资与股权交易行为、维护交易安全，作为本轮公司法修改的首要任务之一。四易其稿，2023年新《公司法》最终将股东出资义务责任作了体系化的统合。公司资本制度分为前端的资本流入（资本形成）和后端的资本流出。本文聚焦于本轮公司法修订的重点，即公司资本制度前端的资本流入或股东出资。新《公司法》沿袭股份有限公司（股份公司）和有限责任公司（有限公司）的两分法，分别进行了资本制度的设计。首先，根据新《公司法》，股份公司在缴纳方式上采取完全实缴制，认购之后，发起人与认股人均应即时实缴；在增资权限上允许股份公司选择授权资本制，赋予公司融资灵活性。股份公司资本制度的设计简洁、清晰，与国际上的公司法基本保持一致。其次，对于有限公司，新《公司法》第47条规定，认缴出资应“五年内缴足”，实现了股东出资由完全认缴到限期认缴的制度转变。新《公司法》还完善了事后的加速到期制度，同时，针对瑕疵出资，新法完善了股东的资本法律责任，包括失权等规定。特别是为了防止股东通过股权转让逃逸出资义务与责任，新法进一步明确了股权转让后的出资责任主体。这是新《公司法》对股东出资制度的整体调适。在评价新《公司法》对有限公司资本制度的调适时，不宜对某个规则进行单一的评价；其修改涉及多个规则，这些规定是相互联系的。本文从动态系统论的视角，揭示这些规则之间的互动关系。新法将有限公司的资本制度从完全认缴转为限期认缴、将股份公司的资本制度从完全认缴转为完全实缴，这一转变加强了出资期限的管制，但是其在出资形式、股份公司的股份面额、增资决策权等方面均放松了管制。这些方面的管制放松所带来的收益，能够抵销甚至超过出资期限法定化所带来的成本，更何况出资期限法定化还有诸多收益。为确保股东真实缴纳出资，法定资本制从八个要素对其进行管制，这些要素之间的互动，使法定资本制构成一个动态系统。下文拟从动态系统的视角，评析新《公司法》对有限公司法定资本制的重塑。本文的讨论以有限公司的限期认缴为主轴，同时探讨股份公司回归实缴、引入授权资本制与无面额股等改革，以及这些改革对有限公司资本制度的类推适用性。分析框架：动态系统论下我国法定资本制之重塑动态系统论是一种法学方法，强调一项法律制度是由诸要素组成；法律制度的后果或效果，是取决于要素的数量、充足度与要素之间的协动程度。分析一项法律制度，应通过比较这些要素的数量及其充足度、要素相互作用的协动性甚至互换性，进而评估该制度的整体法律后果的可变性。在不同的面向，法定资本制有多重含义。在公司资本形成方面，法定资本制是指对股东出资各环节或要素，由法律进行规定，不允许股东与公司自治。它与约定资本制相对应，目的是确保公司资本的真实与安全。其对资本流入的管制，包含八个要素，依次为：（1）最低注册资本；（2）注册资本的首付比例；（3）出资形式；（4）出资期限与时点的管制；（5）实缴出资的真伪审查与第三方监督；（6）股份面额的面值；（7）出资与股份发行的决定权配置；（8）虚假出资及瑕疵出资等违反出资义务的法律责任。这是法定资本制中的八个要素。法律分析，应关注诸要素之间的管制强弱程度和相互之间的协动关系。世界各国公司法关于股东出资的这八个要素，都存在或强或弱的管制，而使各国的法定资本制呈现管制强弱不一的谱系，形成了多样化的法定资本制。从动态系统论的视角，法定资本制的八个要素构成了一个相互关联的系统，而且随着时间、国情、政治经济等变化，可以动态调整，再形成一个新的自洽系统。具体而言，首先，最低注册资本是观察一个国家或地区的法定资本制的重要起点。如果该法域规定有要素之一最低注册资本要求，那也会规定要素之二即首付比例，同样，如果取消了前者，那也会取消后者，二者是协动的。最低注册资本的存在，意味着该法域秉持资本严格管制理念，往往其同时在要素之四“出资期限”上要求即时实缴或者出资期限法定化，并保留对要素之五即实缴出资的第三方监督。典型的样本是德国公司法的资本制度。其次，要素之三“出资形式”与要素之五“实缴出资的真伪审查与第三方监督”，也是联动的。对前者的管制，是为了债权人将来执行公司财产的可行性，同时，也考虑评估作价的难易程度。最后，法定资本制的动态系统还包括事前和事后机制，要素之八即为后者。如果事后机制很有效，那事前机制可以相应地放松管制。反之，如果事后机制成本过高的话，则需要加强事前机制的管制力度。要素是可以动态调适的，一个要素的调整会引发其他要素的协动，从而导致法定资本制动态调整，再形成一个新系统。法律条文反映的是法律规则背后的法律政策，而法律政策的制定又受到社会主流思考模式、价值取向与倡导的影响。立法者可以基于该历史阶段的商业文化与主流价值观来制定法律政策，然后再对法定资本制的某个要素进行调整，其他要素也相应协动。世界范围内，欧盟公司法对法定资本制诸要素的管制较为严格，受其影响的日本、我国台湾地区的公司资本要求必须即时实缴，并配套有一系列的保障措施。相比之下，英美法系对资本形成的诸要素的管制较为宽松，更多地依赖于股东与公司自治。这都是植根于它们各自的商业诚信发展阶段所作出的法律政策选择。这种选择背后，反映了一个社会在一段时期主流的价值观，同时与这个社会的发展演变阶段密切相关。在评价我国2023年新《公司法》对法定资本制的重塑时，不宜仅看到新法在“出资期限”这个要素加强了管制，就判断新公司法的法定资本制限制了股东自治，还须看到其他要素与“出资期限”要素之间的互补、协动关系。作为规制工具的出资期限法定化新《公司法》系统地完成了有限公司资本形成方面的法定资本制从完全认缴到限期认缴的转型。1993年我国《公司法》采取实缴制。2005年我国《公司法》施行的是最低注册资本与普通公司两年内分期缴纳制。2013年国务院注册资本完全认缴登记制改革之后，股东的出资期限等交由私人自治。2023年新《公司法》第47条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”新《公司法》关于有限公司的资本形成制度，是否还是认缴制？如何认识与概括，有不同观点。一种观点认为，应突出它的结果是五年内必须实缴，应概括为“限期实缴制”。笔者认为，新法关于有限公司的资本制度可以概括为“限期认缴制”。有限公司的资本制度依然没有改变，仍为认缴制。认缴制与实缴制的根本区别在于计入注册资本的资本是实缴还是认缴，如果股东认缴的资本允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为认缴；如果必须是实缴的资本才允许计入注册资本，那这个国家的资本形成制度为实缴。2023年新《公司法》允许未实缴的资金也可以计入注册资本，其认缴制的本色没有改变。此为其一。其二，不同于完全认缴，限期认缴中的“限期”特指法定最长期限，而不是任由章程对出资期限自治。概括而言，“限期认缴制”含义是股东认缴制下的法定期限内缴纳。（一）全面、客观评估完全认缴制的利与弊全面、客观评估注册资本完全认缴制的利与弊，是法律政策选择的基础。完全认缴制的制度收益在于：第一，注册资本只需认缴，它为设立公司与大众创业提供极大便利，实现了较大程度的营业准入自由，使公司成为一个易得的商事工具与资本筹集工具，同时投资者有限责任得以普惠，激发投资创业热情。这表现为市场主体大幅增加。崔威等对我国某省的企业数据的实证研究通过对比完全认缴制前后的公司资本数据，发现2013年完全认缴制允许企业最优化资本结构，延缓实缴出资的时间，对投资效率有潜在的积极作用。第二，创业者、投资者可以通过预估公司业务所需要的资金，先认缴一个比较高的注册资本，将公司注册资本的框架先搭设起来；公司运营中如果需要资金，股东们再源源不断地向公司缴纳资本，符合公司金融理论所谓“先内后外”的优序融资理论，特别是中小企业的融资对象主要是自己的股东；避免一次性缴足所导致的资本闲置和浪费问题，避免公司增资程序的烦琐。第三，完全认缴制使得股东与股东之间可以灵活安排内部关系，股东享有很大的私人自治和合同自由权利。在创业企业中，创始人以人力资本出资，享有较高的出资比例，出资期限很长，股东们默认创始人不实际出资；公司运营的资金来自投资者，其提供资金，看重创始人的人力资本。完全认缴制下的公司注册资本已经失去了债权人保护的功能，被创始人、投资者之间用来分配彼此的股权，注册资本划分股权比例的功能被发挥到了极致。这已经成为创业企业的惯例。完全认缴制的制度成本在于：第一，前述的公司向股东融资的程序便利，被出资期限所阻断，形成完全认缴制的制度痛点，即当公司需要资金的时候，出资期限未届至，股东以出资期限、期限利益为抗辩而不出资；当出资期限届满，股东向公司出资，公司处于不需要资金的阶段，股东出资闲置。这就是完全认缴制下的融资期限错配问题。出资期限还成为在公司不能清偿到期债务，风险外溢时，股东对抗公司及债权人的正当理由。第二，在完全认缴制下，公司的信用是取决于股东的信用，公司信用不独立。完全认缴制的前述收益来自假定股东是诚信的，认缴制功效的发挥，所依托的商业环境是一个讲信用的商业环境；当不诚信的人利用法律允许的超长期限，达到不出资的目的，公司就暴露在股东的信用风险之下。这就是完全认缴制所内生的信用风险、道德风险等。当公司亏空时，即便公司或债权人事后向股东追缴，追缴成功的可能性也小，而且增加了债权人审查股东信用的成本、司法成本等社会成本。（二）比较法“工具箱”：股东出资承诺何时强制履行？面对认缴制的问题，关键点是法律上要对股东出资承诺的强制履行或者约束机制有所强化。在比较法上，大部分有代表性的公司法均允许认缴，那它们对认缴制所存在的制度成本是如何解决的呢？面对认缴制的内生问题，即股东出资承诺的强制履行问题，大陆法系和英美法系均有各自的私法工具。1.大陆法系：出资期限法定化欧盟公司法第二号指令对现金出资规定了最低出资额和首付比例，没有规定出资期限，即公司最低注册资本为25000欧元（指令第6条），货币出资必须不得少于25%（指令第9条第1款）。但是，实物出资最迟须在五年内缴足（指令第9条第2款）。德国《有限责任公司法》规定，有限责任公司的最低注册资本金不得低于25000欧元。公司成立前，股东就其认缴的股份必须至少缴纳1/4，现金出资总数必须至少达到章程规定的初始资本金总数的1/2。立法目的是确保公司能够有充足的注册资本金。对于剩余的注册资本，有限公司可采取认缴制，法律未规定缴资期限，而是由章程或股东大会决议来决定。多数公司授权股东会、董事来决定出资期限。德国有限公司在公司急需资金或者不能清偿到期债务时，可以通过股东会的资本多数决修改章程将出资期限提前，此时股东已经失去了投票表决的自由决定权；相反，基于其对公司承担的忠实义务，股东必须投票支持股东会通过此类决议，从而解决了出资期限对抗公司的障碍，以实时满足公司融资需求。德国《股份法》第7条规定，股份公司设立的最低注册资本为50000欧元。对于现金出资，股东必须实缴股份最低发行价格的1/4，剩余部分没有实缴的法定期限；实物出资，须于公司在商事登记簿登记后五年内，履行财产标的转移的义务（德国《股份法》第36a条）。对于认缴的剩余注册资本金，大部分公司出于公司利益的考虑，不会与股东事先在章程中约定出资期限，束缚公司的手脚；而是由股份公司董事会采取随时催缴制，即董事会对出资期限有专属决定权，股东个人或者股东大会都不能违背董事会的决定。即便有缴资期限的约定，对公司董事会也没有约束力。股份公司的董事会享有公司经营权，有权随时催缴，也可以解决认缴制下公司融资期限错配的痛点。法国法则是选择了缴资期限法定化和公司管理者对缴资享有决定权的双重策略。在起点上，法国2003年取消了有限公司的最低注册资本要求，可以用1欧元在法国设立有限公司。《法国商法典》第L223-7条规定，实物出资，应全数缴清；货币出资，首付比例为1/5，其余部分，应自公司注册登记起不超过五年期限内，按照公司经理的决定，一次或者分数次缴清；在公司全部实际缴清之前，公司不得发行新股获得资金。法国对于股份公司，第L225-3条规定，公开募集设立股份公司时，货币出资的首付比例为1/2，其余部分，按照公司董事会或管理委员会的决定，自公司注册登记之日起不超过五年的期限内，一次或分数次缴纳；实物出资，在股份发行时，应全部缴付。所以，法国的五年限期缴纳下，缴资的主动权在公司的管理者。葡萄牙公司法典规定，实物出资不允许认缴，必须即时缴纳。现金出资的情况下，首先，允许出资在公司设立登记日后的第一个营业年度终结前缴付。其次，葡萄牙公司法典允许有限公司和股份公司的公司章程规定认缴制的出资期限：有限公司的全部现金出资（除了设立公司时实际缴纳的1元外）均可延迟缴付；对于股份公司和股份两合公司，“股份票面价值或者发行价值的70%可延迟缴付，但如规定发行溢价，则该溢价不可延迟缴付”。最后，关于缴资期限，有限公司“延迟出资的缴付须在特定日期作出或取决于特定具体事实；但无论如何，自公司合同订立起达五年或不到五年但相当于公司存续期的一般年限届满时，可要求股东支付延期出资”。公司章程未规定任何期限时，公司有权随时要求缴付出资，认缴股东也可在任何时候缴付出资。股份公司章程也可以规定出资期限，但不允许延迟缴付出资超过五年。2.英美法系：公司有权随时向股东催缴履行英美法系普遍允许认缴，在法律中不对出资期限作出规定，转而规定公司有权随时催缴，然后通过催缴后的事后责任机制，强化认缴股东的出资约束机制。英国法上，认缴的股份/股权，为部分支付的股份。与完全出资的股份不同，每一个部分支付的股份，必须有一个编号，该编号与持有人的姓名一同登记在公司的股东名册上［英国公司法第543（2）条、第113（3）（a）（i）条］。公众公司发行部分支付股份的话，部分支付股份的首付比例至少为面额价值的1/4［第586（1）条］；私人公司无此要求。在英国公司实践中，部分支付股份已经很少见了。关于它的规则如下：发行部分支付股份的公司，有权在任何时候向股东发出全部或部分认缴出资的催缴通知；公司章程通常将催缴权分配给董事，由董事作商业判断，同时在章程中规定催缴的程序规则；催缴时，应遵循股东平等原则；章程通常会规定，公司为了确保股东将来缴纳认缴出资，在部分支付的股份上设定质押权；公众公司示范章程还规定，公司发出催缴通知之后，股东不在规定期限内缴纳出资，公司随后发出质押权实现的通知，14天后，公司有权出售该部分支付股份；在催缴通知发出后，对于在规定期限内仍不缴纳出资的股东，公司有权没收股份（forfeit

因为其在教学领域六十余年的无私贡献，芮沐在2008年荣获北京大学教师的最高荣誉——蔡元培奖。2008年，芮沐所获北京大学教师最高荣誉“蔡元培奖而在教学科研之外，芮沐则积极投身改革开放的伟大实践之中。

自1904年“法律门”被列为京师大学堂正式学科起，现代法学教育在北京大学已走过120年光辉历程。在两个甲子的漫长岁月中，北大法学形成了厚重学术传统，涵养了诸多名师大家。为纪念北京大学法学学科建立120周年，《中国法律评论》特与北大法学院合作，以系列影像专题的形式，向广大读者介绍陈守一、芮沐、王铁崖、沈宗灵、肖蔚云、罗豪才等六位曾任教于北京大学的代表性法学家。2024年第1期影像栏目《守正如一：陈守一与北大法学教育》由北京大学法学院供稿、吴景键执笔，回顾了陈守一先生三个阶段的人生历程，他作为新中国法学教育的奠基人之一，为培养具有新中国特色的法律人才、为我国法学教育的创建与发展做出了不可磨灭的贡献。壹“应该除去一切旧制”1906-1953“除旧岁，应该除去一切旧制；迎新春，试问迎来几许新猷。”1930年春，一个二十四岁的年轻人在老家江苏邳县旧居的门楣上写下了这副“春联”，抒发着自己对于中国政治早日“去旧迎新”的期盼。他的名字叫陈守一，一年前（1929年）毕业于朝阳大学法科政治经济系。1927年年初，还在朝阳大学读大二的陈守一便秘密加入中国共产党，后任朝大党支部书记，组织进步同学出版了《流星》《学涛》等小册子，宣传进步思想、开展革命斗争。“四·一二”反革命政变发生后，北平地下党遭到严重破坏，陈守一与党组织失去了联系，被迫返回家乡，等待机会重新投身革命、开启新猷。1926年，《朝阳大学概览》1938年，陈守一开始参加抗日民族统一战线工作。1939年重新入党，历任中共信应地委统战部部长、鄂豫边区行署秘书长兼民政部部长、襄南专区专员等职，曾参与撰写《鄂豫边区三十四年度减租办法》等文件。解放战争爆发初期（1946年5月），时任中原解放区河南行署主任的陈守一，曾奉命与联合国善后救济总署湖北分署代表、美国友好人士李敦白联络，争取到了解放区急需的救济物资，为此后的“中原突围”提供了重要保障。随突围部队来到陕南地区后，陈守一又担任陕南行署秘书长兼第二专区专员，在国民党部队的四面围剿下坚持斗争。1947年年初，陈守一奉中央命令前往华北地区，自此开始了自己与法学教育的不解之缘。1970年代末，陈守一与李敦白合影转战华北后，陈守一在谢觉哉的领导下，担任华北人民政府司法部第二处处长并兼办华北司法干部训练班，为此后领导法学教育事业积累了宝贵经验。新中国成立初期，陈守一协助董必武参与筹建中国政法大学，并担任培训在职司法干部的一部主任（1950年3月后，改为中央司法干部轮训班）。1951年4月，中国新法学研究院与中央司法干部轮训班合并，陈守一任新法学研究院教育长兼第一班主任。在此期间，他还一直担任司法部第五司（教育司）司长，为改革旧的司法教育制度、建立新的司法教育体系做出了巨大贡献，为司法工作和政权建设培育了大批骨干力量。1949年8月6日，中国政法大学筹备委员会全体委员合影，后排左二为陈守一1950年2月13日，陈守一（后排居中者）与谢觉哉等中央政法领导同志合影1951年5月14日，“陈教育长关于教学计划的报告”，《中国新法学研究院院刊》第三期贰“真正具有中国特色的法学阵地”1954-19771954年首部《宪法》通过后，国内高等院校如何培养各类政法干部成为中国法学教育的首要议题。在董必武的亲自指示下，陈守一辞去司法部第五司司长之职，着手重建北京大学法律系，并担任法律系重建后的首任系主任。据陈守一回忆，董必武曾专门对其嘱托道，“学苏联是应该的，但不能完全照搬，我们一定要有自己的特点，一定要培养中国自己法学教育的典型。”而“就是在这一次，他（董必武）提出重建北大法律系的想法。他说要开拓出一条适合中国实际的法律教育的路子。”根据董老指示的精神，陈守一以“把法律系办成一个真正具有中国特色的法学阵地”为指导思想，在短短几个月的时间内出色完成了北京大学法律系的重建工作。1954年7月7日，马寅初关于北大法律系成立及任命陈守一为系主任函1954年8月，陈守一“北京大学法律系筹备工作简报”1954年9月10日，北京大学法律系成立大会通知在组织机构方面，陈守一争取到了北大校领导的大力支持，同时也帮助法律系与中央各政法业务部门建立了稳定联系。在师资队伍方面，陈守一提出要“依靠老干部，大力培养本校教师，吸收有真才实学的老教师”，从人民大学法律系等单位调来几位有一定政治、业务水平的老干部，担任法律系及教研室领导；从中央政法干部学校等院校调来沈宗灵等一批青年师资作为教学主力；同时力排众议从北京政法学院等处调来芮沐、龚祥瑞、赵理海等知名学者，充分发挥他们的业务专长和传帮带作用。在陈守一的组织领导下，北京大学法律系的教师队伍建设迅速迸发出勃勃生机。1954年，北京大学法律系干部名单1957年2月16日，北京大学法律系申请调入赵理海等人函1981年，龚祥瑞签赠陈守一《西方国家的司法制度》1983年，沈宗灵签赠陈守一《现代西方法律哲学》在教学内容和教学方法上，陈守一特别强调对中国法律实际问题的研究，多次亲自主持制定和修订教学计划。1954年至1957年，北大法律系的教学内容由浅入深，由单薄而丰富，不断地完善发展。例如，在1955年的课程安排中，苏联法的课程占三分之二，中国法的课程占三分之一；而到了1957年后，课程比例发生了很大调整：中国法的课程占三分之二，而苏联法的课程则减少到三分之一。1956年，为贯彻中央提出的培养法学专家的目标，陈守一将法律系的学制改为五年制，进一步强化学生业务知识广、博、厚的训练；1960年，当法律系招收第一批硕士生之际，陈守一又带头指导了两名“国家与法的理论”方向的研究生。与此同时，陈守一还非常重视与国际学术界的联系，鼓励介绍和吸收外国的法学动态和实践经验。在1954年至1959年间，他先后出访了日本、印度、印尼、捷克斯洛伐克、苏联、比利时等国家，亲自考察了这些地区的法制工作现状，并向院内师生进行介绍。同时，他还组织院内教师翻译、编辑《外国政法学术资料》杂志，极具前瞻性地向国内学界译介了博登海默、以赛亚·伯林等人的学术思想。1958年，北京大学法律系教学计划1958年，陈守一代表北大法律系访问日本1964年，陈守一于北京大学“文化大革命”爆发后，北京大学法律系以及陈守一本人都受到了一定冲击。在此期间，陈守一始终坚持一个共产党员光明磊落的高尚品格，尽己所能保护了一批干部、学者。著名政治学家赵宝煦教授晚年曾专门著文回忆道，陈守一为了保护历史学家翦伯赞，专门“写了一张自己签名的告示，贴在翦老门前，让找翦老麻烦的人先来陈家找守一同志”，实不愧是“一位顶天立地、义薄云天的老共产党人”。面对当时的种种社会乱象，陈守一更是从法律的角度表达了自己的质疑，充分展现出一位法学家维护宪法尊严的坚定信念。1970年在“五七干校”下放劳动时，陈守一曾作诗勉励自己，“浮沉宇宙盼朝阳”。1978年，陈守一终于回到工作岗位，开始带领北京大学法律系迎接新一轮的“朝阳”。1980年，陈守一藏刘少奇《论共产党员的修养》，上有题记“老伙计，十多年不见了！”叁“从来没有像现在这样好！”1978-1995改革开放后，陈守一以饱满的精神重新投身于北大法学教育事业。在1980年的一次访谈中，他曾表示：“我国的社会主义法制和法学，三十年来经历了坎坷的道路。党的十一届三中全会以后，党中央一再强调发扬民主，加强法制，关心法学教育和法学研究。作为一个长期从事法学教育的人，感受到开展法学教育和法学研究的形势，从来没有像现在这样好！”在“中国法学三十年”一文中，陈守一系统总结了新中国成立以来法学教育的经验教训，同时指出要“继续解放思想，逐步建立具有我国特点的法学体系”。1982年，在中国法学会成立大会上，陈守一因其在法学教育方面的巨大贡献被推举为副会长。1981年6月，中国法学会筹备委员会致陈守一函1984年，纪念北京大学法律学系重建三十周年法学论文集针对当时的形势，陈守一在北京大学法律系的教学方面也进行了相应改革。法律系78级本科生吴志攀教授回忆道，“当时系里开的一门课程，叫‘国家与法的理论’。没有印刷的教材，只有铅印的讲义，大16开本。直到今天我依然保留着这个讲义。这个课的名称据老师们说就是陈老给改的”。此外，陈守一还积极营造开放自由的学术氛围。在当时的北京大学法律系，“课堂上已经开始介绍世界各国的法律知识，特别是主要国家的法理学和外国法制思想史，以及国际法和国际司法等。当时我是本科学生，并不了解为什么当时法律系的课程能做到全面开放，让学生打开眼界。听老师们说，其中一个原因就是有陈老。”与此同时，陈守一还十分注重保持法学研究与法律实践间的密切联系。时任北京大学法律系教授的罗豪才先生回忆称，“1986年，陶希晋在筹建行政立法研究组时，为提名我任副组长找陈老征求意见。陈老对我说，这是一次很好的机会，参加行政法制建设实践，促进民主政治的发展，有利于行政法学科的发展，极力赞成我出任”。1985年夏，陈守一于住所小院内1990年，陶希晋签赠陈守一《石言诗稿》1994年，罗豪才签赠陈守一《中国司法审查制度》担负繁重的行政领导工作之外，陈守一还始终耕耘于法学教育第一线。1984年，陈守一和北京大学法律系王铁崖、芮沐三位教授一同被国务院聘为我国第一批法学博士生导师。陈守一弟子、著名宪法学家蔡定剑教授曾回忆道，“使我受益最大的是他经常对我谈起一些法制建设的往事，总结法制建设的经验教训，使我对新中国法制建设的一些历史有特别的了解。我后来写《历史与变革——新中国法制建设的历程》一书与他的影响有关”。对于学生的新想法、新观点，陈守一也总是予以鼓励和支持。20世纪80年代末担任陈守一学术助理的李庆律师，曾为一篇关于中国法理学现状的文章找陈守一讨论，但又担心自己的想法与当时的主流观点不同，为此陈老非常和蔼地鼓励，“那有什么关系？学术上就应该百家争鸣，百花齐放。真理越辩越明嘛，绝不能迷信权威”。1988年，陈守一与学生郑永流、李庆等人合影1991年，蔡定剑签赠陈守一《国家监督制度》，并题记“感谢您对我在北大学习期间给予的教诲和关怀！也感谢您曾对本书的推荐！”1993年春，陈守一和夫人胡冰在住所小院留影1995年11月14日，陈守一因病逝世于北京，享年89岁。从21岁投身革命开始，陈守一便始终坚持将马克思主义与中国实际相结合，为中国法学教育特别是北大法学的发展做出重大贡献，为国家培育了大批法律人才，实可谓是初心不改，“守正如一”。【本文图片及文字来源说明】本文主要参考资料：《陈守一纪念文集（第二卷）》，北京大学出版社2004年版；《陈守一纪念文集（第三卷）》，北京大学法学院自印本（2012年）；陈守一：《法学研究与法学教育论》，北京大学出版社1996年版。本文图片主要来源：北京大学档案馆、北京大学法律图书馆。《中国法律评论》2024年第1期2024年2月出版！《中国法律评论》基

2023年《中国法律评论》全年出版6期期刊，刊登97篇文章。在此，诚挚感谢所有作者的倾力奉献！感谢所有读者的厚爱与支持！本期推送2023年《中国法律评论》总目录，以文章主题和刊期为序，可点击文章题目，获取文章。文末有惊喜，真爱有福利！2023回首望习近平法治思想研究张文显：论在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家（第1期）法理学·法史泮伟江：法律社会学视野中的法律规范（第1期·观察）汪雄涛：透视传统中国的社会与法律——瞿同祖与费孝通的学术人生（第2期·观察）赵晶：1970—2000年间日本法制史学者访华纪闻笔下的中国学界（第2期·观察）徐显明：检察公益诉讼中的法理问题（第6期·卷首语）王健：首创大学法科：天津北洋大学法律学门（第1期·影像）王健：南京大学法科的前世今生（第2期·影像）王健：法学院校之家——中国法学教育研究会纪略（第3期·影像）王健：百年川大法学教育掠影（第4期·影像）侯欣一：梁柏台:人民司法的开拓者（第5期·影像）化国宇：张彭春：近代国际人权舞台上的中国人（第6期·影像）宪法学张翔：宪法人格尊严的类型化——以民法人格权、个人信息保护为素材（第1期·专论）蒋清华、陈昱舟：宪法宣传教育四十载缩影：《人民日报》（1982—2022年）的宪法标题文章（第2期·观察）刘松山:

于秋磊中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员武汉大学国际法研究所博士研究生经济全球化不可避免地带来国际商事活动争议的增多，平行诉讼时有发生，由此衍生出了许多司法禁令，针对国际商事仲裁，产生了禁止仲裁令制度。我国对国际商事仲裁领域关注相对较少，应对禁止仲裁令的制度捉襟见肘，立法和实践几乎处于空白状态，借鉴国际成熟的经验建立符合我国国情的禁止仲裁令制度十分必要。我国建立禁止仲裁令制度应当遵循尊重国际法原则，对法院签发禁止仲裁令的实质条件与法律程序作出规定，逐渐形成以《民事诉讼法》为基础，其他法律部门相互配合，国际法与国内法有机协调的禁止仲裁令制度体系。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期策略（第212-222页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、国际商事争议中禁止仲裁令制度概述（一）禁止仲裁令的概念与历史演进（二）禁止仲裁令的主体（三）禁止仲裁令签发的前提（四）禁止仲裁令适用的情形（五）禁止仲裁令的对象和执行三、国际商事争议中禁止仲裁令的法理检视（一）未对他国司法主权构成实质干涉（二）不违反国际法基本原则（三）与仲裁庭自裁管辖权并不冲突（四）具有司法监督性质四、我国禁止仲裁令制度的立法现状与司法实践（一）禁止仲裁令制度的立法现状（二）禁止仲裁令制度的司法现状（三）域外禁止仲裁令在我国的承认与执行五、禁止仲裁令制度在我国的构建（一）构建禁止仲裁令制度的必要性（二）构建禁止仲裁令制度的可行性（三）禁止仲裁令制度的构建建议结论问题的提出随着经济全球化的不断深入，国际商事活动的日渐频繁，围绕国际商事的司法管辖权争议也日渐增多，平行诉讼时有发生，衍生出了多类司法禁令，并将之用于维护本国当事人权益。其中，针对国际商事仲裁程序，出于维护本国当事人合法权益以及捍卫本国的司法主权的考虑，形成了相应的对抗程序，如禁止仲裁令。禁止仲裁令的初衷是基于维护公平正义原则，保护本国当事人合法权益不受仲裁管辖。通常情况下，国际商事争议中，存在争议的双方当事人基于争议解决的需要，合意授权组成仲裁庭审理国际商事争议。但出于对国际商事仲裁领域管辖权的争夺，导致法院依据当事人的申请，作出是否禁止仲裁的决定。不同法系国家对法院签发禁止仲裁令所持的态度不尽相同，但围绕国际商事仲裁与禁止仲裁令制度，各国在管辖对抗当中一直力求寻找到能够达成法益平衡的路径，并基于国际法基本原则，完善本国禁止仲裁令制度。目前，我国对平行诉讼协调机制还在初步探索的阶段，禁止仲裁令相关制度在我国尚未确立，缺乏明确的可操作性与指引性的规定。面对日益复杂的国际商事争端，制度的缺失可能会导致在管辖权的争夺中处于不利地位，不利于保护国家、企业和公民的合法权益。本文通过对禁止仲裁令制度安排、法理基础及对我国的立法及司法实践进行探讨，为我国构建禁止仲裁令制度提供借鉴。国际商事争议中禁止仲裁令制度概述禁止仲裁令来源于禁诉令制度，英国是产生禁诉令制度最早的国家，该制度的主要目的在于解决法院之间的管辖权冲突以及实现衡平法上的公平正义。英美法系一些国家也相继确立了禁诉令制度。正如卡多佐所言，法院的标准必须是一种确定的标准，而不是法官认为正确的标准。因而对禁止仲裁令的研究首先要从其概念以及历史演进着手，在此基础上对一般意义上法院签发禁止仲裁令的构成要件进行分析，确定客观标准。（一）禁止仲裁令的概念与历史演进禁诉令传统上由英国衡平法院用于禁止当事人在普通法院起诉或继续诉讼的救济措施，在19世纪早期，使用禁诉令禁止在英国其他法院进行的诉讼变得相当普遍。广义的禁诉令包含禁止仲裁令，作为一种基于禁诉令而衍生出的适用于仲裁领域的特殊禁令形态，禁止仲裁令与禁诉令一样，都是用来阻止平行诉讼的衡平法救济措施。禁止仲裁令本质上是一项针对一方当事人及仲裁庭发出，阻止仲裁程序启动或继续的命令。其运用在国际商事争议领域，指法院应当事人申请，就特定国际商事争议签发的，禁止就同一争议提起平行仲裁的命令。禁止仲裁令在阻止平行仲裁的同时，也增加了司法干涉仲裁庭自裁管辖权的风险，有时被当事人用作拖延和阻止仲裁的策略。禁止仲裁令可以追溯至1895年英国的Kitts

崔鲲鹏中国人民大学法学院博士研究生正当性是开展刑事在线审判对策性研究之前首先需要论证的问题，其决定着刑事在线审判的发展走向。从正当法律程序原则出发，一方面，直接言词原则在刑事在线审判中受到冲击，有效辩护权在刑事在线审判中被克减，刑事在线审判因未达到“最低限度程序公正标准”而不满足程序公正之要求；另一方面，刑事在线审判在资源配置上需要巨大成本投入，但对诉讼效率提升作用有限，其因未达到“帕累托最优”而不满足程序经济之要求。只有在出于公共利益保护之目的，满足基本权干预的比例原则与立法的法律保留原则要求之前提的特殊情形中，刑事在线审判的适用方具正当性，除此之外，刑事审判的场域应限定在实体法庭之中。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期策略（第198-211页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。中国人民大学科学研究基金项目（中央高校基本科研业务费专项资金资助）（22XNH026）阶段性成果。目次一、问题的提出：刑事在线审判何以正当二、刑事在线审判的程序公正维度（一）直接言词：受到冲击的原则（二）有效辩护：被无形克减的权利（三）在线审判：对最低限度程序公正的僭越三、刑事在线审判的程序经济维度（一）资源配置：成本巨大的投入（二）提高效率：亟待辨明的事实（三）在线审判：刑事审判方式的非必要改造四、余论（一）特殊情形下刑事在线审判正当性证成（二）刑事简易、速裁程序案件可否适用在线审判结语问题的提出：刑事在线审判何以正当随着以智能制造为特征的工业智能化时代（4.0时代）的来临，法治领域也迎来了信息技术与司法活动深度融合的时代。在案件审理方面，依托于互联网音视频等技术，审判场域实现了从线下到线上的转场。过往三年的疫情期间，在线审判成为法院处理案件的刚需，适用数量呈爆发式增长。《线上法院与未来司法》（Online

崔国斌清华大学法学院教授知识产权法研究中心主任网络平台面向公众提供数据服务时，常常综合采用各种反爬虫措施，限制用户使用爬虫工具批量下载平台数据，以维持自身对平台数据的有效控制。用户使用爬虫工具获取原本可以人工访问的平台数据，可以扩大数据收集的规模，并节省成本。在平台与用户利益发生冲突时，法律不应无条件地保护平台采取的技术措施，相反，应维持技术措施的有效性门槛，避免过度增加社会成本。反爬虫措施本身是否直接受法律保护（禁止规避），与平台是否对底层数据享有法定权益以及使用数据的行为是否侵害该权益，并无直接关系。平台限制爬虫的“机器人协议”并非有效的技术措施，并不直接受到法律保护。平台识别和封禁网络爬虫的技术措施，也可以通过变换IP地址、注册更多账户、模仿人工验证等方式被合理规避，这有助于维护用户在公共领域的行动自由。不过，用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力。承认该约定有效时，配套的安全阀机制是，非营利目的的科学研究目的使用和单一来源数据的反垄断规制。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第157-174页），原文21000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、引言二、保护技术措施的目的及门槛要求（一）保护法定权益的技术措施（二）保护非法定权益的技术措施（三）技术措施的有效性门槛三、限制爬虫的“机器人协议”（一）相对薄弱的民事权益基础（二）“机器人协议”的技术有效性四、识别并封禁爬虫的技术措施（一）典型的识别和封禁措施（二）正当规避反爬虫措施（三）不当破坏接触控制措施五、用户协议中的反爬虫约定（一）“私立知识产权”理论（二）支持反爬虫约定的理由（三）数据获取的“安全阀”六、结论引言开放的网络平台通常允许普通公众或注册用户以人工方式浏览其网页或客户端，获取实现服务目的所需的有限数据，但是反对他们使用自动化工具（网络爬虫）下载超出服务范围的额外数据。平台针对常见的反爬虫措施大致可以分成如下几类：（1）机器人协议（robots

张素华武汉大学法学院教授武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心主任王年武汉大学法学院博士研究生当前围绕数据产权“三权分置”制度的法律构建形成了“所有权范式”、“权利束范式”和“治理范式”三种代表性观点。但该三种范式未能妥善平衡数据安全与效率之间的价值冲突，数据来源者、数据生产者和数据使用者之间的利益冲突也未能得到妥善安排，因而均难成为指导具有中国特色的数据产权“三权分置”构建的基础理论。立足我国既有的“产权分置”理论和制度资源，数据产权“三权分置”的构建应当在数据来源者与数据生产者、数据生产者与数据使用者之间，以数据生产者的数据持有权为枢纽，向前向后分别构建数据来源者权和数据使用权以及相应的权利关系结构，从而在数据归属与利用两大阶段渐次形成“数据来源者权+数据持有权”和“数据持有权+数据使用权”的“双阶二元结构”。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第138-156页），原文24000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、数据产权“三权分置”既有解释路径之反思（一）数据产权“三权分置”的既有解释路径（二）数据产权“三权分置”既有解释路径之检讨二、数据产权“三权分置”的法理重构（一）数据产权“双阶二元结构”的提出（二）数据产权“双阶二元结构”在我国的适应性三、数据产权“双阶二元结构”的建构（一）数据归属阶段的“数据来源者权+数据持有权”结构（二）数据利用阶段的“数据持有权+数据使用权”的产权结构结语引言数据产权问题已成为当今最富有争议和挑战的问题，全球范围内尚无成熟的解决方案。为发挥我国数据规模海量和应用场景丰富的优势，以基础制度创新推动我国数字经济的创新发展，构筑我国在全球数字经济中的新优势，中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下称《数据二十条》）首次提出要“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”等分置的数据产权运行机制。根据《数据二十条》的要求，数据产权“三权分置”政策的核心目标是如何“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利”，进而“促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济”。要实现上述目标，在理论上必须解决两大问题：其一，数据产权建构是否必要。这主要是在数据被《民法典》纳入民事权益保护范围后，如何在私法层面认识数据的性质与特征、如何对数据权益进行保护的问题。其二，数据产权如何建构。这主要是在“数据产权”这一命题本身成立后，数据产权应当采取何种思路或路径予以建构，特别是在数据产权“三权分置”政策提出后，在法律上如何认识和表达这一政策的问题，包括数据产权“三权分置”路径的正当性问题、数据产权“三权分置”的指导理论、数据产权“三权分置”的权利构造以及数据“三权”之间的关系及其运行机制等问题。在数据是否确权的问题上，反对论者通常从数据本身的属性出发，认为数据所具有的技术和经济属性决定了其不宜作为财产权客体，对数据采取排他性控制不仅无益于数据价值实现，而且还会阻碍数据的流通利用，且难以实现。因此，不应采取私权模式来调整数据，而应立足于具体应用场景和具体行为诉求，调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系，即使是数据产权“三权分置”，其亦体现了公平利用价值理念下的行为主义保护特征。相反，数据确权肯定论者则围绕上述观点展开了全面的辩驳，从不同维度和视角充分证成了数据确权对实现数据流通利用的正向价值与功能。在数据是否确权的问题上，既有研究已经非常充分且全面。本文在承认数据应当确权的基础上，因循法律自身的规范逻辑来阐释和落实数据产权“三权分置”政策的法理意蕴与目标，寻求其在法律上的妥当表达。循此，本文将从财产法理论出发，反思此前学界形成的各类数据产权理论方案的不足，结合《数据二十条》的政策意蕴，基于我国既有理论和制度资源阐发数据产权“三权分置”政策的法理内涵，并进行制度建构。数据产权“三权分置”既有解释路径之反思（一）数据产权“三权分置”的既有解释路径在数据产权“三权分置”建构问题上，已有多位学者进行了富有洞见的研究，在整体上形成了如下三种具有代表性的研究范式：其一，以大陆法系物权法理论为支撑的“所有权范式”。该种范式主张借鉴大陆法系物权法所有权与用益物权的二元分割模式，在传统物权法框架中实现协调数据上多方利益诉求的目标。其基本的构想是根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。进而认为，数据产权“三权分置”是以数据所有权与数据用益权“两权分离”为基础，以数据用益权为底座基础性权利而展开的制度设计。构成这一范式的核心法理是所有权权能分离理论，即所有权因法律的规定或当事人的约定而将其内部的占有、使用、收益、处分等诸权能分离出去而形成他物权。在这一理论的影响下，有论者进一步认为数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权均是数据控制权的具体权能；三项权能着力维护数据控制秩序、保护数据的使用价值和交换价值，在数据产权尚未发生分置时，其均属于数据控制权的具体权能；在分置实现时，则可通过权能分离而将上述三种权能分置给数据利用者，形成数据利用权。其二，以英美法系财产理论为依据的“权利束范式”。这一范式认为，由于《数据二十条》在数据产权的建构上淡化了所有权这一概念，进而数据产权“三权分置”的指导理论应是“权利束”理论。相比于大陆法系上的所有权理论，采取“权利束”理论来解释和建构数据产权具有显著优势：第一，在客体层面，数据本身所具有的无形性、非排他性和非竞争性决定了大陆法系所有权理论强调的一物一权原则无法直接适用，而“权利束”理论并不排斥“一物多权”，反而认为各种类型的权利可同时并存于同一客体之上。第二，在内容层面，所有权具有绝对性和排他效力，其权能长期稳固在“占有、使用、收益和处分”四项，既可能因绝对排他性而阻碍数据的流通利用，也可能因内容的僵化性而抑制数据的多样化创新；而“权利束”理论并不强调某一类权利的绝对优位，各种权利之间可平等独立，并可根据财产利用的方式而不断产生新的权利。第三，在方法层面，“权利束”理论并不提前预设数据产权种类和内容，而是在不同场景或个案中厘清数据上承载的不同类型利益，在一次次的个案判断中积累数据界权经验和方案。“权利束”理论所具有的包容性可以解释数据上存在的各种权益集合，且其所主张的以个案归纳方式进行“赋权”的“事后界权”方法，相较于预先确认各行为人权利边界的“事前界权”方法，更适合数据上的复杂利益关系。就此而言，“权利束范式”是在对“所有权范式”整体批判基础上形成的。其三，以数据价值实现规律为基础的“治理范式”。该范式系由高富平教授在多篇论文中提出。该主张认为，数据作为生产要素，其本身并不具有经济价值，只有在流通利用中才具有价值。传统产权范式强调的对财产的排他支配与数据价值实现所要求的非排他性使用和数据共享理念的要求不符，难以适应数据特征和价值实现的秩序要求。进而，作者借鉴了英美财产法学者亨利·E.史密斯（Henry

申卫星清华大学法学院教授数据产权制度是整个数据基础制度构建的逻辑起点，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为现实的法律上的权利，成为亟待解决的理论难题。借鉴土地生产要素市场化路径，本文提出在数据所有权和数据用益权两权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据三权分置方案纳入数据产权分立的理论框架中，数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权可以被视为各阶段数据用益权的具体表现形式，由此形成从“两权分离”到“三权分置”的数据确权思路。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第125-137页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金重大项目“互联网经济的法治保障研究”（18ZDA149）的阶段性研究成果。目次一、新兴要素市场化改革与权利分离二、数据确权的思维困境与理论突围三、如何理解数据产权“三权分置”四、做好数据确权基础上的数据分类分级授权五、结语以ChatGPT为代表的大语言模型的横空出世再度点燃了AI赛道的热度，也催生了AI产业正式步入大模型时代。“大数据+人工智能”的发展态势将进一步助推大数据带来的数据经济发展和数据资产化加速的趋势，对由数据引发的法律制度变革的时代课题予以研究也越发紧迫。是否有必要在数据这种新型生产要素之上确立财产权以及确立何种财产权，是当前各个国家和地区都面临的重大理论和实践难题。我国是世界上首个将数据视为新兴生产要素的国家，这符合数据成为经济资源的新趋势。习近平总书记强调，数据基础制度建设事关国家发展和安全大局，要统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理，加快构建数据基础制度体系。2022年12月，党中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下称《数据二十条》），从数字产权、流通交易、数据分配和数据治理四个维度系统地布局了我国数据基础制度体系的“四梁八柱”，具有里程碑式的重要意义。其中，数据产权制度是整个数据基础制度体系构建的逻辑起点。《数据二十条》提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”，即数据三权分置方案，对数据产权制度做出了具有突破性进展的规定，可以视为该文件的最大亮点。在此背景下，如何将《数据二十条》中的政策语言转化为法律语言，使得数据三权分置方案这一纸面上的权利转化为法律上的权利，成为亟待解决的理论难题。本文认为，应当在数据所有权和数据用益权分离的基础上，以数据用益权为基础性权利，将数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的“三权分置”方案纳入数据所有权与用益权分离的理论框架中，形成从“两权分离”到“三权分置”的确权思路。新兴要素市场化改革与权利分离2019年10月，党的十九届四中全会首次把数据列为与土地、劳动、资本和技术相并列的生产要素，相比于其他四类生产要素，数据作为新兴生产要素，既符合传统生产要素市场化配置的一般规律，也呈现出许多新特征。但是回顾各个要素市场化改革的历程，无一不是经历了从新兴权利的分立，到实现要素的市场化的过程。以土地为例，在没有进行土地要素化改革之前，土地的公有制决定了土地不能流转，不论是国家所有的城市土地，还是集体所有的农村（含郊区）土地，土地所有制的单一性和主体的唯一性，决定了土地本身是无法流转的，否则就会破坏土地公有制乃至国家基本经济制度。可是，土地要想成为要素，就必须进入市场。为此，改革路径没有一味地盯着所有制进行，而是采取了权利分割的理论：在不改变土地公有制的前提下，在国家享有城市土地所有权和集体享有农村（含郊区）土地所有权不变的前提下，从土地所有权中分立出国有土地使用权和农村土地承包经营权，建立起土地所有权和使用权两权分离的权利配置格局，并通过土地使用权入市实现了土地要素的市场化。我们今天面临数据作为第五要素如何实现其市场化，同样需要进行法律制度上的创新和变革。当初开展土地要素化改革时，不论是城市土地还是农村或郊区的土地都面临着土地流转和增值的困境，这直接导致了土地的要素作用无法充分发挥，引发用地难题。发挥土地作为财富之母的增值功能成为土地“两权分离”重要改革的出发点。家庭联产承包责任制是农村土地权利结构“两权分离”的基础，打破了农村集体统一经营的土地制度，确立了家庭经营的主体地位，大大提高了农村用地的效益。在改革过程中，安徽省凤阳县小岗村率先实行大包干责任制度，在不破坏农村集体土地所有权的前提下，允许农民对土地享有承包经营权，有效地推动形成集体土地所有权与农村土地承包经营权“两权分离”的土地产权制度，为“中国经济奇迹”夯实了坚实基础。在城市，通过建立城市国有土地有偿使用制度，开启了国有土地有偿使用和市场化配置制度改革的序幕。比如，20世纪世纪80年代初，深圳蛇口为吸引香港商人投资，允许港商通过政府土地批租制度，享有一定范围内的土地使用权，有力地推动了国家经济建设以及对外开放战略实施。土地上所有权与使用权“两权分离”的历史性转变，使得我国后续四十余年的快速城镇化、工业化进程成为可能。今天面对《数据二十条》我们同样应该有一个基本的态度，就是任何改革往往都是“政策先行开路、法律其后跟进”。政策因其灵活性，可以先行在部分地区试点然后逐步推开，在总结经验的基础上，不断改进、优化政策，当其逐步成熟时即可上升为法律。彰显农地利用效率的所有权与使用权“两权分离”制度与中央政策文件的指导思想相吻合，逐渐被《土地管理法》《农村土地承包法》等以法律形式固定下来。尤其是，土地生产要素所有权和使用权“两权分离”的实践，后来通过2007年颁布的《物权法》明确了其物权地位和效力，并进一步体现在2020年通过的《民法典》物权编中。在保证所有权不变的前提下，以土地使用权为基础，构建起了具有中国特色的物权法律制度体系。不同于西方国家在土地所有权基础上建立的物权法律制度，我国物权法制度是以农村土地承包经营权和城市建设用地使用权这些用益物权为基础建立起了财产利用制度体系，这可谓人类制度改革史上的一个创举。对比中国土地要素市场化改革的历程，我们会清晰地看到两点：一是，一个新兴要素的提出必然引发对既有体制的一次改革，改革就意味着创新，要创新与既有体制不同的权利运行机制，这其中就包括在原有的权利基础上进行新兴权利的创新和分立。二是，任何新兴要素的市场化改革都是先从政策改革做起，然后部分试点逐步推广到全国，成熟后上升为法律的一个过程。从如今数据要素市场化改革的进程来看，《数据二十条》已然吹响了数据要素化的号角，谁又会率先成为数据市场化改革的“蛇口”和“小岗村”呢？土地要素化两权分离改革大大地推进了中国城镇化、工业化进程，数据作为第五大要素的提出和相应的制度构建，必将推动中国数字经济的发展和信息社会的形成。数据确权的思维困境与理论突围当今中国数字经济蓬勃发展，得益于信息技术的进步、交易模式的创新和人口红利的释放，并有望使得中国在世界经济体中“弯道超车”。为了确保中国数字经济健康有序地高质量发展，我们需要对数字经济进行顶层设计和基础性制度构建。《数据二十条》构建了包括数据产权、流通交易、收益分配、安全治理在内的数据基础制度体系，其中的数据产权制度可谓是“基础中的基础”。《数据二十条》提出了建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权结构性分置的数据产权运行制度，由于这“三权”在现行法律中没有依据，进而衍生出学术界对数据三权分置的不同解读。有学者坚持认为，现有法律制度对数据的保护已经足够完善，无需对数据确权。可见，对《数据二十条》的正确解读和贯彻落实要回答如下三个基础问题：一是数据是否需要确权？二是数据应如何确权？三是如何理解数据产权的三权分置，并将其转化为现实的法律？1.数据是否需要确权反对数据确权的主要理由可以分为必要性和可行性两个方面。从数据确权必要性的角度，主要是从价值衡量上认为数据是一种“公共产品”，没有必要进行确权。若确权将带来交易成本增加，引发“数据壁垒”，与数据资源生产和使用的社会性相悖，阻碍数字经济发展，不利于建构高效数据流通利用秩序。事实上，这种对反对数据确权的认识存在误解。一方面，对数据进行确权，不意味着任由孤岛式的数据权利“烟囱林立”，也不意味放任垄断式的数据“霸权横行”。数据产权制度的设计目的是消除数据领域的“公地悲剧”，同时还要在确权的前提下进行相应的权利限制，以避免形成“反公地悲剧”现象。现今时代任何权利都不是没有边界的，法律要通过赋权与限权相结合的制度设计，实现个体激励机制与公共利益维护的平衡。所以，清晰、合理、衡平的数据产权制度设计不会阻碍数据流通，反而会促进数据要素高效利用。另一方面，当前在没有明确数据财产权规则的环境下，数据控制者往往不敢开展数据共享、交易，数据要素市场陷入一个缺乏信任和预期的死循环之中，陷入数据利用的“丛林法则”境地，无法实现数据的开放共享。当下，数据获取和利用的需求和难度日益增加，我们需要及时制定财产权规则来破解迷局。从数据确权的可行性角度，即从立法技术上，有学者质疑数据因自身特性（无体性、非独占性、非排他性和非消耗性等）无法被确权，不能归入民事权利的客体范畴，数据权利化难以实现。对此，已经有越来越多的学者认识到，虽然数据的独特属性使其很难纳入传统的产权范式，但是数据的无形性、非排他性、非竞争性、非消耗性等特征并不是数据产权制度建立的根本障碍。数据产权明晰是建立数据交易规则，从而形成有效市场建立良好市场秩序的前提，数据产权制度可以推动数据产业生态系统的发展。其实，传统物权法理论要求的物权客体有体性、特定性、独占性等特征，已随着经济社会的发展逐步被突破，数字时代财产权的赋予更多的是强调主体对各式各样新兴客体的支配对抗、许可使用、流通转让、担保融资等功能的发挥。在对数据规范模式的选择上，也有学者主张在数据边界模糊、占有关系退却、多主体协商面临巨大交易成本的大数据应用场景下，很难适用实际占有状态下的财产规则保护，而只能适用责任规则对侵害数据权益的行为事后追究侵权责任。事实上，数据确权的意义绝不仅仅只是为了保护数据，更在于促进数据交易和利用；不仅仅是为了保护特定主体的权利，也是为了创造可信有序的商业环境，进而激励数据权利人积极地共享或转让其合法享有的数据权利。由此我们可以说，为数据确立相关权利不仅是为了保护数据主体，更是为积极寻求数据主体、数据处理者和社会整体利益之间的平衡。只有明确了数据权属，权利人才拥有通过许可、转让、入股、信托、质押融资等方式对数据展开充分利用的法律基础。2.数据应如何确权关于数据如何确权，立法一直颇为犹疑。早在2017年《民法总则》起草时期，数据权属问题就已经引起了立法者的注意，但是那时数字经济刚刚兴起，研究尚不充分，贸然立法恐会阻碍数字经济的发展，由此就有了《民法总则》第127条的规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。及至3年后《民法典》颁布时，数据权属之争的司法实践已经呈现几何式的增长，但是立法仍然采取了保守的立场。即与《民法总则》相比，同样序号为第127条的规定只字未变，虽体现了民事立法的承继性传统，但也为数据权属立法留下了空白。当然，这一条的规定可以称之为法律保留的“立法留白”，须待实践的发展和理论的创新来填补。与国家立法表现出的谨慎态度相反，地方立法却异常积极。根据《中国法治发展报告（2023）》的统计，截至2022年12月31日，我国已有21个省市共出台了25个数据相关条例，地方数字立法省级覆盖率达到67.74%。这些现实都表明构建数据财产权规则是匹配中国数据要素市场发展的必然要求，数据确权问题的相关立法也已经到了必须正面回应、着力解决的关键阶段。但受制于立法位阶，地方立法缺乏对数据基础权利的立法权限，作为基本民事权利的数据权属立法只有全国人大及其常务委员会才有此权限。在司法实践中因数据权属产生的纠纷此起彼伏，司法“造法”日趋活跃。面对大量数据权属纠纷，法律没有明确规定，法官在裁判中创造了诸如“竞争性利益”“大数据产品的合法权益”“三重授权原则”等现行法中缺乏依据的新概念和新思路。在这些数据纠纷中，表面看是各大平台企业之间的数据产品竞争，如“新浪微博诉脉脉”“大众点评诉百度”“头腾大战”等，但真正进行到诉讼的关键阶段时，会转化为平台企业对自己付出了资本、技术和劳动而汇集的用户的数据资源究竟有怎样的权利这个关键问题，即数据权属之争。换言之，甲平台诉乙平台非法数据爬取时，乙平台就会抗辩“我爬取的是用户的数据，又不是你的？”。所以，形形色色的平台之间数据权属之争背后的核心问题在于，数据权利在作为来源者的用户和作为处理者的平台企业之间如何进行分配。对此，要么根据劳动赋权理论主张平台企业有数据财产权，要么主张用户享有数据所有权，还有折中的方案，主张平台与用户共有数据。对此，笔者一贯主张，数据确权不能在用户与平台之间采取非此即彼的进路，也断不可采共有的模式，而应采取“权利分割”的理论模式。用户个人和平台企业分享数据权利，其中用户拥有有限的所有权——主要体现在许可和收费权能上，平台企业通过“授权+付费”方式获得一个稳定的数据用益权，从而在用户个人和平台企业之间实现了“所有权—用益权”的两权分离。即用户保有个人数据所有权是维护其数字世界人格尊严的前提，平台企业同时获得一项独立充分的财产权。同前述土地要素化一样，数据也须在“两权分离”理论架构下，解决数据要素市场化的难题，以企业数据用益权为基础构建数据权利和交易的体系。对《数据二十条》三权分置的解读需要建立在“两权分离”的理论基础上。《数据二十条》第7条指出“建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度”，在诸多数据要素的参与方中，文件重点区分了数据来源者和数据处理者，且规定“充分保护数据来源者合法权益……合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”，即不仅在主体上进行了区分，也对两种不同主体的权利进行了区分，即数据来源者对自己数据的合法权益和数据处理者对其持有的他人数据进行自主管控的权益。前者的主体是用户，他们因为在各种平台上的浏览、点赞、评论、购买记录等引发了数据的产生，作为来源者拥有对数据的获取、复制、转移等权利；后者主体是平台企业，他们对其依法依规（要么有法定事由而采集，要么得到用户同意的授权而采集）所持有的他人数据，可以进行自主管控的权利，包括但不限于排除他人的不当爬取，对外进行许可使用、有偿转让、投资入股、质押融资等权利。所以，在数据资源采集阶段就形成了用户所有权与平台数据资源持有权的分离，并在后续加工使用、产品开发阶段表现为数据加工使用权和数据产品经营权。可见，数据所有权与数据用益权（《数据二十条》将其表述为“数据使用权”）两权分离，是理解数据三权分置的逻辑起点。数据产权作为一项基本民事权利，应采取财产权法定原则，即由全国人大及其常委会通过的法律对数据产权予以规定。根据新修订的《立法法》第11条第8项对于立法权限的规定，“民事基本制度”事项只能通过制定法律来规定，地方立法在数据产权问题上没有立法权限。尽管我国先后有21个省市出台了各自的数据条例，部分省市曾努力试图提出关于数据产权的制度建构，但是最终都没能彻底实现，究其根本原因在于数据产权涉及民事基本权利，只能由全国人大及其常委会通过法律加以明确。在法律正式对数据产权问题做出规定之前，政策文件可以发挥重要作用。就像上文提到的我国农村土地规范的历史沿革中，采用的也是中央政策文件先导的思路，因而《数据二十条》是解读数据产权的关键，下一步工作的重点就是如何将《数据二十条》所确立的数据三权分置这一政策性规定转化为法律权利，纳入现行法律体系中。如何理解数据产权“三权分置”《数据二十条》第3条规定：“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式‘共同使用、共享收益’的新模式，为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障。”数据三权分置方案的提出使得《数据二十条》成为数字经济发展到关键时期的重要文件，对保障数字经济健康有序发展将发挥重要的引领作用。下文将在两权分离的理论基础上，进一步解读《数据二十条》提出的数据三权分置方案。1.作为三权分置“底座性权利”的数据用益权本文认为，将《数据二十条》对于数据产权的制度设计纳入现行法律体系的关键接口在于“数据用益权”。此前笔者曾提出“数据用益权”的概念，即在数据权利体系的设计上，借鉴“自物权—他物权”和“著作权—邻接权”的权利分割模式，根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。数据所有权与数据用益权协同的二元结构，其理论基础根植于财产法上的权利分割思想，德国学界基于权利分割思想（Abspaltungsgedanke），提出了源权利（Quellrecht/Stammrecht）和限制权利（beschränktes

按语大数据时代数据保护与数据权利体系编者按2022年12月，党中央、国务院出台《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（又称《数据二十条》），该意见提出加快构建数据基础制度的目标，强调要“探索建立数据产权制度”。在司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生，这与迄今学术研究对于应否在数据上确权、数据财产的初始权利归属和权利架构形式等一系列基础问题尚存在重大理论分歧有着密切关联。为此，本刊特别约请五位专家分别撰文就上述基础问题展开研究，以期在促进理论共识之形成的同时，为相关立法以及司法裁判提供理论参考。北京大学法学院张守文教授撰文《数据行为的经济法规制》，围绕应运用哪些制度规范纷繁复杂的数据行为、规范的过程中涉及数据主体的哪些权利或权益等重要问题展开论述。作者突破了多数民法学者所提倡的“先确权、后制定治理规则”的“强调确权路径”，强调通过经济法规制来保障相关主体的合法权益。这种数据治理思路不仅有助于维持立法体系的稳定性，还有助于发挥既有经济法理论研究成果的优势，解决数据治理领域的逻辑不统一问题。在应否于数据上确权的问题上，清华大学法学院申卫星教授持肯定态度。《数据产权：从两权分离到三权分置》一文主张通过拆分财产权中主要权能的方式，呈现数据持有人的财产权利。贯彻该观点的意义在于，其有助于在充分尊重和保护数据来源主体的法定在先权益的前提下，促进数据交易和利用。由武汉大学法学院教授张素华、武汉大学法学院博士生王年撰写的《数据产权“双阶二元结构”的证成与建构》一文围绕应否于数据上确权以及如何确权这两大问题展开。作者以数据产权“三权分置”为论证起点，在逐一评析相关代表性观点之得失的基础上，提出“双阶二元结构”，并以此针对数据生产环节与流通环节，构建出了一个颇具创新性的权利架构方案。清华大学法学院崔国斌教授《网络反爬虫措施的法律定性》一文关注反爬虫措施本身直接获得法律保护的必要性以及规避行为的法律定性。文章认为，网络用户使用爬虫工具自动获取原本可以通过人工访问的数据，节省成本，有明显的正面收益，原则上应该被鼓励；但是用户在获取平台数据时，不得通过盗取访问密码与加密算法等不正当方式破坏平台的“接触控制”类技术措施。平台可以限制爬虫访问而采取技术措施，平台用户协议中限制用户使用爬虫工具的约定，通常具有法律约束力；但限制爬虫的“机器人协议”，或者识别并封禁爬虫的技术措施，并不应该直接受到法律的保护。中国人民大学法学院丁晓东教授撰文《论人工智能促进型的数据制度》聚焦于何种制度能够促进人工智能的发展展开。文章在揭示我国现有数据立法所遭遇的困境的基础上，分析了该困境的产生根源——大规模微型权益聚合难以合法、有效的实现；并在此基础上，提出了化解困境的根本出路——从个人信息保护、著作权、数据互联这三个维度出发，基于数据的公共性，重构人工智能时代的数据法律制度。张守文北京大学法学院教授北京大学人工智能研究院教授基于“制度—关系—权利”等维度，可以提炼规范数据行为的多种路径。其中，经济法规制的路径尤其值得关注。依循经济法规制的路径，应在既有部门法框架下，通过经济法的“既有制度”与“新型制度”的有机配合，来确立规制数据行为的制度基础。同时，在国家与地方两个层面的立法中，应加强有关数据行为的概念、类型等方面的协调，并进一步完善有关数据处理行为、数据监管行为、数据发展促进行为等方面的规定，从而夯实规制数据行为的制度基础。依据上述各类制度构成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，能够将“禁止—保护—促进”的手段协调并用，并由此形成经济法的“系统规制”功能和独特的规制逻辑。因此，加强经济法规制，更有助于保护相关主体的数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，保障数字经济的健康发展，同时，对此类问题展开研讨亦有助于深化“数字经济法”的理论研究。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期思想（第111-124页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是国家重点研发计划“跨领域知识驱动的法治调研智能感知及辅助决策技术研究”项目（2022YFC3301900）的阶段性研究成果。目次一、背景与问题二、规范数据行为的路径选择三、既有部门法框架下的经济法规制路径（一）经济法规制的“整体性”（二）经济法规制路径的特殊性四、经济法规制的制度基础与立法协调（一）既有制度与新型制度的考察（二）国家立法与地方立法的协调五、经济法的规范结构与规制逻辑（一）经济法的规范结构（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现六、结论背景与问题在建设现代化国家的新征程上，推进信息化是实现中国式现代化的重要目标和路径。没有信息化就没有现代化，只有广泛运用现代信息技术，加快数字产业化和产业数字化步伐，才能持续促进数字经济发展，实现更高水平的现代化。数据作为数字经济时代的关键生产要素，其能否有效配置事关数字经济乃至整体经济的高质量发展。由于数据要素的配置需依托数据行为，而各类数据行为极其复杂，因此，如何依法规范数据行为，促进数据要素有效流动和利用，从而保障数字经济健康发展，实现数据正义，是新时期法治建设和法学研究需要解决的重大现实问题。由于数据主体的不同，且数据具体形态有别，类型各异，使数据的“收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开”等数据行为也会呈现多样性和复杂性。目前，对于何为数据行为，其类型、范围如何，尚缺少统一的法律界定和法学定义，且仅靠某一个传统部门法，也难以构建规范数据行为的统一制度。为此，从法理学到部门法学，从国内法学到国际法学，都在从不同维度研究如何规范数据行为的问题，并形成了诸多设想、方案或路径。上述规范数据行为的诸多路径，涉及对数据主体、数据客体、数据权利等方面的理论认识。尽管各类观点都试图通过有效规范数据行为，保护相关数据主体的合法权益，但仍然歧见纷呈，莫衷一是。其中，在可否运用既有理论解释数据治理问题、能否在既有制度框架下规范数据行为、如何看待数字经济发展带来的法律变革，以及如何在法学理论层面作出回应等方面，仍存在诸多不同认识，已影响相关法律制度的构建。此外，上述规范数据行为的诸多路径，主要是基于部门法视角展开的。由于各部门法的宗旨、功能不同，底层逻辑各异，规范数据行为的具体手段亦存在差别，这是导致认识分歧的重要原因。面对复杂的数据行为，确需从不同部门法视角，充分讨论对其规范的必要性、合理性、可行性、局限性等问题，并结合数字技术和数字经济发展的需要，针对数据和数据行为的特殊性，解决规范数据行为的理论提炼和制度构建问题。目前，我国的立法机关尚未将信息法（包括网络法、数据法、人工智能法等）作为一个独立的部门法，如果在既有部门法框架下研讨如何规范数据行为，就必然体现相关部门法各自的原理与逻辑、目标与手段。考虑到在我国的七大部门法中，经济法具有突出的经济规制和信息规制功能，能够在规范数据行为方面发挥重要作用，因而有必要在理论和制度层面，讨论“数据行为的经济法规制”问题。有鉴于此，本文将基于对规范数据行为的多种重要路径的梳理，分析经济法规制路径与其他规范路径的共通性与差异性，从而说明经济法规制路径的特殊性和重要性；在此基础上，通过分析经济法规制路径的制度基础，揭示其解决数据治理问题的现实可行性。同时，结合经济法规范结构的独特性，分析经济法规制数据行为的基本逻辑，主张应充分发挥其禁止法、保护法和促进法的功能，实现对数据行为的“系统规制”。本文试图强调，基于经济法的规制功能和规制逻辑，对数据行为进行经济法规制是必要的和可行的。基于规制数据行为的现行经济法制度，应当对数据行为作扩展理解，从而有效运用经济法制度全面规制各类数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。规范数据行为的路径选择对于纷繁复杂的数据行为，应运用哪些“制度”加以规范？这些制度调整哪些与数据相关的具体“关系”？其中涉及数据主体的哪些“权利”或“权益”？针对上述受到普遍关注的重要问题，学界基于“制度—关系—权利”等维度，提出了规范数据行为的多种路径。其中，以下几个维度的具体路径尤其值得关注：1.制度维度：依循既有制度与创设新型制度主张依循既有制度的观点强调，运用既有制度即可规范数据行为，无须另设新型制度，因此，对既有制度的有效解释和系统运用更为重要。主张创设新型制度的观点强调，数据行为过于复杂，既有法律制度已不敷其用，因此，应创设新型数据财产权，或者进行新的专门立法等，这样才能有效规范数据行为，保护相关主体的数据权益。上述主张依循既有制度的观点，强调既有制度能够应对数据治理的挑战，因而无须对既有制度做根本改变；而主张创设新型制度的观点，则强调制度变革的重要性和必要性。上述从“制度”维度提出的两种路径，均体现了对数字技术、数据治理问题的法律回应上的“变与不变”，在整体上具有普遍意义，因而会影响后面的“关系”维度与“权利”维度的讨论。与此相关联，研究数据行为的经济法规制问题，也要考虑既有制度与新型制度的分析维度。2.关系维度：传统法律关系与场景互动关系依循传统法律关系的路径，需要关注法律关系中的主体、客体、权利、义务等，为此，在规范数据行为方面，也要明确数据主体的区别、数据作为客体的特殊性以及数据权利的独特性等。仅从客体角度看，对于数据是否属于传统法律关系的客体，尤其是可否将其视为传统物权的客体，还存在不同认识。如果认为不宜将数据作为传统物权的客体，则需明晰可否将其作为新型权利的客体。此外，对数据与信息的区分，以及对不同类型数据的区分等，也会影响数据的获取和利用。与上述传统法律关系的路径不同，有学者认为数据及数据行为非常复杂，只有结合具体场景，或者具体的利益互动关系，才能实现对数据行为的有效规范，为此，应基于具体场景下的互动关系，针对具体数据行为展开相应规制，此类观点可概括为“场景互动关系”的路径。基于上述的关系维度，研究数据行为的经济法规制问题，也要结合数据行为的复杂性，探讨如何发挥各类经济法制度的规制功能。3.权利维度：强调确权与淡化确权规范数据行为的权利维度，是上述关系维度的进一步具体化，只因对数据确权问题关注度较高，才将其专门独立出来。基于传统法律关系的分析路径，不仅要关注数据主体和数据自身的特殊性，还要关注数据主体的权利或权益，由此形成了强调确权的观点。此类观点认为，数据主体的权利更为基础、更为根本，是从事数据获取、交易和利用等数据行为的前提，先行确权非常重要和必要，为此，有的学者主张可以按照传统所有权理论确权，有的学者主张应按照前述的新型财产权理论确权。尽管如此，在数据是否需要确权、能否确权、确何种权、如何确权等方面，一直存在激烈争论。例如，有学者认为数据难以确权，也无须确权；要解决相关数据治理问题，不应局限于传统的权利理论，而应进一步从行为、义务、责任的视角，确定数据行为、数据义务、数据责任的分析框架。其中，仅从行为的角度看，至少应关注数据交易的合同理论、数据行为的规制理论等，由此形成有别于“强调确权路径”的“淡化确权路径”，或称“行为规制路径”。据此，研究数据行为的经济法规制，也要考虑是先确权再进行经济法规制，还是直接通过经济法规制来保障相关主体的数据权益。4.部门法维度：既有部门法与新设部门法从总体上看，上述基于“制度—关系—权利”维度形成的各类路径，都直接或间接地与部门法思维有关。例如，基于各个部门法的基本逻辑，有些民法学者更关注数据确权问题，并探讨是按照传统所有权思路，还是按照新型财产权思路来实现确权。有些知识产权法学者认为，运用既有的著作权等知识产权制度，以及通过扩展确立新型的财产权利，同样可以解决不同类型的数据保护问题。而有些宪法和行政法学者则认为，对数据不需要确权，恰恰应从国家保护义务或责任的角度，来解决数据要素配置和数据权益保护问题。如果突破既有部门法分类，则需考虑新设部门法的问题。随着信息化的深入发展，可将与网络化、数字化、智能化相对应的网络法、数据法、人工智能法等，整合为一个新型部门法（如信息法），此即新设部门法的路径。通过在法律体系中设置新的部门法，有助于整合既有部门法的相关研究成果，解决数据治理方面的逻辑不统一甚至支离破碎的问题。目前，尽管我国的信息立法推进较快，但国家立法机关尚未将信息法作为独立的部门法。在此约束条件下，大量研究仍主要基于既有部门法的理论和制度，来解释和解决规范数据行为的相关问题，其具体研究成果自然具有较为突出的“既有部门法”立场；同时，各部门法的分析方法也会直接影响相关观点的形成。因此，无论是基于经济法抑或其他部门法角度展开的思考，都会存在此类“局限性”。以上着重从四个维度出发，简要梳理了规范数据行为的不同路径。基于数据治理的复杂性，对上述不同维度提出的观点，应在未来构建相关数据法律制度时认真参酌；同时，在研究数据行为的经济法规制问题时，也应分析借鉴各类观点的合理因素，以进一步完善经济法规制的路径。此外，上述规范数据行为的多种路径，还可大略分为新旧两类路径，对这两类路径应客观看待，不能简单地否定或肯定。如果结合上述新旧路径分类探讨“数据行为的经济法规制”问题，就需要在既有部门法（经济法）框架下，分析对数据行为的规制是依循既有制度还是创设新型制度，是否需要考虑数据行为的具体场景，以及相关规制应否以统一确权为前提，等等，因此，可能涉及多种路径的“新旧组合”。通过梳理和比较上述规范数据行为的路径，有助于在后续的讨论中发现经济法规制路径与其他路径的共性与个性，从而说明经济法规制路径的特殊性，并通过对经济法制度的完善，更好地规范数据行为，促进数据要素的有效配置和数据资源的有效利用，进而为推动数字经济的发展提供经济法保障。既有部门法框架下的经济法规制路径在既有部门法框架下，在规范数据行为的诸多路径中，经济法规制的路径尤为重要，它与经济法的规制性特征、规制手段、规制功能直接相关。由于在数字经济领域，经济行为与数据行为密不可分，经济法在规制数据行为的同时，也在规制与其对应的经济行为，从而使经济规制与数据规制具有内在一致性，因此，经济法的各个部门法都涉及数据规制，应从整体上关注数据行为的经济法规制，并进而理解经济法规制路径的特殊性。（一）经济法规制的“整体性”鉴于大量数据行为与微观经济行为联系紧密，并直接影响数据要素的市场化配置，因此，在规制数据行为方面，市场规制法应发挥重要作用。通常，市场规制法主要涉及三类重要主体，即国家（或政府）、企业（或经营者）和个人（或消费者），对此在《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等具体立法中都有明确规定。与上述三类主体相关的数据，主要是公共数据（或政务数据、政府数据）、企业数据和个人数据。对于涉及上述三类数据的数据行为，尤其需要市场规制法的规制。此外，上述三类主体在宏观调控法领域同样非常重要。其中，国家（或政府）作为调控主体，拥有大量公共数据，而企业和个人作为调控受体，则拥有企业数据和个人数据。为此，在财税调控、金融调控等领域，同样需要有效规制相关主体的数据行为，保障国家、企业的秘密信息和个人信息的安全。不仅如此，在促进数据要素的有效配置方面，宏观调控法的各类制度还要发挥更为重要的作用。可见，无论是市场规制法还是宏观调控法，都涉及对数据行为的规制，因此，应从“整体经济法”的视角研究数据行为的规制问题。只有关注经济法规制的“整体性”，才能基于经济法各类制度的不同功能，理解经济法对数据行为的“系统规制”。（二）经济法规制路径的特殊性上述规范数据行为的各类路径既有共性，又有个性。例如，在共性方面，各类路径都以加强数据资源利用、促进数字经济发展为目标；在个性方面，各类路径所依托的部门法不同，规范数据行为的原理和逻辑有别。基于部门法的个性，经济法规制路径会呈现多方面的特殊性，这表现为：首先，经济法规制具有“整体性”，这本身就是经济法规制的特殊性。由于经济法的经济规制功能与信息规制功能具有内在一致性，因而在规制数据行为方面能够发挥更为直接而重要的作用。尤其是经济法具有突出的规制性，能够将鼓励、促进手段与限制、禁止手段相结合，从而可以兼顾安全与发展、效率与公平等多种价值，因而更能体现经济法规制的“整体性”或“系统性”，也更有助于促进数据要素的有效配置和数据的开发利用，推动数字经济的发展。其次，经济法规制更侧重于“行为规制”或“负面清单路径”。在数字经济时代，各类数据主体能否从事某类数据行为，与法律的规定直接相关，由此形成了规范数据行为的两种路径，即正面清单路径与负面清单路径。其中，在法律上明确规定相关主体可以从事哪些具体数据行为的，属于正面清单路径。凡通过“一般条款”或“一般条款加列举”的模式，对数据主体从事数据行为时享有的各类权利加以规定的，都可归入正面清单路径。而负面清单路径则强调“法无明文禁止即可为”，即除法定义务外，数据主体的数据行为均不被法律禁止。通常，数据主体的法定义务主要是：不得侵害个人信息权，不得侵害国家和企业的秘密信息权，不得从事数据垄断和数据领域的不正当竞争行为，等等。上述的正面清单路径，侧重于明确数据主体的权利，但要对各类主体的数据权利统一作出明确、具体的规定确实较为困难。尤其是面对数字技术的迅速发展，能否在法律上统一规定各类主体的数据权利，以及相关规定能否穷尽，都可能受到质疑。而负面清单路径只是强调数据主体不得侵犯的若干重要权利，且这些重要权利易于明确，因而相对说来更具有可行性。可见，负面清单路径是通过规定相关主体的数据义务来进行数据治理。依据相关义务规则，数据主体在不违反其法定义务的情况下，就可以从事相关的数据行为，由此可以为数据主体的数据行为留出更大空间，更有利于数据的交换、交易、使用，从而有助于促进数字经济的发展。由于此类路径更强调“行为规制”，且不影响数据交易，因此，对数据行为的经济法规制，亦侧重于负面清单路径。基于负面清单路径，在经济法的具体制度中，应着重规定数据主体的相关数据义务，并通过义务规则来规范相关主体的数据行为，由此会形成经济法中的“禁止法”规范。此类规范须与经济法的其他规范配合，方能全面实现经济法的规制目标。对此，在后面还将从规范结构的维度展开探讨。总之，在既有部门法框架下，基于不同部门法的分析框架和基本逻辑，会形成规范数据行为的不同路径和规则。在经济法规制方面，应当从“整体经济法”的视角，理解经济规制功能和信息规制功能的统一，并发挥经济法在规制数据行为方面的重要作用。此外，经济法能够兼顾多种重要价值，协调并用多种规制手段的“整体性”，以及对“行为规制”或负面清单路径的侧重，是经济法规制路径特殊性的重要体现。经济法规制的制度基础与立法协调基于前述规范数据行为的制度维度，还要明晰经济法规制究竟是依循既有制度还是创设新型制度。为此，须考察相关制度实践，并结合现存问题进一步推进立法协调，从而不断夯实经济法规制的制度基础。（一）既有制度与新型制度的考察从总体上看，数据行为的经济法规制同时兼顾了依循既有制度与创设新型制度两类路径：一方面，注重既有制度的运用，并在既有制度中不断融入与数据规制相关的新内容；另一方面，注重新型制度的创设，并加强既有制度与新型制度的衔接。上述两个方面使既有制度与新型制度相互融合，共同服务于经济法的规制目标。1.既有制度的持续纳新如前所述，在经济法的既有制度中，市场规制法在规制数据行为方面作用甚巨，其中，《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等都为规制数据行为提供了重要制度支撑。但上述法律制度主要形成于工业经济时代，要规范数字经济时代的数据行为，还必须持续吸纳新制度，才能有效回应数字技术、数字经济发展的新要求。为此，我国于2013年通过修改《消费者权益保护法》，专门规定了消费者个人信息保护制度，确立了消费者的个人信息权，从而为后来的《民法典》《个人信息保护法》的相关规定奠定了重要基础。此外，2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”，力图通过增设新制度来回应数字经济的发展，但由于数字经济发展迅速，该条款仍不敷其用，导致许多问题的解决还需依赖一般条款。因此，在未来修订《反不正当竞争法》的过程中，应进一步完善有关规制数据行为的规定。另外，我国2022年修改的《反垄断法》，专门规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，这对于规制数据垄断行为尤为重要。可见，上述立法修改，主要是通过在既有制度中纳入新条款的方式来规制数据行为。2.新型制度的回应与衔接为了回应数字经济发展，在经济法领域还通过创设新型制度，来解决数据治理的相关问题。其中，《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》《电子商务法》等相关法律的制定，最为引人注目。如前所述，经济社会的信息化是国家现代化的重要组成部分，需要加强宏观调控法和市场规制法的调整。基于经济规制与信息规制的内在一致性，全国人大常委会已将上述有关信息、数据、网络的重要法律，均归入经济法部门，在信息法尚未被确立为独立部门法的情况下，无论从信息产业促进，还是从信息规制的角度，国家立法机关将上述信息立法作为经济法的新型制度都有其合理性。上述信息立法作为回应数字经济发展形成的“新型制度”，不同于工业经济时代形成的“既有制度”，对于规制数据行为具有更为直接而重要的作用。由于新型制度的相关立法是在较短时间分别推出，且相关经济与法律实践发展迅速，因此，仍需通过制度协调持续推进制度优化，对此在后面将专门讨论。此外，上述新型制度还要与既有制度相衔接，才能发挥更大的作用。因此，在《电子商务法》等各类新型立法中，也会包含有关反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等方面的规范。通过加强制度衔接，有助于既有制度与新型制度紧密融合，从而形成规制数据行为的整体合力。总之，从立法实践看，规制数据行为的经济法制度较为复杂，包括既有制度与新型制度，通过既有制度的持续纳新，以及新型制度与既有制度的衔接，有助于夯实规制数据行为的制度基础，并使经济法成为规制数据行为的重要部门法。（二）国家立法与地方立法的协调上述规制数据行为的既有制度与新型制度，源于国家与地方两个层面的立法。其中，传统的《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及新兴的《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等，都是国家层面的立法。与此同时，各省市高度重视数字经济发展，不仅制定了大量综合性的旨在促进数字经济发展的条例，还出台了更为具体的涉及数据或大数据的相关条例，这些条例在规制数据行为方面也发挥着重要作用。在各层面立法快速推进的情况下，由于各类立法的目标和定位不同，相关制度创新有别，因此，需要加强它们在数据行为等基本概念、基本制度方面的适度统一与协调，以构建规制数据行为的内在和谐的制度体系。1.国家层面的立法协调：以数据行为的概念为例尽管各类立法定位不同，规范重点各异，但在基本概念上仍应保持适度统一。例如，对于数据的分类、数据行为的概念和类型等，目前尚缺少统一规定；而要有效规制数据行为，在立法上对其作出明晰、统一的界定是必要的，这对法律实施有重要影响。为此，需要加强相关立法协调。例如，2021年6月通过的《数据安全法》，规定其立法宗旨是“规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用”，体现了该法“规范—保障—促进”的总体精神和内在逻辑，也强调了该法直接的规范对象是数据处理活动。为此，该法进一步明确规定：“数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等”，从而明确了数据处理活动的类型或范围。与上述规定密切相关，2021年8月通过的《个人信息保护法》，规定其立法宗旨是“保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用”，同样体现了上述“规范—保护—促进”的总体精神和内在逻辑；其立法目标与《数据安全法》类似，也是规范数据处理活动，只是更侧重于个人信息处理活动。为此，该法进一步规定，“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等”，这与《数据安全法》的规定大体相同，只是进一步增加了“删除”行为，以加强对个人信息权的保护。考虑到两部法律对数据行为的规定都是列举式的，而且都有“等”字，也可以理解为二者对数据行为的规定基本一致，同时，也说明在立法上对具体数据行为的正向列举是并未穷尽的。此外，2016年11月通过的《网络安全法》，因其制定较早，与上述较晚制定的两部法律在表述与内容上都还不够协调。例如，该法规定“网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”，无论是该条文的整体表述，还是其规定的具体数据行为，都需要进一步完善。其中，该法规定的“处理”，显然小于前面两部法律规定的“数据处理行为”，因此，需要加强三部法律的协调。只有对数据行为等基本概念作统一规定，才能更有效地规制数据行为。鉴于《网络安全法》具有一定的基础地位，且需要完善之处更多，《十四届全国人大常委会立法规划》已将该法的修改列入“第一类项目”，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”，体现了对国家层面立法协调性的高度重视。总之，加强国家层面的立法协调非常重要，对数据、数据行为等基本概念的规定，需要在上述三部密切相关的法律中加以统一，否则不仅会影响《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等相关法律的实施，还会影响相关行政法规、部门规章的制定。另外，上述立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神和基本逻辑，与经济法的规范结构直接相关，对此在后面还将进一步探讨。2.地方立法的侧重与协调除了上述国家层面的立法外，地方层面的立法也重视对数据行为的规制。但各地立法的侧重不同，且同样存在立法不够协调的问题，这些方面都会影响对数据行为的规制。第一，地方立法的不同侧重。首先，立法名称不一体现了立法的不同侧重。例如，有些地方立法的名称是“数据条例”或“大数据条例”，有些地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等。不同的立法名称，反映了立法侧重的不同。如果地方立法名称是“大数据发展条例”或“大数据发展促进条例”等，则更侧重于“发展”或“发展促进”，经济法既有制度的内容相应会更多，其中可能涉及财税促进、金融促进、产业促进等方面的条款，以充分体现经济法的“发展促进法”功能。如果地方立法名称仅是“数据条例”或“大数据条例”，则更重视从信息规制或数据规制的角度来规定相关内容，更多体现经济法新型制度的特点。其次，立法类型有别体现了立法的不同侧重。从总体上看，有关规制数据行为的地方立法，可以分为两类：一类是对数据或大数据及其发展的“综合性立法”；另一类是在上述综合性立法基础上的“专门立法”。例如，鉴于公共数据或公务数据、政府数据非常重要，且其相关行为规则易于明确，有多个省在“综合性立法”之外，还单独制定了规制此类数据行为的相关条例，体现了对此类数据行为的立法侧重和特别规制。第二，地方立法的多维协调。尽管地方立法都明确强调以《数据安全法》《个人信息保护法》等上位法为依据，但仍力图推进制度创新，对有关数据分类、数据行为类型等方面的规定会存在一定的差别，对此需要加强多维度的立法协调。例如，在数据分类方面，许多地方立法均关注公共数据或政务数据、政府数据的开放，并将其作为规制的重点，但对上述三类数据之间的区别与联系，还需要基于理论和制度上的共识，在地方立法层面进一步统一。事实上，国家层面的立法对公共数据或政务数据曾有不同规定。随着数据治理相关政策的出台以及地方立法的发展，“公共数据”一词的适用范围更大，使用频率更高。从总体上看，与公共数据相对的概念是“非公共数据”，且公共数据的范围要大于政务数据或政府数据，因此，如果将上述三类数据相等同，并将公共数据与企业数据、个人数据相并列，在逻辑上就不够严谨，对此需在立法层面进一步协调和完善。又如，在数据行为的类型方面，尽管数据处理行为通常更受关注，但在广义上，其他数据行为也是需要加以规制的对象。例如，一些地方立法规定的数据行为不仅包括数据处理行为，还包括数据监管行为、数据安全保障行为、数据发展促进行为等。由于经济领域的监管行为、发展促进行为等本来就是经济法需着重规制的行为，因此，在数字经济领域的相关数据监管行为、数据发展促进行为等，也需要经济法的有效规制。可见，依据上述立法规定，在理论上还要考虑数据行为的狭义与广义之分。即经济法规制的数据行为，不仅包括狭义的数据处理行为，还包括广义的与数据相关的监管行为、发展促进行为等。如此界定数据行为，既与经济法体系包含的市场规制法和宏观调控法以及由此形成的规制功能直接相关，也与促进数据开发利用、推动数字经济发展的目标相一致，体现了经济法规制路径的特殊性。此外，地方立法对数据行为的规定，也会在一定程度上影响国家层面的立法修改，因此，既应加强国家层面和地方层面各自的立法协调，也要关注两个层面立法的相互协调。在数字经济快速发展，相关立法相对滞后或供给不足的情况下，在强调地方立法不得违反上位法的同时，还要重视国家层面立法对地方立法经验的借鉴，从而通过两个层面立法的不断协调，形成更为系统的规制数据行为的制度体系。总之，随着国家立法和地方立法的不断完善，经济法的既有制度与新型制度相互配合，使规制数据行为的制度基础得以进一步夯实。从现行立法规定看，经济法规制涉及的数据类型多样，其规制的数据行为非常广泛，并不仅限于数据处理行为，这也体现了经济法规制的重要性和特殊性。在制度优化方面，应进一步加强对数据行为等基本概念和基本制度的立法协调，从而增进经济法规制的可行性。经济法的规范结构与规制逻辑在规范结构方面，经济法规范主要包括宏观调控法规范和市场规制法规范，对于上述两类规范，还可以从“目的—手段”“价值—规范”等维度，进一步分为禁止法、保护法、促进法等类型，由此形成的经济法规范结构，直接体现着“禁止—保护—促进”等手段与目标的关联，这与前述相关立法体现的“规范—保护—促进”的总体精神是内在一致的，贯穿着经济法规制数据行为的基本逻辑。（一）经济法的规范结构在规制数据行为方面，由反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法等构成的市场规制法，发挥着更为直接的作用。其中，反垄断法和反不正当竞争法主要是“禁止法”，而消费者权益保护法则主要是“保护法”。通过“禁止法”与“保护法”两类规范的有机结合，有助于更有效地规制数据行为，并由此保障数字经济的发展。此外，宏观调控法包含的大量“促进法”规范，更有助于促进数据要素的市场化配置，实现数据资源的有效开发利用。上述的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，尤其有助于实现对数据行为的“系统规制”。第一，从禁止法的维度看，通过明确相关主体的数据义务，禁止其从事数据垄断行为和数据不正当竞争行为，禁止其从事违反法定信息权等行为，是禁止法规范的重要内容。通过规定上述数据义务，来确定相关主体从事数据行为的边界，有助于实现对数据行为的规制，保护各类主体的数据权益。由于数据权益非常复杂，不易统一界定，运用禁止法规范或负面清单制度来保障数据权益，是目前更为可行的路径。上述禁止法的制度安排，还会影响行为理论和义务理论的扩展研究。事实上，经济法各部门法领域都涉及义务理论，如税法上的纳税义务理论、竞争法上的竞争义务理论等，都强调相关主体必须（或不得）从事某类行为，并通过其义务履行来保障其他主体的权益。在数据规制方面同样如此。通过禁止相关主体从事某些数据行为（如侵犯商业秘密的行为等），更能有针对性地解决数据权益保障问题，体现经济法的行为规制逻辑。第二，从保护法的维度看，在数据治理方面，依据“保护法”规范，应着重保护相关主体的法定信息权。例如，我国《消费者权益保护法》在2013年修改时，专门增加了保护消费者个人信息权的内容，通过明确经营者对消费者个人信息的处理义务，保护消费者的个人信息权。从保障基本人权、人格尊严等角度，对于可识别的个体化的个人信息都应该保护，因此，对个人信息进行法律确权是可行的，对此已殆无异议。但对大规模、非个体化的数据能否“统一确权”，则一直存在诸多争论。经济法中的保护法，应着重保护相关主体的法定信息权，如个人信息权、国家和企业的秘密信息权等，这些权利对个人、企业、国家的信息安全和经济权益有重要影响，应当先予明确。基于这些主体的法定信息权，应依法保障其数据安全，并禁止其他主体从事可能侵害上述信息权的数据行为，这体现了保护法与禁止法的紧密关联。为此，应加强保护法规范与禁止法规范的有效配合，切实将“积极的保护”与“消极的禁止”有机结合，从而有效实现数据规制的目标。第三，从促进法的维度看，规制数据行为不仅要通过禁止从事某些数据行为来保障相关主体的数据权益，还要促进数据要素的有效配置，以充分实现数据的价值，推动数字经济的发展。为此，在不同层面的经济法立法中，会设置大量促进法规范。例如，我国多地制定的旨在促进数字经济发展的条例，以及国家层面拟制定的“数字经济促进法”，都涉及大量促进法规范。其重要目标就是通过规制数据行为，促进数据产业发展和数据要素有效配置，实现数据资源的有效利用，并由此推动数字经济发展。在各地促进数字经济发展的“综合性立法”，以及有关数据行为的不同层面的立法中，均涉及促进数据产业和数字经济发展的大量条款，它们构成了促进法规范的主要内容。对于不受禁止法规范约束、被排除于负面清单制度之外的各类数据行为，应更多适用促进法规范，从而积极推动相关数据行为的有效实施，增进数字经济的发展活力。总之，上述的禁止法、保护法和促进法，共同构成了经济法规制数据行为的独特规范结构，只有加强这三类规范的协调配合，才能实现对数据行为的“系统规制”，并切实保障数据主体合法权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济的健康发展。（二）经济法规制的基本逻辑及其实践体现在部门法框架下提出的规范数据行为的各类路径，都有其内在逻辑，这与该部门法的目标与手段、价值与规范、结构与功能密切相关。由于各类部门法的目标定位决定其调整手段，其价值导向决定其规范构成，其规范结构决定其制度功能，因此，应在“目标—手段”“价值—规范”“结构—功能”的分析框架下，分析对数据行为进行经济法规制的基本逻辑，并考察相关规制逻辑在实践中的体现，以进一步完善规制数据行为的法治体系。1.经济法规制的基本逻辑基于保障和促进数字经济健康发展的目标，经济法对数据行为的规制，更强调运用各类促进手段，推动数据的共享、交易、开放，鼓励数据的开发利用；同时，也强调兼顾效率与公平、安全与发展等重要价值，发挥数据技术在提升效率、促进发展方面的重要作用。与上述价值和手段相对应，应有效运用经济法体系中的禁止法、保护法、促进法等多种规范，遏制和处罚相关数据违法行为，保护相关数据主体权益，促进数据要素有效配置，推动数字经济发展。可见，基于经济法的“目的—手段”“价值—规范”，以及上述经济法的规范结构，通过“禁止—保护—促进”等相互关联的手段的运用，实现经济法的调整目标和重要价值，是经济法规制数据行为的基本逻辑。经济法的规范结构中内含“禁止—保护—促进”的规制措施体系，由此形成了经济法规制数据行为的基本功能，以及经济法规制有别于其他部门法调整的基本逻辑。2.经济法规制逻辑的实践体现在运用经济法规制数据行为的具体实践中，政府部门和法院都非常重视运用“禁止法”，来维护数据市场的秩序，从而保护相关主体的数据权益，促进数字经济发展。这正是经济法规制逻辑的突出体现。以“禁止法”中的反不正当竞争法为例，在近年来社会影响力较大的案件中，包括“新浪微博诉脉脉不正当竞争案”“大众点评诉百度不正当竞争案”“淘宝诉美景不正当竞争案”等，法院均认定互联网企业利用爬虫技术获取对方数据的行为违反了《反不正当竞争法》，并据此判定原告胜诉。对此，有学者认为法院之所以大量运用《反不正当竞争法》，是因为《著作权法》等知识产权法不适于数据的正面保护，而《反不正当竞争法》作为知识产权法的重要补充，可以对实践中绝大多数商业数据的获取与使用行为加以规制，并由此间接实现对商业数据权益的法律保护。在司法实践中，《反不正当竞争法》在规制数据行为方面确实发挥着重要作用，尤其在涉及企业数据（或称商业数据）的纠纷解决方面，运用《反不正当竞争法》会更有效率。其中，《反不正当竞争法》一般条款的适用，有助于灵活地处理不同场景的数据权益保护，但也被认为可能导致案件处理结果的不确定性。因此，在《反不正当竞争法》的未来修改中，有必要增加规制数据行为的专门条款。通过《反不正当竞争法》的修订，应形成规制数据行为的基本规则，以解决法律适用存在的不确定性问题。这更有助于解决数据不易“统一确权”的问题，维护数据市场秩序，推进数据的共享和交易，保护相关数据主体权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，体现经济法“禁止—保护—促进”的基本逻辑。上述经济法规制的基本逻辑，在国外的制度实践中亦有体现。例如，日本于2018年通过修订《反不正当竞争法》，强调通过对不正当利用数据行为的类型化来保护相关主体的数据权益，重视促进数据的流通和利用；韩国也于2021年通过颁布不正当竞争防止法（不正当竞争防止以及商业秘密保护相关法律）修订案，实行与日本大致相同的数据保护制度。可见，运用反不正当竞争法来规制数据行为，即采取行为规制的路径，而不是对企业数据进行“事先确权”，是这些国家的普遍做法。又如，欧盟虽然非常重视个人数据保护立法，如制定了具有广泛影响的《通用数据保护条例》（GDPR），但并未就企业数据保护进行专门立法；同样，美国虽然更强调数据的流通利用，但至今亦未采行统一的数据“确权路径”。其实，各国对数据行为的规制，与其数字经济发展的现状及对未来发展的考量直接相关。对现状和未来发展趋势的判断，以及由此所形成的立场、观点和方法，会在很大程度上影响一国的制度建设和对数据行为的规制。从总体上说，以较小的法律实施成本保障和促进数字经济的发展，是各国规范数据行为的重要目标，也是普遍重视经济法规制路径的重要原因。基于上述国内外的制度实践，对经济法规制数据行为的基本逻辑，不仅应体现在立法层面，还要在法律实施中持续落实。为此，政府的监管机构应依据包容审慎的监管原则，法院应依法履行其规制职能，结合数据行为是否正当、合法、必要，运用相关经济法规范进行“府院协调”的“系统规制”，从而引导和促进数字经济的健康发展。此外，相关执法、司法活动还应与规制数据行为的政策（如《数据二十条》等）相协调，从而形成政策与法律的良性协同关系，共同实现规制数据行为的目标。总之，从结构功能分析的角度看，经济法体系中的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，形成了经济法规制的基本逻辑。基于此类规范组合和相关逻辑，通过禁止数据违法行为，保障相关主体的数据安全和数据权益，更有助于兼顾安全与发展两类价值，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，推动数字经济发展。上述经济法规制数据行为的基本逻辑，源于对现实制度及其实践的提炼，而并非对未来制度设计的构想。现行立法及其实践表明，经济法规制主要侧重于行为规制，而不是对各类数据（特别是企业数据）的统一确权；它通过禁止法、保护法和促进法的协同运用，更能将数据主体、数据行为、数据权益、数据责任和数据利益统筹兼顾，从而实现对各类数据行为的“系统规制”。据此，应在理论层面进一步拓展经济法的规范论和运行论，深化经济法的规制理论和法治理论研究。结论在数字经济时代，如何有效规范数据行为，是亟待解决的重大现实问题。基于“制度—关系—权利”等维度，学界已形成规范数据行为的多种方案或路径。本文在梳理这些路径的基础上，提出了经济法规制的路径。结合上述路径的分析维度，可以发现，经济法规制路径，是在既有部门法框架下，通过在既有制度中融入新条款，并加强新型制度与既有制度的衔接，来确立规制数据行为的经济法制度体系。该制度体系源于国家与地方两个层面的立法，尽管这些立法在数据行为的概念、类型等方面还要加强协调，但其形成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，直接影响了经济法规制数据行为的基本逻辑。在数据行为的类型方面，经济法立法不仅涉及广受关注的数据处理行为，还涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，对上述各类数据行为都需要加强经济法规制。由于数据行为非常复杂，政府部门可能既涉及数据处理行为，又涉及数据监管行为、数据发展促进行为等，因而更需要结合“具体场景”，对其实施不同的经济法规制。由于经济法规制既包括对合法数据行为的促进，也包括对违法数据行为的禁止，因而经济法规制是一种双向的“全面规制”。基于“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，可以通过禁止法规范的运用，来保护相关主体的数据安全和数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，这更有助于推动数字经济发展。基于上述经济法规制的基本逻辑，经济法立法不是采取对各类数据（特别是企业数据）“统一确权”的方式，而是通过禁止侵犯法定信息权等负面清单方式，为各类主体从事数据行为划定边界，从而促进数字经济的发展。同时，在经济法立法上将禁止法、保护法、促进法三类规范有机协调，更有助于实现对数据行为的“系统规制”。这也是目前在实践中大量运用经济法规制数据行为的重要原因。经济法的特殊规范结构，有助于将经济规制与信息规制统一起来。在数字经济时代，在信息领域不仅需要反垄断、反不正当竞争等“一般规制”，还需要加强保护法定信息权的“特别规制”，这是对经济法“特别市场规制”理论的进一步扩展。通过保护相关主体的法定信息权来保障数据安全和数据权益，进而促进数字经济发展，是经济法作为“发展促进法”的重要功能拓展。总之，全面有效规范数据行为，是非常复杂的重大现实问题，需要从多个维度和层面展开研究。从现有立法和未来发展的角度看，经济法规制的路径非常重要，且已受到执法机构和司法机关的广泛重视。为此，应持续完善规制数据行为的各类经济法制度，全面深化“数字经济法”的研究，推动数字经济的可持续发展。中《中国法律评论》基

傅郁林北京大学法学院教授“判决、裁定”这样“判—裁混装”式法律表述正在模糊依我国通说划定的裁定与判决泾渭分明的边界，裁定在未增加任何程序保障或证明难度的情形下却悄然获得了与判决同等的效力，引起了法律解读与适用的普遍混乱。但这种状况实质上是裁判制度“发育青春期”对我国传统裁判理论的“反叛”。但随着当事人主体地位与程序保障理念的引入及其对裁判程序的正当化、多样化需求，随着当代社会紧急救济诉求的剧增及其对裁判对象与证明标准的多元化、多层次化塑造，裁判理论须自我更新才能为现行法提供合理解释和弥补法律漏洞的新的逻辑基础，比如以裁判对象、裁判程序、证明标准、裁判效力等多要素考量及其相互匹配的逻辑为基础，重构我国民事裁判理论。本文原题为《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕第157条展开》，首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第81-93页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文为国家社科基金一般项目“禁令制度构建路径及多重功能实现研究”（23BFX135）的阶段性成果。本文是笔者关于民事裁判逻辑与说理方法的系列论文第二篇，第一篇参见傅郁林：《判决书说理中的民事裁判逻辑——围绕〈民事诉讼法〉第155条展开》，载《中国应用法学》2022年第1期。此外，关于禁令在中国紧急救济和临时裁判体系中与行为保全错配的批判性讨论，参见傅郁林：《知识产权禁令中双方当事人权益保护》，载《现代法学》2023年第3期。为避免自我重复，已在前两篇讨论过的问题本文如非必须则不再讨论。目次一、问题的提出二、裁定书的适用范围与说理逻辑（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑（二）裁定书的内容与说理的逻辑三、民事裁定的效力与程序基础（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础四、民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）问题的提出最近《民事诉讼法》的修订并未触及“判决与裁定”的相关条款，这意味着民事裁定在2012年修正案中悄然获取与判决似乎平起平坐的法律地位却未增加正当程序的“发迹史”，由此引发的实践和理论混乱及其背后的逻辑亦无人追问。笔者最近在裁判效力系列研究中关于判决书说理的讨论，得以将现行法关于判决书内容的规范置于民事裁判逻辑框架和证明理论视角下展开，未曾预料这篇并没有太多理论创新的应用法学尝试竟引起实务界和理论界如此积极反响和强烈共鸣。这主要是因为现行法关于判决规范的相对完整性与现有判决理论的相对成熟性，为法教义学研究提供了基本前提，但以相同研究方法观察和解释民事裁定制度时却并非如此幸运。按照我国民事裁判理论通说（本文称为“判—裁二元结构论”），判决适用于解决实体争议，裁定适用于解决程序性事项；实体性裁判权在处分权主义和辩论主义原则下受当事人主体权利和正当程序的制约，程序事项属于法院职权决定的范畴而实行职权主义；判决的事实证明标准较高，裁定的证明标准较低；判决具有既判力、执行力、形成力以及附随效力，裁定不具有既判力或形成力，一般也不具有执行力。然而，对比现行法关于裁定的适用范围和说理要求的规范（第157条）与关于裁定效力的规范（第158条）、关于裁定救济的规范（第177条二审和第209条再审）可见，裁定与判决产生的程序依旧存在传统“判决—裁定二元结构”制度体系下的显著差异，而裁定的效力却因法律和司法解释不加区分地表述为“判决、裁定”而似乎获得了与判决同等的法律地位；司法实践乃至法律教学也日益普遍地将“裁—判”混装，甚至前案裁定认定的事实被后案作为免证事实而直接作为判决的依据。这种裁判效力与正当程序之间不相匹配所导致的制度逻辑断裂，其要害不仅在于对司法实践造成的普遍混乱和对传统裁判法理提出的破坏性挑战，而更在于这种反法理的裁判混装式立法与司法实践中蕴含着某种历史合理性，正如制度发育的“逆反期”症状，却没有受到足够的理论关怀。判决和裁定作为民事审判权行使的两种基本方式，现行法一方面在其内容和程序规范中保持了判决与裁定的固有分野；另一方面却在其效力和救济规范中采取“判决、裁定”不加区分的并列表述，而司法解释和司法实践更普遍呈现裁—判融合的新态势。对此，法教义学的一个简单追问是：这是否意味着裁定与判决获得了相同的效力？关于裁定的内容和程序规范的这种省略，是否因为裁定“应当”或至少“可以”适用判决的相应规范？判决和裁定是否共享同样的裁判逻辑、同样的正当程序、同样的法理基础，才能因此产生同样的裁判效力？显然，在前述判决—裁定二元结构理论中不可能得出这一结论。那么，当裁定书日益成为无所不包、无所不能的一种审判权行使方式时，现行法关于裁判效力与正当程序的规范反差对于法律的解读与适用已形成严重且普遍的困扰，裁判研究刻不容缓必须回答司法实践每天正在面临的现实问题，诸如：裁定须经怎样的程序所获得的事实认定才能成为合法的定案依据（而不至于被再审程序认定为违反程序）？这种程序要求是否吻合裁定在其现行适用范围内的功能定位？即使裁定满足了前述程序要求，所获得的事实认定在后案中能够成为何种裁判事项的免证事实……本文将以法治主义和法的安定性为基本诉求，秉持“先解释、修补，再解构、重构”的学术立场，尝试回答这些问题。裁定书的适用范围与说理逻辑通说认为，判决适用于处置实体事项，裁定适用于处理程序事项。这是裁定程序简略化、职权化、内部化的底层逻辑。作为这一通说的少数或个别的异见者，笔者认为这一通说既不是对我国现行规范的准确解读，也不能为日益膨胀的兜底条款的界定与规制预设必要的理论张力，更不能为裁定程序规范与效力规范的建构供给充分的理论养分。相反，这一底层逻辑的错误与理论的僵化，很大程度上要为民事裁定制度的畸形发展负责。在各国实践和理论上，特别是比较法和多边协定中，裁判类型的划分方法与标准一直是争论不休的问题，但大都共享几个核心的考量因素——裁判对象、审判程序、证明标准、裁判效力，并且这些核心要素之间存在多维度的相关性甚或匹配性，而不同的划分标准可能因侧重于不同价值或/和遵循不同的逻辑，从而赋予其中一个要素的权重不同或者匹配的方法有所差异。我国仅按照裁判对象是实体事项抑或程序事项这一单一标准形成的判—裁二元结构论，致使其缺乏包容力和调适能力。（一）民事裁定的适用范围与理论分类的逻辑关于民事裁定的适用范围，《民事诉讼法》第157条列举了10类事项加第（11）项“其他需要裁定解决的事项”（兜底条款）。结合本法其他条款的明确表述，兜底条款至少还包括：（11-1）第177条二审发回重审的裁定，（11-2）第209条提起再审和第215条驳回再审申请的裁定，（11-3）受理或驳回第三人撤销之诉的裁定，（11-4）撤销仲裁裁决的裁定，（11-5）承认和执行外国法院的判决或仲裁裁决的裁定，（11-6）人民调解协议的司法确认（或不确认）的裁定，等等。按照前述四要素考量法，第157条所列举的10类事项、由民事诉讼法其他条款明确规定而包含在第（11）项兜底条款中的事项，以及可能涵盖于兜底条款的由司法解释和司法实践自行适用的“其他需要裁定解决的事项”，按照我国理论通说都被界定为“程序事项”。然而，按照四要素考量法进行分类，我国现行法规定的适用裁定的是两类事项：一是重大程序事项的裁判，二是实体事项的临时裁判。这里涉及了两个要素：一是按裁判对象划分的实体事项与程序事项，二是以裁判效力划分的终局裁判与临时裁判。第一类裁定，即第（1）（2）（3）项裁定，是针对与诉的合法性或/和受诉法院是否享有司法权这一先决事项作出的裁决。不予受理、驳回起诉、支持管辖异议的裁定是终局裁判，不存在歧义，因为该裁定一旦作出，不仅针对这些裁判事项本身在本审级不再有后续程序作出更改或重新裁判，而且整个案件在本审级也已了结。那么，驳回管辖异议的裁定是否为终局裁定？如果将裁判对象与整个案件的诉讼标的画等号，则驳回管辖异议意味着受诉法院将对本案的实体争议行使司法权，因而该裁定并未终结本审级的诉讼程序。然而，所谓裁判对象是指特定裁判所针对的具体事项。针对管辖异议作出的裁定，无论裁判结论是支持或驳回管辖异议，其裁判对象就是管辖权争议；就此争议一旦作出裁定，则该裁判事项在本审级不会再行提起审理，这一裁定亦不会变更。因此，这三类先决事项的裁定均为终局裁定。在概念上区分作为特定裁判事项的“裁判对象”与作为整个案件诉讼标的的裁判对象，并区分终局裁判与终审裁判，是进一步讨论民事裁定的逻辑结构与效力基础的逻辑起点。就裁判效力而言，（英美法中）只有终局裁判具有可上诉性和可执行性，而（所有法域中）只有终审裁判才具有既判力；就裁判对象而言，这类事项并非在各法域中都被定义为“程序事项”，而是常常作为“实质事项”，程序正当化标准较高，甚至须采取对抗式听证程序。第二类裁定，即第（4）项财产保全和先予执行，裁定系针对特定实体事项作出的临时裁判。其裁判对象为实体事项，处理的是实体权益或实体争议；其裁判效力仅具有临时性或中间性，在本审级终局裁判作出之前仍可变更或受终局裁判的确认。相比而言，先予执行的裁判对象与本案终局裁判的对象完全相同或为后者所包含，因此，如果以裁判对象作为区分判决与裁定的适用标准，那么，先予执行与本案终局判决的裁判对象不仅性质相同而且就是同一诉讼标的，因此先予执行应当适用判决；但由于先予执行的裁判效力仅具有临时性，因此应为临时判决或中间判决。然而，实体性临时裁判在我国理论分类路径上并未遵循以裁判对象划分裁判类型的基本逻辑，否则，先予执行裁判在第一层次上应按裁判对象的实体性归入判决，然后在第二层次上再引入裁判效力的要素考量而归入临时判决，由此，我国的判决体系即可重构为由终局判决与中间判决/临时判决共存的制度与理论体系。不过，我国判决体系中并不存在这一类型，而是直接形成了“判决＝实体性终局判决”的概念，于是在判决—裁定二元结构的体系中，无法归入判决的实体性临时裁判就只能非此即彼地被归入了裁定。考虑到判决的概念已约定俗成，判决的理论也相对成型，因此先予执行适用裁定亦无不可，但在概念和理论分类上仍应区分“实体性裁定”与“程序性裁定”。这样区分不仅保持了我国裁判以裁判对象分类的标准统一性，更重要的是即使同样适用裁定，不同的裁判对象也决定了裁判事实、裁判理由、证明对象、审判程序、诉讼主体的权限配置以及裁判效力和基础大相径庭。不同于先予执行与本案裁判对象的同一性，财产保全的裁判对象独立于本案诉讼标的和裁判对象。保全制度的目的和功能是为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法釆取相应的保全措施。因此，保全的裁判对象和证明对象都指向的是导致将来的判决不能执行或难以执行的事件或行为（简称“妨碍执行行为”），以维持可供执行的财产现状、保障其不被妨碍执行的行为减损，而作为保全对象的财产并不限于本案争议的财产。也因如此，只要被申请人提供足以保障判决执行的担保，保全即可解除。可见，无论是所谓诉讼保全或诉前保全，财产保全是可以独立于诉讼程序和本案实体争议的。在性质上，由于财产保全是对当事人实体权利进行临时限制甚或紧急处置，因而保全本身也是一种实体性临时裁判。上述分类逻辑的梳理，对于重新理解被无序归入我国不同程序的禁令，包括被无序归入行为保全、先予执行及非讼程序的中间禁令和单方禁令，如何在我国选择其裁判类型与相应程序的路径，从而为其裁判效力找到合乎逻辑的正当化基础，提供了本土化思路。笔者已另文论述，在此不赘述。第三类裁定，包括第（5）至（8）项，针对司法程序的中止、终结作出的裁定，是最符合我国裁判通说定义的裁定，亦即针对重大程序事项作出的裁定。其裁判对象是典型的程序事项，故审判程序简易、证明标准低，但适用于终结程序的裁定（包括准予撤诉和按撤诉处理的裁定），在效力上也具有终局性；并且这类裁定不许上诉，故为终审裁定。第四类裁定，是针对司法外执行文书进行司法监督作出的裁定，包括第（9）（10）（11-3）项。由于这些裁定无权就实体争议进行审判，因此按照裁判对象划分应属程序性裁判。但这些通过诉外途径形成的执行文书提交司法审查时，司法程序对实体争议或实体事项的介入深度取决于相关法律规定的不同审查标准。比如不予执行公证赋强债权文书的裁定与人民调解司法确认（或不予确认）的裁定，按照法律规定的审查标准都只需进行形式审查，但对于仲裁裁决不予执行（或撤销）的裁定，即使是实行程序审查制之后，相关法律和公约规定的“程序事由”也包括了仲裁管辖权、可仲裁性、社会公共利益等实质问题，何况我国司法审查标准也保留了部分实体审查权限（伪造和隐瞒证据）。加之考虑到不予执行仲裁裁决的裁定实质上否定了仲裁庭作出的终局性实体裁判，因此这类裁定通常都是在实体争议当事人通过庭审对抗和对不予执行的法定事由进行充分证明的基础上才能作出的，并且该裁定具有终局性，其审判程序与第三类裁定的程序不能同日而语，其裁判理由和裁判效力的基础与同类型的其他裁定，以及与其他不同类型的裁定也有显著差异。第五类裁定，即司法错误救济程序中的裁定。本文采用的分类逻辑对此同样具有解释力。针对一审裁定提起的上诉，无论二审决定受理、驳回或移送管辖，都是对诉的合法性、管辖权争议等实质性先决事项作出的终局裁判，二审的裁判对象与一审相同，故一审适用裁定的，二审仍适用裁定，遵循的裁判法理相同。二审针对一审判决作出的裁判就复杂一些，但1991年《民事诉讼法》的规定仍符合关于裁判分类的逻辑：第一种事实清楚，适用法律正确，维持原判决，和第二种事实清楚，适用法律错误，予以改判，两种情形均是针对实体事项乃至整个案件的实体争议作出的终局（本审级内已终结）且终审（审级制度内已终结）裁判，故适用判决。第三种认定基本事实不清，发回重审的，针对的是实体事项，如果二审法院自行查明和认定该事实，并以此作为二审改判的基础，则就该裁判事项作出的裁判为实体性终局裁判，故适用判决。但如果发回重审，则是二审针对该实体事项作出的临时裁判，而非对该裁判事项作出的终局结论，发回重审裁定中指认的“事实不清”，构成一审法院推翻此前作出的终局性一审裁判、重新作出事实认定的权限来源，此时该事实认定的权限属于一审法院；即使二审裁定中就该事实作出认定，该事实认定结论对于重审法院也不具有拘束力。当然，当事人有权针对重审判决再次上诉，将针对该事实作出的一审（重审）认定再次提交二审法院裁判（上诉理由不限于指认事实错误，也可指认法律错误或裁判结论错误）。第四种情形也容易理解：遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，其裁判对象是程序事项，发回重审是临时裁判，因此无论从哪个维度解释，都应当适用裁定。在此应强调，对于已获得形式确定力的一审终局裁判，包括事实认定、法律适用、裁判结论，除非维持原判，否则意欲进行任何变动或重审，包括二审改判或发回重审（以及语焉不详的“变更”——唯一可能的解释是“变更”裁判理由而不对裁判结论作出“改判”），均以撤销原裁判为逻辑前提。遗憾的是，如此清晰的逻辑却在2012年民事诉讼法修正案中变得冗杂、混乱。比如《民事诉讼法》（2012年修正）第170条第2项规定的“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，即使排除了原裁定错误可以判决方式改判、撤销或变更，仅仅针对原判决的两种错误仍可与三种处理方式之间进行若干种排列组合。与此相同，在2012年修正案中增加的第三人撤销之诉和当事人异议之诉等“新派”救济程序规范中，完全不理会裁判对象的实体性与程序性分野、裁判效力的终局性与临时性，甚至连民事裁判的相对性原则也置之度外。而这种“判决、裁定”并列混搭式表述可以向前追溯到2007年修正案——在那次为解决所谓再审难、执行难而专门针对审判监督程序和执行程序出台的修正案中，关门修法的全过程绕开了全部民事诉讼法学者的参与，而彼时司法界关于“再审之诉”的似是而非的讨论方兴未艾。但这一背景是否对法律文本从此奉行判决、裁定混装模式负责如今已不重要，重要的是这一规范文本已成为持续困扰法律实践的现行制度并对传统裁判理论提出了不可无视的挑战。（二）裁定书的内容与说理的逻辑《民事诉讼法》第157条在规定裁定的适用情形、可上诉裁定之后，第3款规定了裁定书的内容：“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。”对比第155条对判决书内容的明确具体规定——其中“认定的事实和理由”“适用的法律和理由”本身就为判决书说理提供了明确指引；第157条虽然规定了裁定书“应当”写明裁定的理由——这已是突破性的历史进步，但并未规定或暗示如何书写裁定的理由。但值得注意的是，法律文本的措辞是要求写明作出裁定的“理由”而非“依据”，因此裁定书至少应当写明“适用的法律和理由”，比如，程序性裁定应写明适用的具体程序法规范和适用这一规范的事实理由，实体性裁定应写明适用的具体程序法规范和程序法规范所指向的实体权利规范以及适用上述规范的事实理由。在图1的裁判逻辑框架下，判决书的说理逻辑为：法律依据构成裁判结果的理由（A←B）、事实认定构成适用法律的理由（B←C）、举证证明或免证事由构成认定事实的理由（C←D）。（见图1）裁定书与判决书同样应当按照“事实认定（小前提）→法律适用（大前提）→裁判结论”这个基本逻辑。差别主要是在于，由于裁定对于效率价值的偏向性——无论是针对程序事项或临时性实体事项作出的裁定，因此裁定书说理的要求与判决书有所不同，比如裁定书可能不必像判决书内容那样明确要求写明“认定事实的理由”，也就是由证据如何证明事实的过程。因为裁定中并不普遍遵循“事实证明或免予证明构成事实认定的理由”的逻辑，因此，在判决书说理中普遍遵循的裁判逻辑结构“A裁判结论←B法律适用←C事实认定←D证据（或依法免证）”，在程序性裁定中往往会省略“C事实←D证据”这个环节，因为作出程序性裁定的事实查明方法及权限配置与判决全然不同；而在实体性裁定中却不能省略证明这个环节，但基于作为裁定事项的“实体诉求的紧急性（必要性）和裁判效力的临时性（合理性）”，作出实体性裁定所需事实的证明标准低于判决、查明事实的方法和权限配置也不严格遵循辩论主义。如前所述，裁定事项本身具有多样性，适用裁定所解决的事项的实质性、争议性、典型性、复杂性，不仅在事实层面上而且在法律层面上都具有类型化差异。但裁定书适用情形的多样性和适用法律的多元性并不妨碍裁判逻辑的普适性，其道理不难理解，因为作出判决所适用的法律规范是千差万别的——不仅存在民法与公司法这样的差别，而且即使适用同一部合同法，也要具体确定适用于本案的大前提究竟是买卖合同规范抑或是承揽合同规范，才能确定本案需要证明的要件事实（小前提）。同理，裁定书的繁简差异，也不影响裁定书逻辑结构的完整性。即使是针对实体争议作出的享有终局效力的判决书，也因普通程序与简易程序、小额诉讼、速裁程序或略式程序而呈现为繁简各异的判决书，但都要遵循第155条关于判决书内容的规定，因而极简判决书乃至格式化判决书也能保持逻辑结构的完整性。民事裁定的效力与程序基础现行法规范关于裁判效力有不同表述方式：第158条规定“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。第182条规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”。经由学理解释推断，第二审人民法院的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。那么，“发生法律效力”又是指什么效力呢？我国关于民事判决的效力已有通说或主流理论，即（终局）判决的法律效力包括既判力、（给付之诉判决）执行力和形成力。那么，在判—裁融合现行法规范中，关于效力和救济的规范采取判决与裁定不加区分并列表述，能否据此解释认为裁定享有相同效力？法律或司法解释给出的答案有时是空白、有时是模糊、有时是相互冲突的。在此，笔者尝试按照本文对裁定类型的划分标准，在四要素考量法的框架下，特别是考量裁判效力和裁判程序与证明义务之间的匹配性，尝试为回答上述问题找到某种可能共通的逻辑或理路。（一）现行法规范文本中的“判决、裁定”混装模式及其困扰在1991年及此前的民事诉讼法文本中，裁定作为一种程序性甚至附带性的裁判形式，与判决的区别是显著的。比如规定“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”。这一规定依然保留在现行法第178条中。但现行法第177条部分将原来仅针对一审判决的二审裁判修改为同时针对“原判决、裁定”的混同表述，（一）认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。这种表意很复杂、解读多歧义的法律文本，就是为了让裁定与判决平起平坐。裁定与判决同样必须认定事实清楚、同样必须适用法律正确，否则二审就同样予以撤销和更正。当然这一价值诉求仍可以合乎中文文法和裁判法理的方式表达，但效果和影响力上却难抵“判决、裁定”排比式高频次同台出场的气势。笔者的这一解读可以在审判监督程序中得到印证。再审事由作为一审、二审生效裁判的评价标准和司法风向标，第211条在规定“人民法院应当再审”的情形时，作为审判监督客体的“原判决、裁定”同样是排比式高频次同台出场的，不仅包括事实认定错误，也包括事实认定的程序错误——“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，以及过去明显属于实体裁判客体范畴的司法权限错误——“（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。在司法解释和司法实践中，裁定更是普遍获得了与判决同等地位甚或同等效力。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）（以下称《适用规定》）中，除了保持与修订后的二审程序和审判监督程序规范一致的判决、裁定并行的表述之外，还集中体现在针对2012年修正案新增的第三人撤销之诉、执行异议之诉等救济程序，以及小额诉讼、非讼程序审理的案件或被视为非讼程序的诉外解纷司法审查程序规范的司法解释中。与此同时，在效力性或救济性规范中，“裁判”“生效裁判”或“发生法律效力的裁判”不仅在法律和司法解释文本中不再区分，而且在包括笔者在内的教学课件和学者著述中也自觉或不自觉地混为一谈。当然其中一些“裁判”混同的表述确实基于具体语境下裁与判不必区分，如“及时裁判”或“裁判逻辑”以及大部分语境下的“裁判文书”；但另一些裁判混同表述中裁与判的内涵与外延存在明显差异（至少学理上存在通说），比如《适用规定》中“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”（第93条第5项）“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉”（第247条第1款）；还有一些混同表述中的裁与判是否同义取决于对“裁判”定语的权威解释，比如《适用规定》第328、329条规定，二审法院经审理认为依法不应由人民法院受理的或违反专属管辖规定的，可以直接“裁定”撤销原“裁判”，驳回起诉。在此，原裁判就包括一审法院作出的裁定和判决，其在文义解释和目的解释上都符合我国传统法理。特别是对比第330条规定，二审法院查明一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，（裁定）指令第一审人民法院立案受理。判决、裁定的时而混同、时而区分的花式表述文本所导致的多义和歧义，在实践中通过具体案件的裁判者借助于共享的或各自的裁判理论得到诠释。比如，A案“裁定”中作出的事实认定在B案“判决”中获得了免证效力——这在实践中颇具普遍性和典型性。同时，A案裁定书是“驳回”再审申请的裁定——这在实践中不那么普遍却也典型。此外，A案裁定书是“上级”法院驳回“行政诉讼”再审申请的裁定，B案是下级法院针对民事诉讼作出的判决——这虽然既不普遍也不那么典型，但在我国司法体制中具有特殊意义。我们首先将这些问题置于传统理论框架上寻找答案。（二）传统判决—裁定二元体系中裁判效力及其逻辑基础我国民事审判权的行使以三种形式为载体——判决、裁定和决定。不过依据通说，决定适用于与诉讼程序的推进与阻却有关的事项，属于诉讼指挥权范畴。因此，尽管我国适用决定处理的许多事项，要么是决定裁判的有效性等重大程序事项（如审判人员回避），因而应归入程序性裁定范畴；要么是涉及当事人实体权益的重要实质事项（如诉的参加与诉的合并），因而应归入实体性裁定范畴，但是在包括适用裁定事项在内的“程序事项”都属于法院职权决定的事项这一整体框架内，进一步细分哪些程序事项应从当下适用决定形式的栏筐里移至适用裁定的栏筐中，属于次级的、立法论的问题，本文暂不涉及。而且在尚未厘清现行法框架下裁定的效力与其正当程序等其他要素之间的合理匹配关系的情况下，提高某些“决定”事项的裁判规格的立法论，可能种下的是增加当事人话语权的“善因”，收获的却是当事人参与权未增加而效力强度和程序成本却增加的“恶果”。聚焦于判决与裁定二元划分的传统裁判理论，判决适用于实体事项，裁定适用于程序事项，这一区分标准和逻辑基础是：裁判的形式取决于裁判的对象即处理事项的性质；同时，作出裁判的程序也取决于裁判的对象。笔者认为，根据裁判对象的实体性与程序性确定法院与当事人之间的程序权配置关系，即使按照20世纪90年代民事司法改革以来奉行的当事人主义理念，也是符合我国民事裁判与程序理论逻辑的。因为实体争议是当事人之间的民事争议，故裁判权应受制于当事人的处分权和辩论权，作为判决基础的事实认定应经过当事人作为主体参与的庭审程序并经举证质证和证明。所以，判决的特征是程序保障充分、审判权行使规范、救济途径完备、当事人诉讼主体角色显著、审判权受到来自正当程序规范和当事人权利的双重制约。相比之下，裁定处理的是程序事项，包括因诉讼程序的推进、阻却或终结所需决定的事项，故由法官依职权决定，具有灵活性、效率性、职权性、内部性等特点，在当事人的主体性、程序的正当性、救济途径的充分性等方面明显低于对作出判决的程序要求。其逻辑合理性在于，裁定的效力也明显不同于判决的效力。至于司法实务中曾经将程序事项理解为法院的诉讼指挥权甚或法院内部操作规程，这一惯性思维至今仍对裁定规范的解释和司法实践产生不可忽略的惯性作用，但2012年修正案在第154条中明确增加的要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，正是立法努力扭转这种惯性思维的明证。裁定书作为一审程序决定当事人诉权和司法权启动、二审程序发回重审、审判监督程序撤销生效裁判提起再审等重大程序事项的司法文书，2012年之前的立法却从未规定裁定书的具体内容并要求裁定书写明理由；实践中，过去是将裁定理由采用内部函件的形式（“内函”）在法院内部传递，在案件档案中与合议庭评议记录一样归入当事人不可查询的“副卷”。因此，第154条中明确增加要求裁定书“应当写明”作出该裁定的理由，哪怕只是语焉不详的简短宣言，也是20世纪90年代以来司法改革持续追求审判程序规范化、公开化、正当化的重要成果，标志着这些法治化的目标正在向适用裁定的程序事项的裁判权行使过程推进；而且，程序事项的理念也正在由法院内部事务转变为作为诉讼主体的当事人参与下形成裁判的程序事项。换言之，这些程序事项的裁判与救济已被纳入法院与当事人之间权限配置关系的视野——无论各方的具体权重如何，这无疑是历史的重大进步。除了主要由法院系统持续推进的审判公开化、规范化、专业化清晰目标之外，理论界为这一历史进步提供的资源供给主要是诉权保障和正当程序理念，比如旨在解决诉权保障问题而被赋予上诉权的三大裁定，不仅将一审裁定写明裁判依据、二审写明维持、驳回一审裁定或移送管辖的裁定理由提上了司法实践日程，而且改变了将管辖权等程序事项视为法院内部事项的陈旧理念，也为裁定书说理要求日后向其他程序事项的拓展提供了理论基础和制度样本。然而，裁判理论和诉的理论本身并无贡献；相反，这两个理论的自身缺陷或/和对于制度变革的供给不足，导致了半途而废的裁定制度改革，促使了裁判效力与裁判程序不匹配的逻辑断裂，而且将禁令这样的新型裁判扳入了错误轨道。首先，判决—裁定的二元分类法的问题在于判决类型单一，仅适用于终局性解决实体争议，而没有中间判决或临时判决。因此，当立法规定财产保全和先行给付（后改为先予执行）这两类实体性临时裁判类型时，这种分类的逻辑基础已经被突破了。但在超职权主义盛行、判决类型单一、审执不分的背景下，鉴于这些临时救济的紧迫性对于效率性、灵活性、去程式化、职权主义的价值诉求，选择适用现行制度中已有的裁定作为载体并不会出现较大问题。彼时这两类临时救济裁判要么适用范围极小、要么适用频率很低，因此对于原有的裁定制度和裁判理论并不足以产生冲击从而引起反思。随着临时救济诉求由数量到类型的急剧增长（具体诱因是多方面的），比如审执分离的改革、保全保险制度的引入、商事仲裁实务的发展，适用于实体性临时救济的裁定由数量到类型都急剧膨胀，特别是以英美禁令为制度渊源的行为保全将各类实体性紧急救济诉求纳入其中，彻底撑破了保全制度的原有功能和程序事项的外延扩张限度。在这些临时救济中，即使裁判形式依然采用了裁定，作出裁定的程序也开始转向规范化和程序正当化，但问题在于，理论上将这些适用裁定的实体事项不加区别地纳入程序事项的界定方法，严重妨碍了以裁判对象及其赖以胜诉的程序规范和实体规范为基础，建构起一套合乎实体性紧急救济诉求的正当程序规范、事实证明/疏明与证据开示规范、救济与赔偿制度规范。在此，判决与裁定二元划分的传统裁判理论的逻辑基础悄然发生了逆转：由“裁定适用于程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定奉行职权主义并应体现上述特征”的传统逻辑，转变为“适用裁定的事项即为程序事项，程序事项的决定奉行职权主义并体现高效率、非对抗、灵活性的特征，故裁定事项的决定奉行职权主义并应体现上述特征”。其次，即使针对程序事项的裁定，传统裁判理论也没有独立于判决的裁定效力理论。由于对适用裁定的不同程序事项的裁判原理和效力基础既未区分，亦未提供清晰的普适逻辑，因此当裁定的适用范围、频率、类型发生了足以突破传统裁判理论的巨幅扩张，并导致了作出裁定的程序发生制度性或非制度性的重要变化时，特别是当法律和司法解释日益模糊裁定与判决的区分标准与边界时，传统理论既不能认可裁定与判决的裁判事项可以混同，也不能认可裁定与判决共享相同的效力。那么，裁定作为一种独立于判决的裁判形式，以裁判对象进行的区分已经无法对裁判的效力进行实质性区分时，是否应当引入其他要素作为决定或参与决定裁判效力的根据？比如，德国以裁判的作出是否经过了当事人的实质辩论，来划分判决与裁定，并据此决定裁判的效力与救济程序，其逻辑基础是：作出裁判的根据基于当事人的充分辩论，因此经历过庭审或听证程序上的充分辩论，即是裁判终局效力的来源和裁判约束力的正当性基础。我国单独就民事裁定效力展开的一般讨论并不多见。关于裁定生效的时间，除可上诉的裁定外，其他裁定均自送达次日起生效。从实践来看，裁定并不产生既判力，但在证明力上却等同于判决，在先的A案裁定所认定的事实，在之后的B案中产生与判决认定的事实相同的“免证效力”。当A案裁定系上级法院作出的时候，裁定的效力几乎等于判决，即使是行政诉讼乃至刑事诉讼中的裁判（其裁判对象、适用法律及其要件及证明对象与民事案件不同）；即使只是上级法院的裁定（其证明标准乃至证明对象与判决不同）；即使只是驳回再审裁定（针对再审事由与针对实体争议的证明对象不同，否定性事实的证明/证伪标准与肯定性事实的证明/证成标准亦不同）；即使是A案裁定满足了所有上述缺陷条件……上级法院的裁定中作出的事实认定都会被下级法院作为“免证事实”。而且下级法院的这种态度并非仅仅慑于上级法院的级别，而是现行规范对判决、裁定不加区分的规定为这种服从提供了倾向性指引，而理论通说又不足以为下级法院抗拒这种服从提供清晰、有力的法理依据。特别是当司法解释赋予A案裁判的事实认定在B案中的“免证效力”被某些权威学者扩大解释为“预决效力”错误观点被司法实务界广泛接受之后，将未经正当程序保障作出的裁定混同于判决，更造成了灾难性后果；而当这种所谓的“预决效力”再次错误地违反裁判效力相对性原则而及于案外第三人时，整个规范简直成为滋长恶意串通、虚假诉讼的制度温床。民事裁判体系的理论重构与裁定效力的逻辑基础（代结语）总体而言，我国现行裁判制度与裁判理论的共同特征或缺陷是简单化甚至单一化，因而在实践样态日益呈现多样、多维、多层次的制度需求和理论解释时，制度和理论的调适能力就捉襟见肘。如本文开头所述，我国判—裁二元结构下，裁判的类型划分标准仅仅考量裁判对象这单一元素，判决的类型又仅仅限于终局判决这单一类型，而关于裁判效力、裁判程序、裁判理由、裁判事实、裁判救济的几乎所有理论，都是以这个单一的分类标准为前提、以这个单一的判决类型为核心展开的。这一理论在遭遇实践挑战时都选择了削足适履、将规范解释纳入上述二元结构理论逻辑的解释路径，从而忽略乃至扼杀了裁判制度的发育空间。在此笔者将尝试通过裁判对象、裁判程序（作出裁判的程序）、证明义务三个元素的考量，作为确定裁判的终局性和裁判效力的基础。1.以裁判对象划分的裁判类型实体事项与程序事项的基本划分，在我国已成为法律界和理论界广泛接受的内涵和外延较为清晰的概念，因此仍可作为划分判决与裁定的第一层次标准。但裁判对象的实体性质或程序性质并不当然或单独决定裁判的效力。裁判对象作为划分裁判类型的一种标准，其意义在于，裁判对象是适用法律（大前提）的依据，而适用的法律规范是确定证明对象即要件事实（小前提）的依据。当一案的裁判对象为实体争议时，该案裁判应适用针对该实体争议的实体法规范，作为裁判依据的事实是作为适用该实体规范之前提条件的要件事实。但裁判对象因决定裁判的法律适用而决定事实查明范围和证明对象，并不意味着裁判对象当然或单独决定该证明对象所应达到的证明标准；与证明标准有交互决定意义的因素还有裁判效力，比如针对同一裁判对象（诉讼请求同为支付劳动报酬或交付劳动工具），作出临时裁判比终局裁判的事实证明标准要低。同理，当裁判对象为程序争议或其他程序事项时，裁判适用的法律规范即为作出该裁判所应依据的“具体”程序规范，而这一具体程序规范之所以被该裁判适用，是因为适用这一程序法规范的事实前提已被满足——无论通过当事人证明还是通过职权调查而得以满足。比如，作出不予受理起诉的裁定须适用《民事诉讼法》第122条第1款的四项之一，由于四项条件均为必要条件，因此只需一项条件不能满足即可裁定不予受理。但裁定书必须写明其具体适用的是该四项规定中的哪一项，但由于不予受理裁定所依据的事实具有否定性或消极性，故通常是在当事人双方对于适用这项规定所依据的事实发生争议时，才须写明认定该消极事实的理由。相反，作出受理当事人的再审申请的裁定，不仅应适用第211条规定的具体款项，而且应当写明满足适用这一条款的前提条件（程序性要件事实）已经满足。比如“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，裁定书须论证在原判决或裁定中，该证据为何构成认定事实的主要证据，并通过对提交该证据的过程和质证程序等相关事实的描述，得出上述结论。由于行使诉权属于当事人的基本权利，因而受理起诉不必裁定，亦无须说理；相反，申请再审、提起所谓“再审之诉”并非行使诉权，也不是一种法理意义上的“权利”，而是谋求启动特别救济途径的机会，因为当事人谋求司法对私权提供救济的诉权在其获得生效裁判时已经消耗掉了，当事人必须指认并证明原裁判存在法律明确列举的错误时（对比上诉——只需声明无须证明），才能作出撤销原裁判、提起再审的裁定。可见，即使同为程序事项，作出裁定的证明义务和证明标准也存在很大差异，其中起决定作用的不仅是裁判对象的程序性或实体性，而且也包括作出的裁判本身所产生的效力或影响力——即使不论裁定撤销原裁判对于法的安定性或其他政治效果产生的影响，对于已经裁判的实体争议而言注定被重新置于悬而未决的争议状态。如果对比撤销和不予撤销仲裁裁决的裁定程序规范，更有助于看清以裁判对象的程序性与实体性划分的裁判类型并不能决定裁判效力与裁判程序、证明义务的逻辑关系。第248条明确规定，“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”，尽管适用的是裁定，但法律措辞是“证明”，并且作出这类裁定的程序在规范性、对抗性、专业性任何程序元素上都不逊于作出终局性实体判决的简易程序，更不必说小额、速裁程序。这是因为，尽管仲裁裁决的司法审查标准经2012年民事诉讼法修正后将审查事项原则上限定于程序事项，但撤销或不予执行仲裁裁决的裁定产生的法律效果却是将整个仲裁裁决予以撤销或不予执行。换言之，该司法裁定的效力及于对实体争议作出的仲裁裁决，因而也及于作为仲裁裁决裁判对象的实体争议；而且由于我国现行法规定在此情形下当事人须另行达成仲裁协议或向法院提起诉讼，因此该司法裁定的效力也及于当事人对争议解决途径的合意选择——而这种意思自治、意志自由被各国普遍认为属于当事人的基本权利。2.以救济方法划分的裁判类型以裁判对象是实体事项或程序事项作为划分裁判类型的单一标准并由此决定裁判的程序和效力，在以下情形中还会陷于概念选择困难和无法坚持同一分类标准的难题。此时需要引入第二层次的分类标准。首先是实体的、非终局的裁判，这通常是基于紧急救济诉求。此时若引入第二层次的分类标准，在我国可能存在两种可选择路径：（1）归类于判决，进一步区分终局判决与非终局判决（中间判决和临时判决仍可进一步区分）；（2）归类于裁定，进一步区分实体性裁定与程序性裁定。但无论哪种归类方法，在裁判效力的正当化基础这一问题上都遵循同一逻辑：裁判对象决定法律选择和证明对象，法律适用和证明对象通常也决定了证明义务主体；救济的紧急性与救济方法决定裁判程序和证明标准；裁判程序和证明标准决定裁判效力的临时性与终局性。对比之下，传统二元结构理论的调适路径就颇有削足适履之感。由于判决只能是实体的、终局的裁判，因此实体的、非终局的裁判无法适用判决，故只能适用裁定；但裁定只能适用于程序事项，于是为了将这类实体裁判事项归入裁定范围，故将这类实体事项通过学理解释界定为程序事项；由于程序事项的裁判仅适用程序法、实行职权主义、当事人无须举证证明，故实体性事项的非终局裁判便缺乏应有的裁判逻辑和程序保障。值得注意的是，基于正当程序的基本原则，未经法律正当程序保障下的充分证明，任何人身权利和财产权利均不得被限制或处分，因此诉求紧急救济——哪怕只是裁判效力短暂的临时救济，也必须满足由诉讼法规定的条件（程序法要件）；而诉求司法救济的原告（申请人）必须声明并证明自己是实体权利的享有者和该权利受到侵害或威胁的事实，这是诉求任何司法救济不言而喻的前提，因此也必须证明由实体法规定的条件（实体法要件）。但是，程序法要件如紧急性或/和不可弥补性及其满足的程度，可能减轻乃至免除某个实体法要件的证明义务，减少乃至省略某些裁判程序的环节，也因此限制裁判的效力期间。比如单方禁令毋须听证程序甚至不必事先通知，仅凭单方证据开示即可发出禁令，但效力期间很短且随时可应对方的申请和证伪撤销禁令；中间禁令须事先通知并举行听证，经对抗性证明通过“四要件检验法”（胜诉可能性、不发出禁令对申请人的不可弥补性、发出禁令对被申请人的不可弥补性、公共利益考量），才能发出禁令，其效力期间可持续到终局/永久禁令的发出；永久禁令的发出，虽然四要件考量方法与中间禁令无异，但要在更充分的证据开示、更高标准的证明责任、更对抗化的程序保障的状态下时要求达到终局判决的证明标准。这种根据诉求的救济配置的与裁判程序、证明标准相匹配的裁判效力梯度配置，本文称为裁判分级模式，要比裁判分类模式更能清晰地展现裁判效力的正当化基础。其次是实体或程序性质不明的先行裁判诉求。第156条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”法律文本明确使用了“先行”“判决”的概念，由于在传统二元论结构下只存在终局判决，因此在判决前附加定语的“先行判决”“部分判决”也理所当然地被解释为终局判决。这样的解释完全屏蔽了中间裁判或临时裁判的制度发育空间。笔者也设想过通过另一种解释路径，使法律规定的“先行判决”得用于在不突破二元结构理论的框架下解决一些先决性实体事项，比如作为给付之诉或形成之诉的胜负前提的合同效力确认。依据我国通说关于诉的理论，这样的确认之诉被包含在给付之诉或形成之诉之中而不能成为独立的诉，上述情况也不构成程序法意义上的诉的合并。由于我国理论对于判决对象的普遍理解是以诉或诉讼标的作为一个完整单元的，因此，作为判决的裁判对象，“实体争议”或“实体事项”也被普遍理解为诉讼标的或诉讼请求（如图1所示的裁判逻辑链条中居于A的层面），而先行判决或部分判决处理的“实体事项”当然也只能解释为一部分诉讼请求，而不涉及在诉讼请求之下或作为诉讼请求裁判之前提或理由的实体事项。因此，即使适用判决（而非裁定）并在学理解释中赋予该类判决以终局性特征，使之能够被纳入理论通说定义的“部分判决”从而得到先行处理，也行不通。于是，明明应当先行解决，明明属于实体事项，明明法律规定了先行判决，明明规定了先行判决只需“部分事实清楚”（而非部分诉讼请求或权利义务关系清楚）……然而，如此明确可行的先行判决却在传统裁判理论和诉讼标的理论的双重禁锢之下被解释得无路可走；而司法实务界只能将这类实体性先决事项的裁判交付于“法官释明”——甚至连裁定都无法适用。这种释明既无当事人参与，亦无程序保障，更无拘束效力或救济途径。综其努力，尽管笔者同样秉持善意解释现行法条款立场，运用我国裁判理论通说关于判决-裁定二元结构下裁判正当化的基本法理，却发现削足适履的做法无法将现行民事裁判规范塞进现有的通说裁判理论这双“旧鞋”，从中获得合乎逻辑和制度目标的解释。或许，更加积极有益的尝试应该是对民事裁判理论进行自我反省、自我更新，为一种合乎我国制度发育逻辑的立法论做好智慧资源储备。本文正是这种储备努力的一部分尝试。中编者按2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款等维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。北京大学法学院教授傅郁林的《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。最高人民法院审判监督庭范怡倩法官的《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。《中国法律评论》基

沈红雨最高人民法院民事审判第四庭庭长郭载宇最高人民法院民事审判第四庭二级高级法官民事诉讼法修改重点是涉外民事诉讼相关制度。一是修改管辖的相关规定，适度扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是对平行诉讼、不方便法院原则等作出规定；三是进一步完善涉外送达的规定，切实提升涉外送达效率；四是增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。另外，还对仲裁裁决的籍属的仲裁地标准、仲裁裁决司法审查的管辖法院、与《外国国家豁免法》的衔接等作了规定。此次民事诉讼法涉外编修改，对于进一步提升涉外民事案件审判质效，更好保障中外当事人的诉讼权利，更好维护我国主权、安全和发展利益，具有重要意义。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-80页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、民事诉讼法涉外编修改的背景和过程二、深刻认识民事诉讼法涉外编修改的重大意义三、准确把握民事诉讼法涉外编修改的重要条款（一）守正创新，系统完善涉外民商事案件管辖权规则（二）稳中求进，妥善确定协调管辖权国际冲突的一般规则（三）求真务实，积极改革涉外送达和调查取证规则（四）开放包容，致力促进民商事判决的跨境流通《民事诉讼法》是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下称《修改决定》），新《民事诉讼法》自2024年1月1日起施行。本次《民事诉讼法》的修改，重点对第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”进行完善。这是我国涉外领域立法的又一里程碑事件，对于进一步提升涉外民商事案件审判质效，平等保护中外当事人合法权益，营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境，更好维护国家主权、安全、发展利益，具有重要意义。民事诉讼法涉外编修改的背景和过程党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视涉外法治工作，明确提出统筹推进国内法治和涉外法治。党的二十大报告强调“坚持高水平对外开放，加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”，对推进高水平对外开放、推动构建人类命运共同体作出重大部署，对加强涉外法治工作提出新的更高要求。现行《民事诉讼法》自1991年七届全国人大四次会议通过以来，先后经历2007年、2012年、2017年、2021年四次修正，但历次修正均未对涉外民事诉讼程序相关内容作出实质性调整。近年来，伴随高水平对外开放的持续推进，人民法院审理的涉外民商事案件数量快速攀升，已覆盖全球一百多个国家和地区，境外当事人主动选择我国法院管辖的案件日益增多，我国民商事判决得到越来越多国家的承认和执行，我国司法的国际公信力和影响力持续提升。同时，司法实践中面临的管辖权国际冲突等问题愈加复杂，现有涉外民事诉讼程序的功能定位、制度设计已难以满足公正、高效、便捷解决涉外民商事纠纷和维护国家主权、安全、发展利益的需要，有必要进行相应完善。为此，最高人民法院予以高度重视，积极配合立法机关推进修法，并于2021年4月启动民事诉讼法修改草案的起草工作，全面总结涉外民商事审判实践经验，关注收集司法实践反映迫切的重点问题，及时梳理国际条约和域外立法相关条款，在深入调查研究、广泛听取意见、反复修改论证的基础上，形成民事诉讼法涉外编的修改建议。在起草过程中，最高人民法院征求了各有关中央国家机关、各高级人民法院、中国法学会民事诉讼法学研究会、中国国际私法学会、部分全国人大代表、全国政协委员、专家学者、律师代表、部分商（协）会以及有代表性的“走出去”企业的意见建议。对有关重点难点问题，各界基本形成共识。此外，针对社会各界关切的民事诉讼法其他编的重点问题，最高人民法院本着“较为成熟、争议不大、确有必要”的原则，对相关条款也一并提出建议。2022年12月，民事诉讼法修正草案由最高人民法院提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议。其后，全国人大常委会法工委（以下称法工委）将修正草案印发中央有关单位、各省（区、市）、部分设区的市、基层立法联系点和部分全国人大代表等征求意见，并在中国人大网全文公开征求意见，宪法和法律委员会、法工委分别赴广西、广东、山西等地调研，就修正草案中的有关问题与有关方面交换意见、共同研究。最高人民法院积极参加宪法和法律委员会、监察和司法委员会、法工委联合召开的“三委”座谈会以及法工委召集的研讨会等，认真研究社会各界对修正草案提出的意见，全力配合立法机关继续推进修法工作。2023年9月1日，《修改决定》经十四届全国人大常委会第五次会议高票表决通过。深刻认识民事诉讼法涉外编修改的重大意义民事诉讼法涉外编是涉外法律体系的重要组成部分，是涉外基础性法律。本次修改是民事诉讼法自1991年4月施行三十余年来首次对涉外编进行的“大修”，也是继对外关系法、外国国家豁免法等重大涉外立法之后涉外法治领域的又一里程碑事件，进一步提升了涉外法律体系的系统性、整体性、协同性、实效性，具有如下重要意义。一是坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导、深入贯彻习近平法治思想的重要成果。本次民事诉讼法涉外编的修改，坚持深入学习贯彻习近平法治思想，坚持以马克思主义中国化时代化最新成果武装头脑、指导实践、推动立法工作，坚持走中国特色社会主义法治道路，立足我国国情和司法实践，推动完善涉外民事诉讼程序体系，是深入贯彻党的二十大精神、贯彻落实党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治决策部署的重大举措和生动实践。二是坚持服务高水平对外开放大局、切实维护我国主权安全和发展利益的重要保障。当前，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开，国际竞争中的制度规则博弈日趋激烈。特别是随着共建“一带一路”进入高质量发展的新阶段，我国的发展利益已遍布全球，海外利益在国家利益中的比重越来越高，迫切需要统筹发展和安全，丰富应对国际斗争和风险的法律手段，促进国内法与国际经贸规则的有机衔接和双向互动。本次民事诉讼法涉外编的修改，着眼服务高水平对外开放大局，一方面从程序法角度加快健全支撑涉外法律体系的“四梁八柱”，另一方面精准破解司法实践中存在的涉外管辖规则滞后于现实发展需求、平行诉讼频发、民商事判决跨境承认和执行具体规则缺失等难点堵点问题，以良法促进发展、保障善治，有利于更好维护我国主权、安全、发展利益。三是坚持以人民为中心理念、健全我国公正高效便捷的涉外民事诉讼制度的重要举措。本次民事诉讼法涉外编的修改，始终把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，因应高水平对外开放背景下人民群众对更加公正高效便捷解决涉外民商事纠纷的迫切需求，强化保障当事人诉讼权利的充分行使，从涉外案件“送达难”“域外调查取证难”等长期制约涉外审判质效的瓶颈问题入手，优化和完善程序性规则，同时注重借鉴国外法治有益成果，将国际规则有机融入中国特色社会主义诉讼制度，通过健全公正高效便捷的涉外民事诉讼制度，平等保护中外当事人的合法权益，进一步提升我国在全球争议解决领域的竞争力和吸引力。准确把握民事诉讼法涉外编修改的重要条款本次民事诉讼法涉外编的修改，既是长期涉外司法实践经验的总结和提炼，又具有相当的前瞻性和国际性，有着守正创新、求真务实、稳中求进、开放包容的鲜明时代特征，主要包括五个方面的内容：一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民商事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件“送达难”问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民商事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。（一）守正创新，系统完善涉外民商事案件管辖权规则涉外民商事案件管辖权，是指一国法院受理具有涉外因素的民商事案件的权限。对于各国法院受理涉外民商事案件的权限，国际社会尚未建立具有普遍性的公约或者统一的机制，目前主要由各国根据自身对涉外民商事案件管辖权所持立场进行立法。《民事诉讼法》实施三十余年来，我国企业对外贸易、投资日益走向世界，人员对外交往日益频繁，我国海外利益不断拓展，而现行涉外民商事案件管辖的规定偏于保守，不利于维护我国主权、安全、发展利益，也不利于保障我国企业、公民海外利益，需要适当扩大我国法院对涉外民商事案件的管辖权。另外，近年来我国出台了一批重要的涉外新法新规，《民事诉讼法》也需要在管辖问题上有相应的衔接性规定。为此，《修改决定》在管辖规则方面主要围绕特殊地域管辖、合意管辖、专属管辖作了三个方面的修改。第一，优化特殊地域管辖规定，增设管辖依据。现行《民事诉讼法》第272条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”此外，对于涉外编没有规定的，适用国内编的其他管辖规定，因此涉外民商事案件也适用第一编总则的第二章“管辖”中关于特殊地域管辖的规定。但总体而言，涉外特殊地域管辖呈现保护性管辖规定较为薄弱的态势，表现在：一方面，第272条对在我国领域内没有住所的被告实施特殊地域管辖的类型过窄，仅限于“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”，不能涵盖前述两类纠纷以外的其他纠纷如人格权纠纷；另一方面，该条仅规定对域外被告行使管辖权的六种连结点，如果我国企业、公民在境外利益受损，而上述六项连结点又均不在我国境内的，我国法院难以行使管辖权。为此，新《民事诉讼法》第276条对该条作了两方面的修改：一是扩展管辖纠纷类型。第1款规定该条适用于“对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的（涉外民事）诉讼”，也就是说，该条不仅适用于“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”，也适用于该两大类纠纷以外的其他纠纷。由于第二章“管辖”第23条第1项已规定“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼”适用原告住所地管辖的规则，为确保法条之间的周延性，故对其中所涉身份关系诉讼作了除外性规定。二是新增“其他适当联系”这一管辖依据。于第2款规定“除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖”，赋予人民法院在认定涉外管辖权时以一定的司法裁量权。“适当联系”原则是一种谦抑性的保护性管辖，其强调实施管辖的必要性、适度性与合理性，采取“特定依据+兜底条款”的模式。该条第1款规定的六种连结点是特定化、明确化的适当联系管辖依据；而第2款规定则是兜底式的“其他适当联系”之管辖依据，人民法院结合个案的具体情况，足以认定涉外纠纷案件在六种连结点以外与我国存在其他适当的、必要的、合理的联系，可以依据第2款规定行使管辖权，以保护中外当事人的合法权益，维护我国的主权、安全、发展利益。“适当联系”原则借鉴、吸收了一些国家或地区关于“必要管辖”立法实践中的合理要素，但对“必要管辖”所强调的“充分联系”“密切联系”作了适度软化，并不强调案件与受诉法院之间必须存在充分或密切的联系。在该款讨论过程中，曾考虑过“合理联系”“实际联系”等其他措辞。最后讨论认为，“适当联系”原则不仅从根本上区别于以“最低限度联系”为基础的“长臂管辖”原则，而且该概念的开放性和延展性大于和优于“合理联系”或“实际联系”，其可涵盖主客观“适当性”判断的多项要素。第2款规定“其他适当联系”不仅包括纠纷与我国的联系因素，也包括对我国主权、安全、发展利益的维护等重要考量，且司法实践中已有相关案例使用该概念。因此，最终确定采用“适当联系”这一表述。这也意味着，如果涉外案件与我国法院的联系因素过于薄弱，不能达到“适当联系”标准的，我国法院不应行使管辖权，避免将“适当联系”原则变相扩大为任意性“长臂管辖”的过度管辖。第二，尊重当事人意思自治，建构涉外合意管辖新机制。合意管辖包括协议管辖和应诉管辖两种形式，是意思自治原则在民事诉讼领域的体现，也是国际社会普遍接受的两种涉外管辖依据。2012年《民事诉讼法》修正时删除了涉外协议管辖的规定，即协议管辖不区分涉外与非涉外，一体适用现行《民事诉讼法》第35条的规定，强调纠纷应与协议选择的法院存在实际联系。随着涉外民商事审判实践的发展，越来越多的外国当事人选择向我国法院提起诉讼，协议管辖要求“实际联系”原则不仅落后于现实需求，也不符合尊重当事人协议选择法院意思自治这一国际民事诉讼发展趋势。另外，从《海事诉讼特别程序法》2000年施行以来的情况看，该法第8条“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”的规定，在司法实践中取得良好效果，其成功经验为涉外协议管辖不要求“实际联系”提供了有益借鉴。为此，民事诉讼法本次修改时新增了两条合意管辖制度的规定。一是新增第277条协议管辖的规定，即“涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖”。需要注意的是，为确保立法行文表述的简洁性，条文直接以“人民法院”指代“中华人民共和国人民法院”，不影响该条主旨在于确定我国法院整体上对涉外案件是否可基于协议管辖规定而行使管辖权。如果涉外管辖协议指向特定人民法院，而该人民法院实施管辖将违反民事诉讼法级别管辖、专属管辖、专门管辖、集中管辖等规定的，并不会导致选择法院管辖协议整体无效，此时应根据民事诉讼法及司法解释确定的管辖权规则确定由相应的某一人民法院具体行使管辖权。故该条有别于第二章“管辖”第35条协议管辖的规定，没有“不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的但书内容。二是新增第278条应诉管辖的规定，即“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权”。第三，借鉴国际社会经验，新增专属管辖依据。专属管辖不仅是否定管辖协议效力的依据，亦具有排除或不承认其他国家法院管辖权的效果，外国法院行使管辖权违反我国专属管辖规定的，我国法院应当拒绝承认和执行该外国法院作出的判决、裁定。新《民事诉讼法》针对现行专属管辖规定偏于保守的情况，于第279条新增两类专属管辖依据。一是于第1项规定“因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼”，即增加关于与公司有关的特定纠纷的专属管辖依据。法人和其他组织的拟制人格来源于国家公权力的确认，其设立、解散、清算有关的争议关系到公司和其他组织人格的存在，与登记设立地法律、登记设立地国的公共秩序密切相关。法人或者其他组织作出的决议的效力纠纷往往涉及决议的内容、表决程序、表决方式等是否符合其设立地国的法律、法规以及该组织的章程。一些国家或地区将此类纠纷纳入专属管辖的范围。随着我国商主体对外交往的日益活跃，有必要借鉴国际社会成熟做法，将该类纠纷纳入专属管辖范畴。二是于第2项增列“因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼”为专属管辖事项。知识产权具有地域性，对与“审查授予的知识产权”的有效性相关的纠纷的专属管辖作出明确规定，进一步丰富了民事诉讼的专属管辖制度，更加有效地适应知识产权领域的新情况、新要求。“审查授予的知识产权”是指我国的相关行政管理部门依法审查后授予的专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专用权等知识产权。在条文起草过程中，有意见提出，根据我国的专利法、商标法等知识产权法律，由相关行政主管机关对专利权、商标权的有效性作出认定并公告，故与我国领域内审查授予的知识产权的有效性引起的纠纷属行政争议，不应在民事诉讼法中对该问题作出规定。《修改决定》专门将一读稿中该条帽段的“下列案件”改为“下列民事案件”，突出强调本条是从民事诉讼专属管辖的角度作的规定，旨在解决我国法院作为整体对该类纠纷的专属管辖，并强调外国法院不得侵犯我国法院的专属管辖权。故该条并不涉及我国相关行政管理部门依法对“审查授予的知识产权”的有效性作出行政决定，亦不涉及对相关行政决定通过知识产权行政诉讼予以救济的问题。（二）稳中求进，妥善确定协调管辖权国际冲突的一般规则第一，明确了我国对平行诉讼的基本立场。新《民事诉讼法》在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下称《民事诉讼法司法解释》）第531条以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下称《纪要》）第10条关于平行诉讼规定的基础上，作了适当完善，首次系统规定了协调管辖权国际冲突、减少平行诉讼的基本立场。新《民事诉讼法》新增第280条，规定：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”也即是说，对于当事人之间的同一纠纷，无论是重复诉讼还是对抗诉讼，依照民事诉讼法规定，人民法院有管辖权的，即可予以受理，并不受当事人是否已向外国法院提起诉讼的影响。但是，相较《民事诉讼法司法解释》第531条，新《民事诉讼法》增加了人民法院行使管辖权的限制性适用条件，即当事人之间如订有排他性管辖协议，且在该协议未违反我国法院专属管辖规定、亦不违反我国公共政策而系有效协议的情形下，人民法院应当尊重排他性管辖协议的约定，不行使管辖权。如受理后发现当事人之间存在有效排他性管辖协议的，应当裁定驳回起诉。此与尊重当事人合意管辖制度的思路一脉相承，通过认可排他性管辖协议的效力、自我限缩管辖权，以保证当事人选择法院的确定性和可预见性。至于如何确定排他性管辖协议，《纪要》第1条结合实践中当事人通常未指明约定法院为唯一的、排他性的管辖法院之情形，采取推定为排他性管辖协议的做法，规定涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议如明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应当推定该管辖协议为排他性管辖协议，以尽可能通过协议管辖制度避免各国管辖权的竞合与冲突。第二，首次规定了平行诉讼中的中止诉讼制度。新《民事诉讼法》新增第281条规定：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外：（一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖。（二）由人民法院审理明显更为方便。外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”一方面，人民法院行使管辖权后，可以考虑外国法院受理在先之平行诉讼等因素，裁定中止诉讼，此举充分体现了司法礼让原则。人民法院在收到当事人中止诉讼申请后，对裁定是否中止诉讼享有一定的司法裁量权，主要考虑外国法院是否受理在先、外国法院的审理进程是否远快于我国法院、外国法院是否即将作出判决等因素，从而以更为灵活、合理的方式避免平行诉讼、节约司法资源和降低当事人诉讼成本。另一方面，如果当事人之间存在选择我国法院管辖的协议、纠纷属于我国法院专属管辖或者纠纷与我国具有密切联系等因素，由我国法院审理更加方便的，人民法院则不应裁定中止诉讼。该条第2款还规定了中止诉讼后发现外国法院未采取必要措施审理案件或者未在合理期限内审结的，人民法院应当依据当事人的申请及时恢复诉讼，避免诉讼进程不当延误。该条有两点值得注意的事项：一是《修改决定》删除了一读稿中“且根据本法的规定外国法院判决可能被中华人民共和国法院承认的”的内容。原因在于，在征求意见过程中，绝大部分法官认为“外国判决预期承认理论”不符合我国司法实际，在平行诉讼进展过程中，不仅难以判断该外国法院未来作出的判决是否可能得到我国法院承认，亦无此必要。二是该条第3款规定了另一种平行程序情形，即外国法院既决诉讼与我国受理案件涉及同一纠纷的情形。根据第3款的规定，必须是外国法院作出的生效裁判经人民法院全部或部分承认，方能产生相应的既判力效果，对该已获承认部分，当事人不得在人民法院再次起诉。该款与第302条有一定关联。第302条规定人民法院受理的起诉与同一法院或其他法院受理申请承认和执行外国法院判决案件涉及的纠纷属同一诉讼的，人民法院亦可以裁定中止诉讼，等待申请承认和执行外国法院判决案件的结果，裁定不予承认的，恢复诉讼；裁定承认的，则直接裁定驳回起诉。第三，增设了不方便法院原则的规定。不方便法院原则（forum

编者按2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》，自2024年1月1日起施行。在民事诉讼法第五次修正决定即将施行之际，本刊特别约请四位学者，分别撰文就我国民事诉讼法学研究的最新理论进展及实践中的若干重点问题进行研究。中国法学会副会长、中国法学会民事诉讼法学研究会会长景汉朝撰写《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》一文。作者结合对习近平法治思想的学习理解，对中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性进行了系统分析。在此基础上，该文对如何创新我国的民事诉讼实践法学提出了“四个方面的十大重点任务”，旨在切实解决中国之治中的治理问题，为世界法律制度贡献中国智慧与中国方案。最高人民法院沈红雨、郭载宇两位法官合作撰文《〈民事诉讼法〉涉外编修改条款之述评与解读》，从民事诉讼法修改的背景和过程、涉外编修改的重大意义、涉外编修改的重要条款等维度，对此次修法的重点进行了全面述评与系统解读。北京大学法学院教授傅郁林的《论民事裁定的逻辑结构与效力基础——围绕〈民事诉讼法〉第157条展开》一文，聚焦于民事诉讼法修正并未触及的“判决与裁定”的相关条款，不仅分析了民事诉讼判决与裁定相关立法的内在矛盾与冲突，而且在辨析裁定书的适用范围与说理逻辑、民事裁定的效力与程序基础之后，对如何从理论上重构民事裁判体系、如何从制度和理论调试角度奠定裁定效力的逻辑基础表达了主张。最高人民法院审判监督庭范怡倩法官的《论民事再审检察建议制度的三重困境与出路》一文，则从理论困境、制度困境、实践困境三个维度，研究了民事再审检察建议制度所存在的问题，对如何寻求突破困境的进路、整合抗诉与再审检察建议二者优势，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色新型民事再审检察建议制度提出了独到见解。景汉朝中国法学会副会长中国法学会民事诉讼法学研究会会长当今时代我们需要什么样的民事诉讼法学理论？建立什么样的研究体系？这是我们必须回答的时代课题。民事诉讼法学研究的创新方向是创立本土自主的话语体系，构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学。民事诉讼实践法学既不同于外国民事诉讼理论与实践，也有别于我国传统民事诉讼理论与实践，它具有平等性、广泛性、互动性、大局性等特征。研究范围不囿于单纯的民事司法理论与实践，还包括与之相关领域的法治实践与理论，要紧密结合我国优秀传统文化，把握民事诉讼的特殊规律，找准其与国家重大发展战略的结合点、着力点，紧紧围绕党和国家工作大局开展研究。其主要任务是“四个方面十大重点”，为国家战略、司法改革、科学立法、民事诉讼基础理论发展贡献智知。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第56-69页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性（一）紧扣民事司法实践及相关领域的法治实践（二）密切结合优秀传统文化，充分体现民事诉讼的文化特色（三）坚持系统观念，把握民事诉讼的特殊规律（四）立足我国国情，创立本土自主的民事诉讼话语体系三、民事诉讼实践法学研究的“四个方面十大重点”（一）为国家重大战略提供法治理论支撑（二）为司法改革提供理论指引（三）为科学立法提供理论供给（四）为民事诉讼基础理论创新贡献智知结语问题的提出一个民族要走在时代前列，就一刻不能没有理论思维，一刻不能没有正确的思想指引。习近平总书记在党的二十大报告中指出：“我们必须坚持解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，一切从实际出发，着眼解决新时代改革开放和社会主义现代化建设的实际问题，不断回答中国之问、世界之问、人民之问、时代之问，作出符合中国实际和时代要求的正确回答，得出符合客观规律的科学认识，形成与时俱进的理论成果，更好指导中国实践。”这不仅为中国特色社会主义道路指明了方向，而且为我们的法学研究工作提供了根本遵循。法学理论研究在法治中国建设中的使命和地位不容忽视，全面依法治国战略亦对法学理论研究提出了前所未有的要求。问题的关键是，首先，我们需要什么样的法学理论，需要什么样的法学研究体系。笔者认为，构建新时代中国特色社会主义实践法学研究体系应当成为法学理论研究的方向和时代任务。为了把握好、服务好、解决好新时代新任务，包括民事诉讼法学研究在内的法学理论研究亟待以概念破题、以观点立论、以实践为据、以理论作答。唯有准确把握时代大势，站在时代发展前沿，聆听人民心声，回应现实需求，坚持解放思想、实事求是、守正创新，才能更好地将民事诉讼法学研究扎根于中国的实践土壤，孕育出服务党和国家、服务人民的科学智识与真理。其次，民事诉讼法学研究现状如何？能否满足构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究体系的需要？据统计，仅从2018年到2022年的五年间，各级法院共审结一审民事案件4583.3万件，审结一审商事案件2472.3万件，二者相加是刑事案件的近12倍，是行政案件的50倍以上，民商事案件总量也占到法院案件总量的90%以上，而且民商事案件所涉及的当事人范围更为广泛，对社会的生产生活影响面更大。但是，民事诉讼法学的学术研究资源却明显不足，与其他相关学科存在较大差距。例如，2022年度全年CLSCI来源期刊共刊发论文1861篇，其中民法学、商法学、刑事诉讼法学论文分别为281篇、96篇、190篇，而民事诉讼法学论文仅有74篇。这直观地反映出民事诉讼法学不仅在研究资源上与民商事实体法存在很大差距，而且与相关诉讼法也存在较大差距。民事诉讼法学研究的弱势状况不仅不利于自身发展，不适应构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究体系的需要，而且不利于民事诉讼立法和司法的实践发展，不利于为党和国家工作大局提供理论支持和服务，也将间接影响到对人民群众美好生活需要的满足。本文旨在从以下三个视角提出新时代民事诉讼法学研究的创新方向和重点任务：第一，从国情观出发，牢牢把握中国特色社会主义民事诉讼实践法学的发展方向；第二，从实践观出发，以构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学为创新方向；第三，从大局观出发，民事诉讼实践法学研究应当致力于为党和国家工作大局提供法治保障。三者结合共同推动民事诉讼实践法学理论研究高质量发展。中国特色社会主义民事诉讼实践法学的基本特性党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央大力推进全面依法治国这场伟大的历史性变革实践，开创了新时代法治的中国之路、中国之治，蕴含着丰富的“中国问题”、自身经验和理论富矿。党的十九大报告明确指出，中国特色社会主义进入新时代，社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。鉴于民事诉讼在消解现阶段我国人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间矛盾方面的显著作用和突出地位，无疑应当加大民事诉讼审判资源和民事诉讼法学研究资源的投入。中国特色社会主义民事诉讼实践法学是对新时代中国特色社会主义实践法学的学科细化，是一套系统的研究框架，这一研究框架既要坚持高度一致的政治本色、哲学原理、理论逻辑、一般原则，又要体现政治性、实践性、时代性、原创性、传承性、开放性、多元性、系统性等基本特征，还应当突出自身特点，延展研究领域。一方面，要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻习近平法治思想，运用好贯穿其中的立场观点方法，始终坚持正确政治方向；另一方面，要立足国情，紧跟时代，在“中国特色”“实践法学研究”的命题下，将丰富民事司法实践，创新民事程序理论，着力解决司法实践中人民群众关注的突出问题，切实维护社会公平正义，服务党和国家工作大局，作为构建民事诉讼实践法学的使命。（一）紧扣民事司法实践及相关领域的法治实践实践观点是马克思主义认识论首要的、基本的、核心的观点，是马克思主义的理论基础，它强调实践是认识的源泉和检验真理的标准。毛泽东同志指出：“辩证唯物论的认识论把实践提到第一的地位，认为人的认识一点也不能离开实践，排斥一切否认实践重要性、使认识离开实践的错误理论”。习近平总书记强调，“一种理论的产生，源泉只能是丰富生动的现实生活，动力只能是解决社会矛盾和问题的现实要求。”无论从时代使命、目标任务抑或是本质特征来看，构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，必须具有强烈的问题意识和鲜明的实践导向。相比日常书本上的法理，社会生活的经验现象更会令人有法理的觉悟。可以说，法治实践为这一研究提供了具有独特思想内涵与时代内涵的学术资源。在中国伟大社会变革实践大背景下，民事诉讼实践法学既要遵循一般的诉讼规律、诉讼原则、诉讼理念等，也要从实践中探寻民事诉讼实践法学与其他诉讼法学相区别的独特性，还要重视其与外国民事诉讼理论和实践及我国传统民事诉讼理论和实践的区别。笔者认为，中国特色社会主义民事诉讼实践法学主要有以下几个特性：第一，平等性。诉讼各方当事人诉讼地位平等是一项司法基本原则，民事诉讼制度设计、程序安排较少地考虑倾斜性保护，而刑事诉讼中追诉方、行政诉讼中被诉方都是诉讼能力占优势的国家机关。在开展民事诉讼实践法学研究时，应当考虑并体现这一特性。第二，广泛性。在社会主义市场经济条件下，经济交往频繁，产生的纠纷主要是民商事纠纷，市场经济的平稳运行更多倚重的司法手段是民事诉讼。因此，民事诉讼实践所影响的领域、适用的实体法律等更为广泛，创新的空间也更为广阔。第三，互动性。民事诉讼制度与新时代社会变革的互动关系非常密切，这为创新发展民事诉讼实践法学理论提供了难得的条件和机遇。例如，涉及互联网、数字经济等领域的民事诉讼，不能机械照搬传统工业文明时代形成的民事诉讼理论，必须结合数字时代的需要和技术特点，构建符合互联网等新技术革命时代需求的民事诉讼理论体系。第四，大局性。在当今时代我国国情下，民事诉讼实践法学不仅仅是研究传统的单一的民事司法程序问题，而且与党和国家工作大局息息相关，要为国家战略提供相应的理论支撑和服务。显然，这既区别于域外民事诉讼理论与实践，也与我国传统民事诉讼理论与实践不完全相同，这是由新时代中国特色社会主义历史使命和民事诉讼的特点所决定的。我们应当转变观念，守正创新，适度拓展民事诉讼实践法学的理论视野、研究领域和研究思路等，以适应时代之需、人民之需、自身发展之需。（二）密切结合优秀传统文化，充分体现民事诉讼的文化特色习近平总书记指出：“在五千多年中华文明深厚基础上开辟和发展中国特色社会主义，把马克思主义基本原理同中国具体实际、同中华优秀传统文化相结合是必由之路。”文化传统是一个民族、一个国家难以割舍的“基因”和“遗传密码”，对人们的思维方式、行为范式、社会规则以及国家制度等，都有深远的影响。尽管不同国家之间的制度存在互相借鉴与影响，但是“制度的变迁总是一个陈陈相因的过程，前后制度选择之间往往形成一种相反而又相成的辩证关系”，因为任何一种文明类型背后，均会有契合其气质的诉讼文化氛围。构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，也必须坚持同中华优秀传统文化相结合，充分反映中华民族的历史情操、民族精神和价值观念。中华文化中朴素的法治元素为构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学提供了文化根基和历史纵深，又开启了广阔的创新空间。中华优秀传统文化十分注重“德行”的教育理念，曾经独树一帜的中华法系也突出体现着“法治”与“德治”相结合的特点，如孔子的“为政以德”、荀子的“隆礼重法”、董仲舒的“阳为德，阴为刑”等都饱含其意。尤其是“和为贵”“亲仁善邻”“厌讼”等思想，更深植于中华民族几千年的文明史。传统文化的影响是普遍的，但民事诉讼方面尤甚。我国历史上发达的民间调解、现在的“枫桥经验”、诉源治理、人民调解、司法调解、执行和解等，均一脉相承。这也是构建民事诉讼实践法学必须关注的理念。民事诉讼的研究范围、基本功能、程序设计、制度安排等，都不可能摆脱中华优秀传统文化深刻且深远的影响，必须对其充分吸收借鉴和体现。中华优秀传统文化还有很多类似元素可以与时代、现实和民事法治彼此契合、相互成就，都是民事诉讼实践法学研究的创新源泉。这既是中国特色社会主义民事诉讼实践法学的根脉，也是与西方国家民事诉讼理论与实践的重要区别之一。（三）坚持系统观念，把握民事诉讼的特殊规律党的二十大报告指出，“必须坚持系统观念”，“不断提高战略思维、历史思维、辩证思维、系统思维、创新思维、法治思维、底线思维能力，为前瞻性思考、全局性谋划、整体性推进党和国家各项事业提供科学思想方法”。系统观念是马克思主义基本原理的重要内容。唯物辩证法认为，物质世界是普遍联系和变化发展的，每个客观事物同周围其他事物及其自身各部分与要素之间均是互相联系，彼此作用的。系统就是由相互作用、互相依赖的若干组成部分结合而成的具有特定功能的有机体。要从事物的总体与全局上，从要素的联系与结合上研究事物的运动与发展，找出规律性，实现整个系统的完善与优化。这是事物的一般规律，是共性。民事诉讼的系统性相比于实体法、其他诉讼程序等的系统性又有不同的特点。与实体法学的系统性不同，民事诉讼法学研究必须更加注重前后程序的系统、协调和连贯。以民法典为例，除了“总则”统一的约束力，“物权”“合同”“婚姻家庭”等各分编之间在司法实践中的关联度相对较小，而民事诉讼法的每个程序都是环环相扣、层层递进、密切相关，甚至前后彼此顺序都不能颠倒。此外，民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼等，也不完全相同。所以，中国特色社会主义民事诉讼实践法学研究必须贯彻系统观念，既要统筹把握好整体和部分的关系，也要统筹兼顾好“前与后”“彼与此”的关系。不能只就程序研究程序，而应保持实体与程序的关联性、统一性；不能只关照某个程序阶段或者某个程序性问题，而应置于整个民事诉讼程序乃至民事争议解决的视野中，如信访治理等民事诉讼前端或后端的矛盾纠纷化解程序性问题也应作为研究对象；不能只站在诉讼一方的立场，而应在各诉讼参加人之间、各方当事人之间的权利、权力中寻找最佳的程序性平衡点。（四）立足我国国情，创立本土自主的民事诉讼话语体系构建中国特色社会主义民事诉讼实践法学，需要确立本土的民事诉讼法学话语体系准则。话语体系是指在研究过程中所使用的理论框架、研究范式、学术语言和传播方式等方面的规范和要求。打造民事诉讼法学本土话语体系，要立足中国国情，紧密结合我国法治建设和民事诉讼司法实践，特别是具有我国传统文化特点以及在长期司法实践中探索形成的新的知识结构、思想理念、制度机制、程序运作机制，创立具有中国特色的民事诉讼实践法学理论框架、研究范式、学术语言等。例如，涉诉信访是典型的极具个性的“中国问题”，其概念、内涵、外延、主体客体权利义务、具体程序、制度安排、治理理论、在审判工作中的角色、在民事诉讼结构中的定位、与既判力理论的关系、对司法权威和司法公信力的影响、法治化改造以及未来发展走向，都是我们面临的亟待回应的重要问题，应当尽快研究，创立、完善我们自己的话语体系。再如，民事诉讼中最普遍使用的概念之一——“标的”，无论是未参与过诉讼的公民，还是诉讼当事人，没有多少人能够准确认识其读音和理解、掌握其意涵。类似情形，既不符合汉语使用习惯，也不能反映概念的内容或含义，而且还极易引起公众甚至当事人的误读误解。无论这些概念是翻译的问题，还是其他问题，我们都需要认真反思、革新，不能满足于在“象牙塔”里自说自话，甚至自得其乐。强调知识的自主化和话语的本土化，尤其是研究基本对象和核心范畴，自觉地彰显出语言表达与思维方式的独特性，是构建民事诉讼实践法学话语体系的重要支点。民事诉讼实践法学研究强化域外理论的中国化，不是为了“标新立异”，而是基于我国法治实践、文化传统等，提出创新性思想，形成自己的民事诉讼实践法学的相关理论体系，从而促进学术交流，增强中国民事诉讼法学的国际传播力和影响力。中国民事诉讼实践法学研究的“四个方面十大重点”党的二十大报告指出，党的十八大以来，国内外形势新变化和实践新要求，迫切需要我们从理论和实践的结合上深入回答关系党和国家事业发展、党治国理政的一系列重大时代课题。民事诉讼法学不是仅仅解决具体的“诉”与“讼”的问题，也不是一个简单的法律学科研究问题，它与党和国家工作大局息息相关。要切实提高政治站位，牢固树立战略思维、创新思维，以开阔的视野将民事诉讼法学研究嵌入党和国家工作大局之中，认真总结全面建成小康社会、全面深化改革、全面提高对外开放水平、全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化建设的实践经验，提炼上升为中国特色社会主义法学理论，并指导中国式现代化建设实践，这既是新时代民事诉讼实践法学研究的创新方向和自身发展的需要，也是党和国家事业发展的客观需要。当前，应当从以下“四个方面十大重点”着力。（一）为国家重大战略提供法治理论支撑1.服务网络强国战略和国家大数据战略，加强互联网司法、数字司法研究随着社会数字化深入转型，推进数字法治化是加快建设网络强国、数字中国的题中应有之义。互联网司法，尤其是互联网法院是人类司法史上具有时代意义的创举，实现了案件管辖制度、法庭组织、审理模式、与新技术深度融合、实体裁判规则、社会共治方式等一系列适应互联网时代特点的重大创新，可以说我国互联网与司法的深度融合已经走在了世界前列，得到了国际业界的认可和高度评价。国际法院院长尤素福认为，中国的互联网法院为司法活动的未来样式奠定了基础。英国首席大法官伯内特指出，“无论是发达的经济体还是发展中国家，迅速加强技术的应用都是确保司法车轮继续转动的唯一途径；随着法官从业者和诉讼参与人对技术日渐熟悉，最初的疑虑正在被消除，今天激进的改革很快会成为明天的日常”。但是，互联网司法仍然面临诸多困境与争议，亟待理论研究予以解决。举例而言，传统民事诉讼的理论、原则、制度、规则等都是建立在工业文明基础之上的，是基于物理空间的纠纷与诉讼而产生的，例如地域管辖、直接审理、当庭举证、言词辩论、送达等，无一不与物理空间、地点场所、人与人直接相联系。而在线诉讼是在“虚拟”空间进行的，没有了传统的时间、物理空间、距离、直接“面对面”等元素，是对传统诉讼模式的革命性变革，有些方面甚至是颠覆性的，许多传统诉讼理论已不适应，在线诉讼的理论和制度供给明显不足。再如，目前北京、杭州、广州三个互联网法院的地位尚没有法律层面的依据，互联网法院的法律地位不甚明确。为此，有必要在互联网时代背景下，反思建立在工业文明经济基础之上的传统司法构造、秩序与理论，形成互联网法院体制和审判体系，推进司法治理体系和治理能力现代化。面对互联网时代新的司法实践，应当顺应时代发展潮流，公正、高效、便捷解决纠纷，维护当事人合法权益，在遵循司法活动基本规律的前提下，坚持问题导向，推进理论创新和实践创新。具体而言，一是梳理总结在线诉讼改革经验，研究和把握互联网司法的规律特点，分析近年来理论界关于在线诉讼研究“传统论”“担忧论”“补给论”“重构论”“调适论”等观点与建议，尽快形成适应互联网时代特点的诉讼理论，创新民事诉讼原则、制度、规则等。需要注意的是，目前绝大多数研究只停留在一般的“在线诉讼”层面，而未进行更深层次的分类。实际上，线上纠纷线上审的“双线诉讼”模式与纠纷或诉讼只有一端在线上，而另一端依然在线下即物理空间的“单线诉讼”模式，具有很大不同，其诉讼规律、管理模式、案件管辖、庭审方式等都有明显差异，应当有针对性地进行更深层次的研究。二是研究互联网法院在人类农业文明、工业文明、信息化文明司法史上的历史方位与价值，精准确定其法律地位，推动相关改革进程，确保改革于法有据，促进互联网法院长远发展。三是研究构建系统、科学的法院体系，改革“双线诉讼”案件管辖制度、审判体制，完善整体布局，实现互联网法院的高质量发展。四是研究适时制定《互联网民事诉讼法》的可行性，探索研究建立多元审级制度、设立上诉审互联网法院、完善互联网法庭全国布局的理论支撑和实践必要性、可行性，为世界未来司法提供中国方案和中国智慧。2.服务粤港澳大湾区战略，加强大湾区民事诉讼制度构建及法律衔接的研究粤港澳大湾区在全国新发展格局中具有重要战略地位，是新时代推动形成全面开放新格局的新尝试，也是推动“一国两制”事业发展的新实践。在推进粤港澳法律规则衔接、深化粤港澳司法交流合作、完善跨境商事纠纷解决机制等方面取得重大进展的同时，粤港澳大湾区法治建设还有许多重大问题需要研究。一是立法协调存在难点。大湾区法治建设存在三个法域的差异以及立法权限的差异，加之中央立法对大湾区有关立法协调难以直接介入，相关立法协调事项和协调程度存在诸多障碍。二是粤港澳大湾区城市群有香港、澳门、广州、深圳四个中心城市，其产业、定位等各不相同，此种“多核心”的发展现状增加了法治合作和规则衔接的难度。三是粤港澳大湾区因法域不同而在民事司法制度方面存在较大差异，由此造成当事人之间的民事纠纷在实体法适用和程序法适用等方面均存在诸多难点。鉴于此，应当遵循中共中央、国务院发布的《粤港澳大湾区发展规划纲要》，推动粤港澳三地法律和司法规则衔接、机制对接，充分发挥法治在粤港澳大湾区建设中的引领和保障作用。首先，全面准确贯彻“一国两制”方针是《粤港澳大湾区发展规划纲要》的指导思想，故粤港澳大湾区法律及诉讼规则的建构与衔接，必须在“一国两制”和基本法框架下进行设计。就大湾区法治建设所客观存在的法域差异而言，既不能完全消除差异，也不应因差异而形成制度壁垒，而是应当在充分尊重差异、保持各自特色和优势的基础之上，有效回应“一国两制”的时代诉求，实现有效衔接。其次，2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《关于延长授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作期限的决定》，将试点延长三年至2026年10月4日。要紧紧跟踪试点工作进程，及时发现和研究试点中的新情况新问题，不断总结经验，为下一步港澳律师内地执业提出有价值的制度构建建议。再次，进一步完善粤港澳大湾区民商事纠纷解决机制，深化法院与商事仲裁机构、调解组织及其他法律服务机构对接机制，促进社会资源的合理配置和高效利用，积极回应粤港澳大湾区对外开放与国际化的发展需求。最后，对粤港澳大湾区所涉法律制度尤其是民事诉讼制度展开充分而深入的研究。例如，案件管辖、诉讼程序、庭审规则、审判组织构成乃至审判机构的设置等，均亟待研究，从而为粤港澳大湾区司法层面和将来粤港澳大湾区立法层面的协调提供决策参考。3.服务区域协调发展战略，着力研究跨行政区划审判制度的构建与运行党的十九大报告提出区域协调发展战略，是新时代推进区域协调发展的行动指南。除了传统四大板块区域战略外，京津冀协同发展、长江经济带发展、粤港澳大湾区建设、长三角一体化发展、成渝地区双城经济圈建设等区域重大战略，正在成为新时代中国区域战略体系的抓手，这些都涉及民事诉讼制度构建与发展问题。党的十八届三中、四中全会分别提出“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件”。跨行政区划审判制度体现了司法规律特点，有助于破解地方保护主义，提升司法的公信力与司法权威。因此，应当以跨行政区划审判制度的改革精神为指引，研究既能助力区域发展，又能防止区域保护主义的改革方案，从而为这一重大改革提供理论支撑。其中，成渝金融法院是保障成渝地区双城经济圈和西部金融中心建设的重要举措。作为除铁路运输法院以外的全国第一个跨省设置和管辖的专门法院，是法院体制、组织、制度的重大改革和创新，可以为跨行政区划法院的设置和审判制度改革提供丰富的先行经验。同时，这类法院的设置和审判制度的构建与运行也亟须加强理论研究，推进理论创新。例如，跨行政区划法院与人大制度的关系问题。我国地方各级人民法院由地方同级人民代表大会产生，并对其负责，各级人民代表大会及其常务委员会对本级人民法院的工作实施监督。如何理解并从法理上解释“同级”“本级”的含义及其与产生的人民法院的对应关系；这种跨行政区划的法院，由哪里人大产生，对哪里人大负责，接受哪里人大监督；其“辖区”范围与行政区划范围是什么关系，等等。对这些问题的回答不能仅仅满足于已有制度创新，理论研究应当及时跟进，将其制度创新上升到学理层面。又如，关于这类法院的案件地域管辖，有必要结合区划特点和审判实践，研究跨行政区划法院案件管辖的合理方案。总之，应当以成渝金融法院为研究“样本”，全面总结其制度创新的经验，提炼升华跨行政区划法院的相关理论，为深化司法体制改革作出贡献。另外，由于铁路运输方式自然跨行政区划，决定了当初设置铁路运输法院案件管辖必然跨区划的特点，但是因其由铁路部门而非人大产生，院长、副院长、审判员亦非人大任命，跨区划的法理问题并不突出。随着法院组织体系改革的不断深入，铁路运输法院已归建于地方人民法院序列，并由人大产生、任命，其跨区划的法理问题以及组织结构、体系及案件管辖等问题被凸显出来，相应的理论供给没有及时跟上，一定程度上影响了改革的顺利进行。对此应当扭转理论研究的被动局面，加大理论投入，为该项改革的深入进行提供进一步的理论支持。4.服务国家对外开放战略，加强涉外法治研究党的二十大报告指出，中国坚持对外开放的基本国策，坚定奉行互利共赢的开放战略。2022年12月召开的中央经济工作会议进一步强调，坚持推进高水平对外开放，稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放。2023年9月27日习近平总书记在主持中共中央政治局第八次集体学习时进一步强调，“世界贸易组织是多边主义的重要支柱，是全球经济治理的重要舞台。对世界贸易组织进行必要改革是普遍共识、大势所趋。我们要从更好统筹国内国际两个大局、更好统筹发展和安全的高度，深刻认识参与世界贸易组织改革的重要性和紧迫性，以更加积极的历史担当和创造精神，全面参与世界贸易组织改革和国际经贸规则调整，以高水平对外开放促进深层次改革、高质量发展。”贸易争端解决机制是世贸组织规则的重要内容之一，虽然属于国际公法范畴，但与成员国民事诉讼彼此联系，互相影响，并非截然分开。特别是我国这样的国际贸易大国，实践中案件审判与国际贸易争端解决机制联系更多，民事诉讼法学应当加大这方面的研究，为国家决策提供参考，做出贡献。结合“一带一路”等开放战略的法治需求，我国涉外法治的制度与理论供给明显不足，有待进一步加强国际民事诉讼程序法学及相关立法、司法、规则制定等研究，不断强化涉外法治工作的理论支撑，努力推进高水平对外开放。《中华人民共和国民事诉讼法》第五次修正案（以下简称“修正案”），为贯彻党中央统筹推进国内法治和涉外法治的决策部署，在总结我国涉外民商事审判实践经验、借鉴国际条约和域外立法经验的基础上，重点对涉外民事诉讼程序进行了修改完善。首先，为改变我国长期以来涉外民事诉讼管辖范围偏窄偏严的问题，适应我国经济全球化发展需要，“修正案”参考了域外国家尽量扩张本国管辖权的做法，扩大了我国民事诉讼涉外管辖范围，确立了“适当联系原则”。此外，还新建立了平行诉讼制度，规定了“更为方便原则”，强化了我国法院管辖权和是否中止诉讼的决定权。这体现了我国既坚决反对有的国家滥用长臂管辖制度，又积极探索形成我国妥当适度的保护涉外利益特别是海外利益的管辖权延伸的法律制度。其次，为解决长期困扰涉外民事诉讼送达难、取证难问题，“修正案”明确规定了可以向当事人在我国境内的代表机构、分支机构等关联主体直接送达，使受送达主体更加多元，送达更为便捷。“修正案”还增设并完善了涉外民事案件司法协助制度、域外调查取证等相关规定，为克服涉外诉讼取证难提供了制度依据。完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则，为进一步丰富基于互惠原则、对等原则，加强我国判决在域外的承认与执行，促进和提升我国判决在域外的可接受度，奠定了制度基础。所有这些修改，看似只是条文变化和制度变更问题，其实它们都蕴含了许多诸如国家主权、国际关系、国际贸易、争端解决等民事诉讼法学领域的重大理论问题，是一个综合、交叉、融合、复杂的理论与制度“混合体”。对此，学界需要继续深入研究，并紧紧跟踪法律的实施，对司法实践中遇到的各种新情况、新问题及时进行总结研究，提出对策建议，为统筹推进国内法治与涉外法治，推动我国深度参与全球治理，提供法治理论支撑。（二）为司法改革提供理论指引1.加强司法制约监督研究习近平总书记强调，确保执法司法各环节、全过程在有效制约监督下进行。自改革开放以来，党的历次全会报告多次提出权力的制约与监督，尤其是党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央围绕加强对公权力的制约监督提出了一系列新思想、新理念，创造性地发展了权力制约监督理论。为加快构建系统完备、规范高效的执法司法制约监督体系，尚需在以下几个方面下功夫研究：第一，认真研究制约与监督的关系及其各自的优势。制约与监督的目的都是为了公权力的正确行使，但其各有不同的功能价值。制约的功能主要在于防患于未然，使不良行为无法发生；而监督的作用则主要在于事中、事后发现，追究违法违纪等行为。从执法司法公正的社会视角着眼，防患于未然的制度成本应当低于事中、事后发现追究。但长期以来，无论是实践中还是理论上，都存在“一手硬、一手软”即重监督、轻制约的现象。党中央对此高度重视，近些年中央有关文件关于“监督”“监督制约”“制约监督”表述的变化，体现了对制约与监督关系的认识不断深化。我们应当认真学习领会这一精神，在加强监督的同时进一步加强对制约的理论研究和制度构建，做到“两手抓、两手都要硬”，互相配合，共同发力，大力推进执法司法公正建设，充分彰显执法司法的社会公信力和中国特色社会主义司法制度的优越性。第二，着力研究如何制约监督“人情”“关系”对执法司法活动的影响。我国是典型的“熟人社会”“人情关系社会”，其优势为有利于社会成员之间的互助、团结、和谐等，这也是我国历史上民间调解制度发达的基础。但是在现代社会特别是法治社会，其对执法司法活动的干扰十分明显，甚至已成为影响执法司法公正的主要因素之一。这个问题解决不好，执法司法的公信力和权威很难真正树立起来。在这种环境中如何制约监督社会关系对执法司法的不当干扰，是我们长期面临的一大难题，应当从理论上深入研究，提出对策方案。第三，执法司法机关之间的制约监督应当进一步深化理论研究、完善制度机制、强化程序规则、实化制约监督效果，形成相互配合、相互制约、公正高效权威的社会主义执法司法制度。近些年，随着执法司法体制改革的不断深入，相关民事诉讼理论研究取得了显著效果，但许多问题尚需进一步深化研究，一些改革成果也需要不断完善。例如，《民事诉讼法》在抗诉的基础上增加了民事再审检察建议这一新的民事检察监督形式，其立法目的在于完善民事检察监督体系，提升民事检察监督效果。这是我国民事诉讼监督的重大制度创新，主要特点是在监督与谦抑之间寻求了适度平衡，其理论意义、实践意义以及对世界民事诉讼制度的贡献不可低估。但是，无论是理论界还是实务界，对其价值尚缺乏充分认识，因此，再审检察建议制度的理论基础、功能定位、价值取向、实践效果，其与民事抗诉制度的关系，在实践中暴露出来的种种问题以及未来与民事抗诉制度“融合”或“吸纳”，构建“一元制”民事检察监督制度的可行性与优势等，均需要进一步研究完善，从而使其真正成为具有中国特色、符合司法规律、运行效果良好的民事检察监督制度，为世界民事诉讼理论和制度构建贡献中国智慧、中国方案。第四，充分发挥合议庭成员之间的相互制约作用，健全人民法院内部制约机制。人民法院合议制度设计的初衷，是既要“合”又要“议”，合议庭各成员权利平等，共同对所办案件负责，共同开庭、阅卷、评议、裁判，评议时各自独立平等地发表意见。如果意见存在分歧，应当按照多数意见作出决定，但是少数意见必须如实记入笔录。这是司法规律的要求。合议制度的意义之一是使合议庭各成员之间形成制约机制，强化责任，确保办案质量、司法公正。实践中“重配合、轻制约”的现象弱化了合议制度的制约功能，影响了办案效果。在人情关系社会大背景以及“案多人少”的情况下，如何从制度机制上确保合议制全面落实落地，防止出现“随声附和”“以同意代替合议”“名为合议制实为独任制”甚至“合而不议”等不正常现象，是司法责任制改革面临的重大课题。对此，学者应当加强研究，丰富理论供给，建立健全制度机制，从而充分彰显合议制的制约功能，确保司法公正。2.加强诉源治理和信访治理研究党的二十大报告指出，在社会基层坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制，加强和改进人民信访工作，畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道，完善网格化管理、精细化服务、信息化支撑的基层治理平台，健全城乡社区治理体系，及时把矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。这是推进国家治理尤其是基层治理体系和治理能力现代化的重要内容。然而，诉源治理尚存在统一立法不足、司法定位不明、目标不清晰、诉非衔接不规范等症结。信访治理长期存在法律依据欠缺、定位不清、渠道不畅、诉访交叉、秩序较乱、矛盾上移、源头治理效果不佳、工作人员素质不适应等痛点，特别是信访治理法治化的目标、原则、路径等，均有待理论研究者作出回应和贡献。对此，诉源治理研究应当充分关注我国“息诉”“止讼”的文化传统以及“乡土性”文化特征，把握层次性纠纷解决理念，将“非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。除了传统的比较成熟的人民调解、行政调解、司法调解以外，还应当大力研究创新拓展其他多元调解方式。比如继承和弘扬历史上民间调解传统，明确其法律定位和调解协议的法律效力；进一步深化行业调解制度改革，拓展业务范围，充分发挥行业人员对行业规则、惯例形成共识的优势，使涉企业合同链条纠纷更多地通过行业调解予以解决，从而既节约司法资源，又有利于企业等连锁交易主体长期合作，维护经济的稳定性和高质量发展；进一步推动律师制度改革，充分发挥律师队伍专业性强、在群众中认可度高等优势，运用市场经济尤其是收费杠杆，引导律师由诉讼代理向非诉直接调解转型；创建具有法律地位、时代特色的专家调解制度，改变专家单方接触当事人、仅凭一方提供的材料向司法机关出具法律意见的做法，发挥好法律、经济、社会等领域专家在化解社会矛盾中的独特作用。另外，由于大数据、人工智能等数字技术的司法运用能够促进诉源治理智能化发展，提升非诉解纷的能力，因此要进一步探究数字技术与诉源治理的深度融合。信访治理研究除了需要厘清信访的法律定位及内涵与外延、信访与审判程序的关系等问题外，还要研究制定《信访治理法》的时机和条件，为信访治理法治化改革提供理论支持和立法建议。特别需要注意的是，涉诉信访长期“高位运行”，这种现象对于判决既判力、司法终局性、司法权威、司法公信力冲击很大，长此以往会对法治建设造成许多负面影响。对于涉诉信访及其问题产生的根本原因、历史脉络、发展态势、规律性认识、应对策略、法治化改造、治理现代化方向，特别是在我国国情之下如何从根本上解决这一难题，亟须加强研究，予以理论回应。（三）为科学立法提供理论供给1.加强民事强制执行立法研究党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”的目标。2022年《民事强制执行法》草案已经提请全国人大常委会初次审议。民事强制执行立法是实现党中央提出的“切实解决执行难”目标的重要举措，对于保障胜诉当事人及时实现合法权益，规范法院执行行为，维护公平正义和司法权威意义重大。但是，民事强制执行立法过程中仍存在诸多争议，立法后亦存在如何顺利实施、完善配套制度等方面的问题，需要持续跟进研究，贡献理论智慧。有鉴于此，理论研究应当重点关注民事强制执行立法过程中的难点问题和争议问题，深入研究取与舍、彼与此的利弊得失，提出既有理论力量又符合我国国情、具有实践价值的决策建议与立法方案。例如，我国“审执分离”体制应当采取“深化内分”抑或是“彻底外分”的模式，终结本次执行程序应当保留抑或是废除，民事执行基本原则如何确定，执行裁决权如何正当运行，等等。特别是“内分”“外分”问题，涉及我国国家机构组织体系的构建与能否很好解决“执行难”这一社会焦点问题，我们一定要下功夫从理论和实践上研究透彻。客观地讲，与审判理论研究相比较，无论是国内还是国外，无论是理论界还是实务界，对执行理论的研究明显偏弱，尚未形成公认的、权威的理论体系。从权力性质分析，执行权既非纯粹的审判权，也非纯粹的行政权，而是二者兼有之；前者如执行异议之诉，后者如财产查封、扣押、冻结、划拨等。执行裁判权归属法院没有异议，关键是执行实施权的归属如何确定是个难题。从理论上讲，法院属于审判机关，基本职能和特征是居中裁判，履行职权过程中在当事人之间应保持中立。而执行实施权是以国家强制力为后盾和手段，强制一方当事人向另一方当事人履行义务，在此过程中，法院难以中立。从几十年的司法实践来看，执行难的原因和表现之一是地方保护主义，尤其是当地有关部门等对异地执行干扰较大，而且这种干扰和影响在短时间之内难以完全消除。法院作为审判机关，按照宪法规定依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，尚且难以破除地方保护主义的干扰；如果将执行实施权归属于地方行政机关，使其直接成为行使执行实施权的主体，鉴于我国地方政府承担发展地方经济、维护社会稳定、保护当地民生等重要职能，不仅无法摆脱地方利益的羁绊，而且保护地方利益成为理所当然，甚至形成“制度化的地方保护主义”。因此，将执行实施权归属于地方行政机关，与克服和摆脱地方保护主义的改革目标相悖，不仅不能解决执行难问题，可能会使执行难变得更为严重。因此，执行体制改革“内分”“外分”问题确实难以两全其美，有的学者很早就提出过执行机构既与地方法院分离，又与地方政府分离的“第三条道路”方案。当然，这仍需要继续进行深入的研究论证。“执行难”问题以及与此相关的执行机构体制改革，是一个颇具中国特色的庞大的复杂的系统工程，需要权衡各种方案的利弊得失。对该问题的认识既要符合基本理论，又要适合我国国情；既要考虑改革的方法策略，又要考虑如何实现改革的目的；既要顾及现实情况，又要着眼长远目标。总之，要坚持以人民为中心的根本立场，将克服地方保护主义，切实解决执行难，有利于维护当事人合法权益作为改革的落脚点。在这方面，民事诉讼实践法学研究应当充分论证，积极建言献策，做出应有贡献。另外，正确处理民事执行立法与民事执行改革政策、民事执行实践经验、理论研究成果、域外民事执行体制经验的关系，在立法技术和思路层面建言献策，系统性推进我国民事执行体制的转型建构，使民事执行与我国民事法治建设相适应，建构具有中国特色、时代特色、实践特色的民事强制执行法律制度，也是需要我们着力研究的重要问题。2.加强公益诉讼立法研究在全面依法治国的时代背景下，公益诉讼制度是运用法治思维和法治方式解决侵害公共利益这一现实问题，推进国家治理体系和治理能力现代化的制度设计。《全面深化政法改革实施纲要（2023—2027年）》明确提出要完善公益诉讼制度，并提出积极稳妥拓展公益诉讼案件范围、推进公益诉讼立法等具体改革任务。第十四届全国人大常委会已将“检察公益诉讼法（公益诉讼法，一并考虑）”列入立法规划。随着经济社会的不断发展，生态环境和资源保护、食品药品安全、个人信息保护等领域的公益保护需求不断增大，理论研究需要提供相应的建设思路与制度方案。公益诉讼研究应当聚焦于总结和提炼各具体领域公益诉讼的理论共识，明确各具体领域公益诉讼的制度特性，形成一套系统性而非发散性的公益诉讼理论。尤其是针对个人信息保护、反垄断等新兴领域的公益诉讼问题，应当坚持问题导向，从司法实践中的现实问题出发，提供兼具实践性与理论性的解决路径。具体到检察公益诉讼立法，应当坚持以人为本、独立自主、系统整体、实质公平等原则，并重点解决好一些突出问题，比如：一是检察公益诉讼保护对象的界定与类型化问题。“公共利益”是个十分宽泛的概念，公益诉讼法所调整的“公共利益”如何界定，是立法首先要解决的基础性问题。目前根据公益诉讼司法实践可以将其区分为国家利益、不特定的社会公共利益以及特定的社会公共利益（特定群体的利益）三类。制度设计者应当根据不同类型的“公共利益”，配置诉讼实施权和设计具体的诉讼程序。例如，对于涉及重大国家利益的诉讼，应当以保护国家利益作为构建此类公益诉讼程序的理论基础，设置特有的程序制度；对于请求侵权人作为或者不作为的诉讼，则可根据其案件特点，明确检察机关、社会组织介入的时间点、顺序以及与行政程序的对接问题，进一步强化事前预防功能，以此取得更好的社会效果。二是检察机关与行政机关、社会组织的公益诉讼实施权配置问题。目前对该问题的法律规定比较分散，《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《军人地位和权益保障法》《反电信网络诈骗法》《反垄断法》《安全生产法》《无障碍环境建设法》等法律均规定了授权检察机关提起公益诉讼的条款，但内容都比较抽象，与其他相关行政机关、社会组织的职能划分不甚清晰。不同法律规范之间、立法与司法实践之间的内在关系，特别是检察机关与行政机关、社会组织的公益诉讼实施权如何合理配置，需要加强理论研究和论证，从而推动单独立法予以统筹，以使公益诉讼的效能实现最大化。三是公益诉讼中审判权定位与职能变革问题。按照传统法学理论，审判权的特征是消极和中立，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对检察机关提起民事、行政公益诉讼坚持的基本上也是传统的谦抑性原则。但随着工业社会、信息化社会带来的大规模环境污染、严重侵权等问题日益凸显，社会各方面出现风险的可能性不断增大，审判权越来越多地承担了风险防控和事前规制的职能，有些方面与行政权之间的权责界分日益模糊。公益诉讼在保护国家利益、社会公共利益中的作用特别是发挥预防风险的功能趋势日益明显。因此，公益诉讼的立法原则和制度安排应当强调风险预防作用，而非单一的补偿或救济。检察公益诉讼在诉讼要件设置、前置程序、临时性救济程序以及强制执行等具体制度设计上，应当体现预防性司法的理念，以有利于保护国家和社会公共利益。因此，我们应当根据公益诉讼的特点，研究新的诉讼模式。四是检察公益诉讼与刑事责任的协调问题。公益诉讼可否适用惩罚性赔偿制度是处理好检察公益诉讼与刑事责任之间关系的突出问题之一，特别是在食品药品安全、刑事附带民事公益诉讼等领域能否引入惩罚性赔偿制度，其与刑法上的罚金在性质、功能以及管理使用制度上是否存在竞合之处，理论界和实务界争议较大，这是检察公益诉讼立法应予解决的问题，需要继续深入研究探讨，提出公认的理论与制度设计方案。总之，当前民事诉讼实践法学研究应当密切关注并积极参与公益诉讼立法过程，对一些重要问题或有争议的问题，及时提出意见和建议。3.加强民事诉讼法修法及相关制度改革完善研究在法治社会，程序不仅为公权力的行使提供正当性，亦为私权利保护和争议解决提供保障，即民事诉讼法不仅涉及司法机关权力运行，并直接涉及诉讼当事人的权益保障。一方面，随着社会经济活动的不断开展，民事案件审判遇到的新情况、新问题日益增多，民事诉讼程序的修改完善频率也相应变高。近年来，民事诉讼法进行了多次修改。2023年9月1日全国人大常委会通过的“修正案”。聚焦涉外民事诉讼程序、回避范围、虚假诉讼、上诉和再审申请、指定遗产管理人、涉外民事诉讼程序等要点，进一步加强了程序法和实体法的协同实施，推进了民事诉讼法与执行法联动修改，统筹了国内法治与涉外法治。另一方面，民事诉讼法的每次修改与实施，都会在实践中催生出许多新情况、新问题、新经验。可以预见，伴随着社会经济的不断发展、司法实践的越发丰富，民事诉讼法改革的创新点会更多，制度会不断细化，对此我们需要持续地超前、跟进研究，不断创新理论。例如，在民事实体法与程序法协同实施方面，实体法上的民事主体与程序法上的当事人之间的关系问题有待进一步明确，即《民法典》中的“非法人组织”与《民事诉讼法》中“其他组织”概念是否应当具有同一性，这是直接涉及民事权利义务主体与诉讼主体如何协调的重要问题。又如，独立的家事审判制度在我国存在立法空白，在历史中形成的传统家庭文化和现代婚姻家庭观念交互影响的大背景下，如何构建家事调查、家事调解、家事审判和非诉程序的衔接制度等，有待进行体系性研究。我们应当在总结我国现有家事审判方式和工作机制改革经验的基础上，把握家事审判在原则、理念、机构、规则上的特殊性，积极推进家事审判改革创新，维护社会和谐，为创建具有中国特色的家事审判制度和模式提出可行性方案。再如，面对国家治理体系和治理能力现代化特别是基层社会治理现代化的新形势，如何改革基层人民法庭的法律定位、体制机制、组织结构等，充分发挥其在基层社会治理中的特殊作用，也需要进行大量实证调研和理论研究并提出改革建议。（四）为民事诉讼基础理论创新贡献智知基础理论是一个学科发展的根基。民事诉讼法学研究坚持深耕基础理论，在关注中国问题、民事诉讼法修订与完善等方面已经取得了重要成果。结合我国新时代条件下的司法实践，研究者需要进一步挖掘诉权、诉讼标的、证明责任、诉的合并和既判力等基础理论，创新传统理论，拓展理论深度，加强实证研究、多学科交叉研究，努力贡献民事诉讼法学领域的中国智慧、中国方案。首先，诉的理论及其相关问题一直以来是民事诉讼法学理论研究的重点，但是目前学界仍然对于诉讼标的概念和识别标准、诉权理论等问题存有争议。研究者应当统一立法、实践和理论中的诉讼标的概念和标准，实现体系性的理论自洽。同时，应当认真研究“标的”概念之名称的合理性、可读性和科学性，使之更加符合其内涵本意，符合汉语规范，便于人们理解使用。其次，有关补充责任、代位权、先诉抗辩权实现的诉讼程序如何设计等问题突出，制度设计者应当深入考察实体与程序的相关制度与理论，切实为实体法的实施提供合理、正当、高效的程序构造。最后，学界对于民事判决效力的研究持续活跃，在既判力标准时、既判力相对性等问题上有待进一步达成共识，从而推动中国判决效力体系的深化研究。需要注意的是，对民事诉讼法学基础理论研究创新，也不应当纯粹“空对空”、理论对理论，而应当结合司法实践，特别是针对实践中存在的具体问题进行深入研究，推动基础理论创新，以提高理论创新的价值和意义。以反诉理论为例，按照传统诉讼理论，反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求，以达到抵消、动摇或吞并本诉的目的。这一理论与制度设计的目的，主要是通过法院对本诉与反诉的合并审理，提高诉讼效率，节约诉讼成本，避免因分案审理造成裁判抵触或执行不公。但反诉制度存在的基础是原被告之间彼此联系的非单一性以及权利的交叉和重叠，即反诉必须与本诉有牵连，二者的诉讼请求或者诉讼理由，必须基于同一事实或者同一法律关系，若没有这种牵连则不能适用反诉，本诉被告提出的请求应当作为独立案件单独审理。但实践当中经常遇到这样的案件：双方当事人之间互负到期债务但诉讼事实与理由均没有牵连，如原告因买卖合同欠被告100万元，被告因建设工程承包合同欠原告100万元，两个合同完全独立，没有牵连。尽管实体法上有债务抵销的规定，但按照民事诉讼理论与诉讼制度，这种情形既不能适用反诉，也不能适用债务抵销之诉，只能分案审理和执行。这样案件管辖、诉讼进程、执行等情况都可能不同，既无谓增加诉讼成本和当事人诉累，浪费司法资源，又不利于平等保护双方当事人的合法权益，还可能造成司法不公的社会影响，其弊端十分明显。对此，我们应当进行深入研究，创新理论，或者从理论上限缩甚至取消反诉的“牵连”条件，扩大反诉适用范围；或者创建“债务抵销之诉”理论，在民事诉讼法中规定这一制度，从而根据需要将上述情况纳入同一案件中审理，以解决上述实践难题，丰富民事诉讼法学基础理论。结语伟大时代孕育理论创新，理论创新服务伟大时代。伴随着新时代全面依法治国向纵深推进，民事诉讼实践法学研究迎来了崭新、广阔的发展前景，民事诉讼法学研究者生逢其时，亦重任在肩。民事诉讼实践法学研究要向实践发问——法治实践为民事诉讼法学研究提供了丰厚滋养，如何推动构建新时代中国特色社会主义实践法学研究体系，如何开采实践中的法理“富矿”，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的实践面向；民事诉讼法学实践研究要向大局发问——党和国家工作大局为民事诉讼法学研究“划重点”“指方向”，如何找准国家战略与民事诉讼法学研究的结合点，如何落实“四个方面十大重点”的研究任务和理论要求，如何更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的服务面向；民事诉讼实践法学研究要向自身发问——研究队伍、资源平台等是民事诉讼实践法学的发展基础，如何建设人才队伍，如何推进重大原创性理论贡献，如何形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的民事诉讼实践法学研究体系，这是民事诉讼实践法学研究的时代任务这一命题的本体面向。民事诉讼实践法学的时代任务不仅是“发问”，更是要求研究者积极“求解”“作答”，向党和国家、人民群众交出理论研究的时代答卷，总结提炼具有自主性、原创性、标识性的民事诉讼法学概念、观点、话语体系及理论，把论文写在祖国大地上，构建中国自主的民事诉讼实践法学知识体系，向世界贡献民事诉讼法学研究的中国智慧、中国方案。中《中国法律评论》基

龙俊清华大学法学院长聘副教授《合同编通则司法解释》重新协调了代位权诉讼与仲裁协议的关系，既保障了债权人代位权的行使，也尊重了合同当事人的意思自治；在撤销权的效力问题上，通过引入强制执行规范和保全规范，间接确立了限定性入库规则，从而在实质上统一了代位权和撤销权行使的法律效果；删除了草案中规定的“连环交易中的撤销权”，这体现了司法解释不承认物权行为无因性理论的倾向；在债权的多重让与中，明确了善意债务人的保护规则；在债权让与通知时间的确定上，明确了不能以造假成本极低的债务人认可的时间或者通知记载的时间作为认定标准，而应以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为依据，从而保护交易安全。然而，对于争议最大的一般性债权多重让与规则，《合同编通则司法解释》仍采取了回避态度。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第32-43页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是作者主持的国家社科基金项目“民法典中动产与权利担保体系研究”（19BFX118）的阶段性成果。目次一、引言二、《合同编通则司法解释》对既有规则的继承和发展三、《合同编通则司法解释》重大制度创新（一）代位权诉讼与仲裁协议关系的厘清（二）限定性入库规则在撤销权领域的确立四、《合同编通则司法解释》涉及系统性理论争议问题的艰难抉择（一）连环交易中的撤销权（二）债权多重转让规则体系引言《民法典》确立了通过合同编通则发挥债法总则作用的编纂方案，没有再单设债法总则，将债的一般规则和合同的一般规则混编在合同编通则中。其中“合同的保全”和“合同的转让”的规则实为“债之保全”和“债之转让”规则，并非仅在合同领域发挥作用，而是可以通用于所有债之关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）第六节名为“合同的变更和转让”，但是实际上只规定了转让的相关规则而未规定变更的相关规则。因此，对《合同编通则司法解释》第五节和第六节规范内容的准确概括应该是“债之保全和转让规则”。《合同编通则司法解释》对既有规则的继承和发展《合同编通则司法解释》关于债之保全和转让的规则主要承继自原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）（以下简称《合同法司法解释一》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称《合同法司法解释二》），并在此基础上根据《民法典》的规则做了相应调整：第一，代位权规则中不得代位行使的权利。《民法典》第535条第1款但书规定，专属于债务人自身的权利不得代位行使。《合同编通则司法解释》第34条对此作出了进一步规定，该条承继自《合同法司法解释一》第12条，但具体改变有二：其一，就劳动报酬请求权增设了“超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外”的但书；其二，删去了“基于继承关系产生的给付请求权”。第二，代位权规则的程序法处理。首先，在诉讼管辖方面，《合同编通则司法解释》第35条承继自《合同法司法解释一》第14条，遵循“原告就被告”原则，并在此基础上增加了专属管辖的例外规则和管辖协议异议的排除规则。其次，在债务人、相对人的诉讼地位，以及多名债权人起诉同一相对人时是否允许合并审理方面，《合同编通则司法解释》第37条承继自《合同法司法解释一》第16条。除在法条表述上将“次债务人”统一更改为“债务人的相对人”之外，第37条第1款将《合同法司法解释一》第16条第1款规定的“可以追加债务人为第三人”更改为“应当追加债务人为第三人”，并在第37条第2款增加了一项实体规则：“债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。”这一规则相当于承认了同一诉讼程序中代位权执行的平等性，是债之平等性原则在代位权诉讼中的体现。该条但书中特别说明“法律另有规定的除外”，指的是不符合债之平等性的情形，例如,其中一名代位权人对债务人对相对人的债权设定有债权质，从而可以就该债权优先受偿。最后，在债权人和债务人之间的诉讼与代位权诉讼的关系方面，《合同编通则司法解释》第38条承继自《合同法司法解释一》第15条，针对债权人起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的情形，在原司法解释规定的“应当立案受理”的基础上，允许法院依法合并审理。第三，撤销权规则中明显不合理的低价或者高价的认定标准。对此，《合同法司法解释二》第19条分别采用了百分之七十、百分之三十的限制标准，《合同编通则司法解释》第42条继承了该规则，并在此基础上增加了第3款的规则：“债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。”第四，代位权诉讼中，债务人起诉相对人的，有条件地允许合并审理。《合同编通则司法解释》第39条改变了《合同法司法解释一》第22条的规则。按照原司法解释，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，只能另行起诉；而新的司法解释允许在两个诉讼均属于同一人民法院管辖的前提下合并审理。第五，解决了代位权不成立时的程序问题与实体问题。在程序上，《合同编通则司法解释》第40条规定，债权人的主张不符合代位权行使条件的，不影响债权人根据新的事实再次起诉。在实体上，该条明确了债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认的，不影响债权人代位权的行使。第六，解决了在代位权诉讼开启后，债务人无正当理由减免相对人的债务或延长债务履行期限的问题。《合同编通则司法解释》第41条专门对代位权诉讼中债务人的处分行为作出了限制。当然，即使没有该规定，这种情形也属于债权人撤销权可以调整的范畴。司法解释在这里作出特别规定具有简化程序的意义，避免债权人正当行使的权利被无端干扰。第七，列举了同样应适用债权人撤销权的其他不合理交易行为。《合同编通则司法解释》第43条在《民法典》第539条所规定情形之外，增加了互易、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等同样应适用债权人撤销权的不合理交易行为。“等”字保留了开放性。第八，明确了撤销权诉讼的程序法处理。《合同编通则司法解释》第44条整合了《合同法司法解释一》第23条、第24条和第25条第2款的规定，将债务人的相对人的诉讼地位由原司法解释中的无独立请求权的第三人变更为“共同被告”，并增设了专属管辖的例外规则。第九，在债权转让通知的效力方面。《民法典》第546条第1款明确债权转让通知仅是对债务人发生效力的条件，《合同编通则司法解释》第48条第1款是《民法典》第546条第1款的应有之义。第2款规定裁判确认债权转让事实的，起诉状副本送达时相当于溯及既往地通知了债务人，对债务人发生效力。基于《民法典》第550条，因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。《合同编通则司法解释》第49条第1款在《民法典》第546的基础上解释出了表见让与规则，该款明确了通知系债权转让对债务人发生效力的要件，在债权转让通知经受让人同意撤销前，债务人可以合理信赖通知，即使通知背后的基础关系不存在了其也应当对通知载明的受让人履行，而有权拒绝让与人的履行请求。《民法典》第763条在保理领域确立了应收账款债务人“禁反言”规则，《合同编通则司法解释》第49条第2款将这一规则扩大到了一般性债权让与中。并且与保理领域不同的是，在一般性债权让与中，并不需要受让人“明知”，受让人“应知而未知”的情形也能否定债权的有效性。也就是说，相较于商业性较强的保理规则，一般性债权让与中受让人的注意义务有所增加。第十，在债务加入人履行债务后与债务人关系方面，《合同编通则司法解释》第51条在《民法典》第552条的基础上更进了一步。其中，第1款规定第三人加入债务并与债务人约定了追偿权的，履行债务后可依约定向债务人追偿；没有约定的，第三人可援引不当得利、无因管理等规定请求债务人向其履行，但是，第三人知道或者应当知道债务加入会损害债务人利益的除外。第2款则允许债务人向第三人主张其对债权人享有的抗辩，保障了债务人地位。《合同编通则司法解释》重大制度创新（一）代位权诉讼与仲裁协议关系的厘清代位权诉讼与仲裁协议关系的问题在《民法典》编纂时就存在重大争议，争议的核心点就在于债权人的保护与仲裁协议意思自治的冲突，以下设例说明：例1债权人A对债务人B有一个100万元的到期债权，债务人B与相对人C之间存在一个合同关系，基于该合同关系债务人B对相对人C也有一个100万元的到期债权。该合同约定基于该合同产生的一切争议由仲裁机构X裁决。现债务人B怠于履行自己的权利，不提起仲裁。此时出现了两难：如果允许债权人A行使代位权，由于代位权只能在诉讼中行使，相当于打破了债务人B和相对人C之间的仲裁协议，C基于合同纠纷必须通过仲裁程序解决的合理期待就被架空。如果不允许债权人A行使代位权，理由固然很充分，相对人C可以主张债务人B对债权人A的抗辩，但是在债务人B不提起仲裁的前提下，债权人A可能无法实现自己的债权。那么怎样解决这一矛盾呢？在《民法典》编纂过程中，曾经考虑过将代位权的行使方式从诉讼扩张到仲裁。然而在征求意见中仲裁法专家指出，即使《民法典》规定了代位权仲裁，也会因为债权人A与相对人C之间缺乏仲裁协议导致超裁，仲裁机构无法受理。我国目前仅在司法解释中认可在债权转让或者债务承担这种特殊情形下，仲裁协议对受让人有效，但是代位权人的法律地位至少在形式上与债权受让人存在区别，难以直接适用该规则。虽然一直有学者主张立法应当扩张第三人参与仲裁程序的范围，但是目前的仲裁法律制度尚未变革。基于此，《民法典》从2019年的各个草案开始删除了代位权仲裁的相关规定，避免了与《仲裁法》的冲突，然而前述两难问题也就至此搁置下来。在《合同编通则司法解释》的制定过程中，这一问题再次引发探讨。为了兼顾债权人的正当权利和债务人、相对人对仲裁程序的正当期待，最终形成了这样的思路：第一步，在代位权人A提起代位权诉讼时，债务人B或者相对人C以有仲裁协议为由提出异议的，人民法院不予支持，此时确保代位权诉讼能够顺利开启。可能有人会认为，这不就是以牺牲债务人B和相对人C对仲裁程序的期待来保护债权人A的债权吗？接下来还有第二步，当诉讼程序开启后，首次开庭前，允许债务人B或者相对人C提起仲裁。一旦仲裁程序开启，则代位权诉讼中止，待仲裁结果出来后再恢复诉讼。这样的制度设计相当于在倒逼债务人B或者相对人C主动提起仲裁：如果债务人B或者相对人C不提起仲裁，则代位权诉讼中，法院将直接审理债务人B和相对人C的债权债务关系，此时债务人B和相对人C对仲裁程序的期待将不受保护；相反，在一审开庭前，债务人B或者相对人C都有机会主动申请仲裁，一旦仲裁程序开启，则优先等待仲裁结果。这一方案兼顾了各方利益，最终形成了《合同编通则司法解释》第36条。（二）限定性入库规则在撤销权领域的确立关于是否应当承认入库规则，《合同法》时代就存在争议，此后《合同法司法解释一》出台，《民法典》通过，直到如今《合同编通则司法解释》颁布，这一规则一直在变化中。这里有必要先解释一下何为入库规则以及争议的由来。例2债权人A对债务人B有一个100万元的到期债权，债务人B对相对人C也有一个100万元的到期债权，B怠于行使自己的权利。与此同时，B还有其他债权人D、E、F。在例2中，债权人A可以行使代位权，执行C的财产。但是问题在于执行的效果归属于谁呢？从逻辑上看，代位权制度属于保全制度，保全的对象应当是债务人B的责任财产，所以执行的结果应当归属于债务人B。债权人A如果进一步想实现自己的债权，那么就必须再执行债务人B的责任财产。也就是说这100万元必须先由C支付给B，进入B的责任财产后再执行到A那里。严格遵循这一逻辑的制度设计就被称为“入库规则”，所谓的“库”就是指的债务人的责任财产。然而，入库规则有三点常被诟病。第一点很明显，就是执行效率低，必须要执行两次，程序太烦琐。第二点是，前述B从C处获得100万元后，B可能会将这100万元花掉。也就是说，两次执行之间的时间差，可能存在债务人挥霍财产的风险。第三点是，因为债务人B还有其他债权人D、E、F，这100万元一旦进入B的责任财产，D、E、F可能会争先恐后地主张权利，于是A费了好大力气打赢了代位权诉讼，最后“果实”却被大家平分了。可见，入库规则会导致其他债权人“搭便车”。与之相对，上述被诟病的第三个点恰恰也是主张入库规则者的核心理由。债权人A对债务人B的100万元债权只是一个普通债权，并没有优先效力。既然是普通债权，自然应当遵循债的平等性原则。入库规则允许D、E、F来“搭便车”，反而是债的平等性的体现。这就是传统民法理论中关于是否承认入库规则的争议点，本质上就是效率与公平之争。承认入库规则更加公平，但是不效率；不承认入库规则比较有效率，但是有违债之平等性原则，公平性上似乎欠妥。实际上这一问题在日本法上也已经争论多年，争论到最后日本学界和实务界发现这并非一个非此即彼的对立问题，可以在公平和效率之间进行一个折中。在例2中，日本法允许债权人A直接从相对人C那里获得这100万元，但是这100万元并非对A的债务的清偿，而只是由A代收，性质上仍然是C对B债务的清偿。因此，A代收了本来应该归属于B的100万元，应当将这100万元归还给B，于是A对B就有了100万元的债务；但是另一方面，A对B原本就有100万元的债权。于是，A和B的债权债务关系可以发生抵销。众所周知，抵销会发生事实上的优先效力，即使B还有其他债权人D、E、F，他们也不可能再与A竞争。当然，肯定有人会有疑问，日本法表面上承认“入库规则”，但是绕来绕去，最后的结果不还是让债权人A取得了优先效力？这和不承认“入库规则”，直接让债权人A收取债权有何实质性差别？这就有必要讲到日本破产法。首先，一旦债务人陷入破产，那么债权人就无法行使债权人代位权。其次，债权人在债务人破产程序启动前便行使债权代位权，也会因为破产程序的开启，由破产管理人管理债务人的债权。并且出现以下两种情形时抵销将被视为无效：第一种情形是，破产债权人在破产人停止支付的情况下负担债务，且破产债权人对此知情的，此时抵销无效；第二种情形是，破产债权人在破产人申请启动破产程序后，对破产人负担债务，且破产债权人对此知情的，抵销无效。在符合上述条件的情况下，债权人必须将其他债务人偿还给自己的金钱，全部退还给破产管理人。将破产法中的这一规则和代位权的规则做体系解释，债权人基于抵销制度取得的事实上的优先效力在债务人的破产程序中荡然无存，入库规则的意义就体现了出来。笔者称这种在债务人已经陷入破产或者有破产风险的特定情形下才发挥作用的入库规则为“限定性入库规则”。“限定性入库规则”的优势就在于，当债务人没有现实破产或者存在破产风险时，承认代位权的行使能够发挥一个简易的债权回收效果，既有程序上的便利性，又避免了债务人挥霍财产或者其他债权人“搭便车”的风险，是一个最效率的选择。既然债务人没有破产，那么其他债权人应当“自力更生”，自行寻找可执行财产。但是，当债务人现实破产或者存在破产风险时，就有必要进行公平层面的考虑，基于入库规则否定债权人代位权行使的优先效力，要求行使代位权的债权人和没有行使代位权的其他债权人就债务人的责任财产公平受偿，也就是说在最关键的时候仍然应坚持债的平等性原则。可见,这一模式在公平和效率之间找到了一个非常好的平衡点。日本的这种平衡思路在我国设计《民法典》的代位权制度时得到了借鉴。但是我国没有走日本法的抵销路线，而是在《民法典》第537条中将希望达到的最终效果直接写了出来：一方面，债权人可以接受债务人的相对人的履行，且这一履行可以直接发生两个债权在相应范围内消灭的法定效果，无须再借助抵销制度；另一方面，“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的”，前述法定消灭效果则不一定发生，要根据破产和执行相关法律制度处理，也就是说此时可能就有必要遵循入库规则。具体而言：如果在债务人B破产前六个月存在“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形，债权人A通过代位权诉讼直接从债务人B的相对人C处直接获得清偿，就属于个别清偿的情形，破产管理人有权追回这些财产，从而回归代位权制度保全债权的本质功能。我国之所以如此设计制度，原因在于：其一，如果借助抵销制度，则要受抵销制度的固有限制：一方面要求代位权人必须主动行使抵销权，另一方面要求两个债权的标的物种类、品质相同，从而导致除了两个债权都是金钱债权外的情形，代位权制度无法有效发挥债权简易回收的功能。其二，除了破产程序外，我国执行中也一直奉行“先下手为强”的原则。也就是说，虽然理论上我国一般都承认债的平等性，但是这里的平等不能简单地理解为结果意义上的平等，而应该理解为机会均等。当债务人有多个债权人时，哪一个债权人先申请执行，其债权就可能先获得清偿。相同的道理，在例2中，既然债权人A行使了代位权，在债务人B没有破产，且其他债权人D、E、F等也没有申请强制执行时，A收取自己的债权本身应该无可厚非。《民法典》第537条的限定性入库规则实现了公平与效率的平衡，但是该条的适用范围仅限于代位权。然而，在撤销权制度中也存在同样的价值平衡问题。例3债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿给第三人C转让了100万元。与此同时，B还有其他债权人D、E、F。在例3中，债权人A可以债权人撤销权撤销B与C之间的无偿转让行为，这没有问题，问题是撤销的后果是什么呢？最直观的效果当然是，B与C之间的转让行为被撤销，这符合形成权说或者形成诉权说。但是，形成权说或者形成诉权说并不能终局性地解决问题：B与C之间的转让行为被撤销，但是这100万仍然在C那里，B的财产仍然没有得到保全。若要保全B的财产，则还需要A代B之位请求C返还这100万元。也就是说，如果撤销权采取形成权说或者形成诉权说，往往不能独立解决债务人的财产保全问题，还需要搭配代位权的行使。与形成权说以及形成诉权说相对，请求权说、折中说、责任说均允许债权人A请求第三人C返还被转移的财产，无须搭配代位权的行使。这也是这些学说相较于形成权说或者形成诉权说的优势之一——可以简化程序。然而，无论采取哪种学说或者制度的组合，都有一个共同的目标——允许债权人A请求第三人C返还被转移的财产，于是这也都产生一个相同的问题——第三人C返还的财产是否要遵循“入库规则”？讨论到这里我想大家都能发现，这一问题的价值权衡和前文讨论的代位权的情形并无二致。既然我国《民法典》第537条在代位权中采取了“限定性入库规则”，那么撤销权的法律效果也应当遵循相同规则。实际上，在《民法典》编纂过程中，起草者已经考虑到了该问题，曾经讨论过两种方案：第一种方案是将《民法典》第537条在债权人撤销权的部分再重复写一遍，但是这种方案在立法技术上缺乏简洁美感，没有被采纳；第二种方案是将债权人撤销权界定为形成诉权，只规定被撤销的行为自始没有法律约束力，但是不明文规定返还的效果，当事人若要主张返还则必须再行使债权人代位权，从而间接地将《民法典》第537条的法律效果适用于撤销权领域。最终《民法典》第542条采取了第二种方案。在《合同编通则司法解释》的起草过程中，起草者曾经也试图贯彻《民法典》所采取的方案，明确撤销权人若想主张返还财产，除了主张撤销权外还必须主张代位权。并且为了便于撤销权人主张权利，允许将两个诉讼合并审理。然而这一方案遭受了两个方面的批评：一是，即使允许两个诉讼合并，也仍然在程序上过于烦琐，而且当事人还必须要知道提起两个诉讼，对当事人的法律修养提出了过高的要求；二是，主张请求权说、折中说或者责任说的学者大都认为请求返还财产是债权人撤销权的当然效果，无须再提起代位权诉讼。归纳各种争议后发现，起草者对于“限定性入库规则”本身没有争议，有争议的是实现这一规则的逻辑路线。而逻辑路线的问题是一个纯理论问题，司法解释可以搁置争议，将最终追求的法律效果用最简洁的程序加以实现，并直白地写出来。因此，最高人民法院在2022年11月4日公开征求意见的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）第48条中规定：“债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定请求人民法院撤销债务人与相对人实施的民事法律行为，同时依据民法典第一百五十七条规定请求相对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的，人民法院依法予以支持。债权人同时请求债务人向其履行到期债务的，人民法院依法予以支持。”“依据前款规定获得胜诉生效法律文书后，债权人在不超过其债权数额的范围内，对相对人申请强制执行并用于实现其债权的，人民法院应予支持。债务人还有其他申请执行人，且相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理。”也就是说，《征求意见稿》一方面允许将债务人对第三人的请求以及债权人对债务人的请求合并审理，且允许债权人申请强制执行以实现自己的权利；另一方面在债务人存在破产风险或者竞争的强制执行时，要“依照法律、司法解释的相关规定处理”，意思是此时要遵循“入库规则”，与《民法典》第537条的意思相同。在《合同编通则司法解释》的最终稿中，条文的表述再次进行了调整：一方面依然允许债权人在行使撤销权的基础上，“依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行”；另一方面允许债权人在撤销权诉讼中，“申请对相对人的财产采取保全措施”。也就是说，仍然肯定了债权人直接针对债务人的相对人的财产受偿的权利，逻辑路线仍然是通过强制执行程序而非代位权程序。相比较于征求意见稿，最终稿将“相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理”的表述浓缩为“依法”二字，表述上更为简洁。但是核心意思需要绕一个弯才能解读出来：债权人针对债务人的相对人的财产主张必须通过强制执行程序或者保全程序来实现，也就是说必须遵守强制执行程序或者保全程序的一般性规则（也就是“依法”），并没有给行使撤销权的债权人以任何优先性。综上所述，从《民法典》的编纂到《合同编通则司法解释》的出台，尽管实现的逻辑路径发生了转变，但是限定性入库规则终于在撤销权领域也得到了确立，代位权和撤销权的最终法律效果实现了统一。《合同编通则司法解释》涉及系统性理论争议问题的艰难抉择（一）连环交易中的撤销权《征求意见稿》第46条曾规定了“连环转让中的撤销权行使”规则：“债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产后，相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，且前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当知道上述情形，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为的，人民法院应予支持。”该规定旨在解决如下案型：例4债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C又将该住房赠送给D。在例4中，B在资产不足的情况之下无偿转让财产，影响了债权人A的债权实现，A对B和C的行为行使撤销权没有疑义；《征求意见稿》的连环撤销规则想进一步解决的问题是：C又将财产无偿转让给D，债权人A为了保全自己对B的债权，是否可以进一步撤销C和D的行为；并且以此类推，只要符合债权人撤销权的构成要件，债权人A可以在连环交易中连续撤销。这一处理方式本身的合理性并没有引起质疑。然而，对于实现这一处理方式的路径是否有必要单设一项规则，则存在讨论的必要。笔者认为，如果我国没有承认物权行为无因性理论，那么即使不规定前述《征求意见稿》第46条，通过既有的善意取得制度也能达到相同的效果。在例4中，只要债权人A撤销了B和C之间的无偿转让行为，由于不承认物权行为的无因性，故无论房屋是否进行了过户登记，所有权依然由债务人B享有。此后C又将该房屋赠与给D，无论D对前手交易的情况是否知情，也无论房屋在C和D之间是否进行了过户登记，因为没有“合理的价格”，所以不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件。此时无须再设置什么特别的撤销制度，因为D没有善意取得该房屋所有权，该房屋所有权依然为债务人B享有，所以债权人A当然可以请求执行该房屋，债的保全效果天然实现了。为了进一步探讨“连环撤销”路径和“不承认物权行为无因性+善意取得”路径的异同，我们不妨做如下设例：例5债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C又以明显不合理的低价将该住房出售给完全不知情的D。例6债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C告知D原委后以略低于市场价的价格将该住房出售给D。在例5中，C虽然以明显不合理的低价转让财产，但是因为D对前因后果完全不知情，通常也不可能知情，不符合《民法典》第539条规定的撤销权要件，所以即使规定连环撤销制度，也无法撤销C与D的交易。但是如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，只要撤销了B对C的赠与行为，则C与D的交易就构成了无权处分，并且因为缺乏“合理的价格”而不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件，该房屋所有权依然为债务人B享有，债的保全效果也实现了。在例6中，C告知了D原委，D仍然受让该房屋固然构成了恶意，但是受让价格只是略低于市场价，不属于“明显不合理的低价”，也不符合《民法典》第539条规定的撤销权要件，所以即使规定连环撤销制度，也无法撤销C与D的交易。但是如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，只要撤销了B对C的赠与行为，则C与D的交易就构成了无权处分，并且因为D构成恶意而不符合《民法典》第311条善意取得的构成要件，故该房屋所有权依然为债务人B享有，债的保全效果也实现了。因此，在无偿或者明显不合理的低价转让财产的场景下，“不承认物权行为无因性+善意取得”的制度设计不仅可以取代“连环撤销”的作用，甚至在债的保全效果上前者还要优于后者。当然，《征求意见稿》第46条规定的“连环撤销”中撤销的行为除了“无偿转让、以明显不合理低价转让财产”外，还包括“为他人的债务提供担保”的情形，前文只探讨了前者，对于后者又该采取哪种解释路径呢？例7债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C为了担保D对E的债务将该住房抵押给知情的E。例8债权人A对债务人B有100万元的债权，债务人B在资产不足的情况之下无偿将一套住房赠送给C，C为了担保自己对E的债务将该住房抵押给知情的E。例7属于《征求意见稿》第46条旨在解决的“为他人的债务提供担保”的典型情形。然而即使不规定“连环撤销”制度，只要“不承认物权行为无因性”，当债权人A撤销B对C的赠与后，房屋所有权就溯及既往地恢复到B的责任财产中，因此C将该住房抵押给E的行为构成了无权处分，并且因为E的知情而阻却了善意取得的构成，故房屋所有权仍然归属于B且房屋之上没有抵押权。例8中C为了“担保自己对E的债务”而为抵押，原本不符合《征求意见稿》第46条构成要件，即使规定“连环撤销”制度，也不属于可撤销的行为范畴。然而如果走“不承认物权行为无因性+善意取得”的路径，因为C将该住房抵押给E构成了无权处分，无论是为谁的债务提供担保，只要E并非善意，都不能构成抵押权的善意取得，最终结果和例7相同。因此，在“为他人的债务提供担保”的场景下，“不承认物权行为无因性+善意取得”的保全效果仍然优于“连环撤销”制度设计。综上所述，《征求意见稿》第46条所追求的法律效果可以全方位地被“不承认物权行为无因性+善意取得”的制度设计所取代，且债的保全效果还不如后者。基于此，笔者曾多次在征求意见中建议删除《征求意见稿》第46条。从结果来看，最高人民法院采纳了此建议，在最终稿中删除了“连环撤销”规则。当然，笔者提此建议是以我国“不承认物权行为无因性”为前提的，但这一前提却是我国近三十年来民法学界的核心争议焦点之一。即使《民法典》已经颁布实施，这一论争仍未平息。最高人民法院删除了“连环撤销”规则，某种程度上是否间接表明了在此系统性理论争议问题上的倾向呢？（二）债权多重转让规则体系围绕债权多重转让规则的争议由来已久，在民法典编纂阶段就存在多种模式的路线之争。从比较法上看，大体可以分为德国模式、日本模式和美国模式。以下设例说明：例9债权人A将对债务人B的债权，于1月1日签订合同转让给受让人C，于2月1日签订合同转让给受让人D并于当天通知了债务人B，于3月1日签订合同转让给受让人E并于当天办理了应收账款转让登记。德国模式下，债权转让不需要公示，只要当事人意思表示达成一致，债权转让的效果即发生。因此在例9中，1月1日受让人C就已经取得了A对B的债权，此后A再和D以及E订立债权转让合同，都属于无权处分。并且，因为债权转让不存在公示的问题，自然在逻辑上也就不存在对“权利外观”的信赖，善意取得等也就无从谈起。因此，在德国模式下，C、D、E三人中只有C是唯一的债权取得人，D和E均不可能取得债权。当然，德国模式也承认债权转让通知对债务人的效力，不通知债务人则不能对抗债务人。因此C虽然确定性地取得了债权，但是因为债权人A没有通知债务人B“债权已经转让给了C”，所以此时C对B主张债权，B可以提出有效的抗辩。并且因为债权人A通知债务人B债权转让给了受让人D，所以，假如B对D进行了清偿，会构成有效的清偿，B的债务可以消灭。但是，此时相当于D实现了本该归属于C的债权，所以D对C构成不当得利，应当将收取的债权返还给C。日本模式下，债权转让以通知作为对抗债务人以及第三人的公示方式。因为日本在物权变动领域采取的是公示对抗主义，所以延续到债权转让领域也采取相同的逻辑：债权转让合同订立后即在当事人之间发生了债权转让效果，但是此时尚不能对抗第三人。若要发生对抗第三人的效果，必须通知债务人。与德国法不同的是，通知债务人不仅是对抗债务人的要件，同时也是对抗其他债权受让人的要件。在例9中，由于在对债务人B的通知中唯一记载的债权人是D，所以D取得的债权可以对抗所有第三人，居于最优先的地位。美国模式下，建立了统一的动产担保申明登记系统，关于动产和权利的担保以及债权转让等都可以在这一系统中登记，在发生债权多重转让时，按照登记的先后顺序给受让人的权利顺位排序。在例9中，尽管E是最后订立债权转让合同的，但由于是唯一登记的受让人，E居于最优先的地位。在民法典编纂过程中，对上述三种模式的优劣和适用情形展开了分析。德国模式以合同订立时间作为判断唯一受让人的基准，非常符合形式逻辑，但是却带来两大弊病：一是债权转让缺乏任何公示，第三人完全无法得知是否发生过债权转让，导致债权人A的债权人可能会对债权人A的责任财产发生误判；二是以合同订立时间作为对受让人权利进行实际排序的依据，这就产生了纵容“倒签”合同的巨大风险，毕竟合同订立时间除当事人外其他人几乎无法查知和举证。例9中C、D、E的合同签订顺序，是开着“上帝视角”进行的题设，而现实案例中都是当事人拿着合同文本记载的“签订时间”进行主张，实际签订时间真假难辨。日本模式以债权让与通知作为受让人权利排序的依据，于是仅仅债权出让人和受让人双方串通无法变更受让人的权利位次，相较于德国模式解决了倒签合同的风险。然而，仅以通知作为排序依据，挡得住双方串通却挡不住三方串通。如果债权人、债务人和某一受让人一起伪造一个在先的债权让与通知，就可以将这一位受让人的权利位次提前。那么如何解决这一问题呢？日本债法改革后的方案是引入一个具有公信力的客观第三方作为通知时间的证据来源：必须是日本邮政系统的邮戳所显示的时间才能作为债权让与通知的时间，债务人口头承认的通知时间或者通知文本上所记载的时间都不能作为通知时间的证据。据此，各方通过造假改变债权转让顺位的问题基本解决。如果说这一方案还存在缺陷，那么就是虽然解决了造假问题，但是没有解决公示问题，前述例9中债权人A的债权人，无法直观地知晓债权人A对债务人B的债权是否已经转让给了D并完成了通知。既要防范签订时间造假的问题，又要解决债权让与公示的问题，唯有美国的登记方案。债权让与事实一旦登记则时间就被固定，除非串通登记机构一起伪造时间，但是这一可能性基本为0。并且因为登记簿大家都可以查询，所以造假和公示的问题同时被解决了，这尤其符合商事交易的需求。在民法典编纂的讨论过程中，这一方案被列为最理想的方案。当然这一方案也存在一个问题：以交易中的主体有登记能力和登记意识为前提。在民法典的编纂过程中，起草者以交易安全的保护作为最重要的价值，于是将美国模式和日本模式相融合：在债权具有登记可能性的场合采取美国模式，确立了登记优先的规则；在债权无法登记或者没有登记的场合采取日本模式，确立了通知优先的规则。这也就是2018年的民法典各分编草案（民法典一审稿）的方案。然而一审稿的此方案受到了学界的猛烈批评，被认为与债权让与的一般理论相抵触。与此同时，在实务界的强烈要求下，民法典合同编增加“保理合同”一章。考虑到前述融合规则尚未被广泛接受，而交易安全问题在商事交易中更为重要，于是从民法典二审稿开始，前述融合规则被下放到保理合同一章，作为多重保理时（高度商事化的一种债权转让）的优先顺位规则。这一规则最终也成为《民法典》第768条。《民法典》虽然解决了多重保理时权利的优先顺位问题，但是却搁置了保理以外场合的债权多重转让问题，形成了明显的法律漏洞。于是从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）开始，最高人民法院就开始了填补这一漏洞的作业。首先需要解决的一个问题是，被用作保理的债权也可能发生一般债权转让，保理人和一般债权受让人之间的顺位如何排序呢？如果一般债权转让可以不遵循《民法典》第768条，那么即使保理人尽到了足够的注意义务，查询了登记簿或者问询了债务人，其仍然可能不能确定性地获得目标债权（或者说作为第一受让人），这就与《民法典》第768条保护保理交易的安全性和确定性的立法目的明显抵触。因此，至少在同时存在保理交易和一般债权转让交易时，应该目的性扩张适用《民法典》第768条。于是最高人民法院《担保制度司法解释》第66条第1款明确规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。”《担保制度司法解释》通过后，我国的债权多重让与规则就只剩下最后一块拼图尚残缺——与保理完全无关的一般性的债权多重让与规则，因此《合同编通则司法解释》也就致力于将这最后一块拼图补齐。然而，一旦涉足一般性的债权多重让与规则，学界当初的论争就再次燃起：从民法的基础理论来看，毫无疑问德国模式在形式逻辑上最为严密，学界支持者最多；然而从交易安全的保护视角来看，德国模式的弊端最大。当然，相比于和保理有关的领域，纯粹一般债权的多重让与，登记的可能性不大，因此这一领域美国模式意义较小，争论主要集中在德国模式和日本模式之间。《征求意见稿》第51条规定：“债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”可见基本采取了日本模式的思路。然而这一方案在学术界广受批评，最高人民法院此后数易其稿，仍然难以达成共识。在此背景下，笔者提出了一项折中方案：“第1款：让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已向最先到达的转让通知中载明的受让人履行债务为由主张其债务在履行范围内消灭的，人民法院依法予以支持；但是，债务人明知接受履行的受让人不是最先到达的转让通知载明的受让人的除外。第2款：让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人尚未履行债务，各受让人均向债务人主张权利，有确切证据可以证明各转让合同实际生效时间的，人民法院可以依法判决债务人向最先生效合同中的受让人履行；没有确切的证据可以证明各转让合同实际生效时间的，人民法院可以依法判决债务人向有确切证据证明最先到达的转让通知中载明的受让人履行。但是，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。第3款：合同中记载的时间或者通知中记载的时间均不构成证明前款中合同生效时间或者通知到达时间的确切证据。人民法院应该结合邮戳时间、通讯电子系统时间等不可更改的客观证据认定合同生效时间或者通知到达时间。第4款：未获清偿的受让人依据相应的债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”笔者提出的这一方案首先肯定善意的债务人可以通过向通知中载明的受让人履行债务而消灭自己的债务，从而确保善意的债务人可以不用考虑过多的交易风险，保护其合理信赖。然而，在多个受让人之间，仍然明确第一合同受让人原则上是唯一受让人，但是需要有确凿证据，证据不足时以第一通知受让人为最优先受让人。这一方案相当于折中了形式逻辑与审判实践这两方面的需求。从形式逻辑出发，第一个签订债权让与合同的受让人就是唯一受让人，但是谁第一个签订合同非常容易造假，这也是司法审判的难处。《民法典》第768条完全不考虑合同签订时间，从根本上解决了这一问题；然而在一般债权让与中，该条的适用遭到了传统理论的挑战。为了化解这一矛盾，可以从另一个角度出发，通过提高合同签订时间证明标准的方式，解决这一问题。通常情况下，只有合同记载时间可以证明合同签订时间，但这一时间非常容易造假，所以可以通过司法解释明确排除其证明力。除非是有系统时间的电子合同，否则大多数情况下“最先签订合同的当事人排第一”只具有逻辑价值，更多的情况仍然是以有客观证据证明的通知时间为准。这一方案虽然略显迂回，但是从效果上看，既能满足司法实践的需求，也兼顾了形式逻辑，并且进一步明确了债权多重让与中通知的形式要求，将交易安全度再次提升。而且这一规则在逻辑上与《民法典》第768条不同也很好被理解：《民法典》第768条更加商事化，而一般债权让与规则更加民事化，但是二者的最终效果实际上非常接近。从最终的选择来看，最高人民法院部分接受了笔者的建议：《合同编通则司法解释》第50条第1款吸收了笔者建议方案的第1款，肯定善意的债务人可以通过向通知中载明的受让人履行债务而消灭自己的债务，并将笔者建议方案的第4款也融入其中；第50条的第2款吸收了笔者建议方案的第3款，在债权让与通知时间的确定上，不能以造假成本极低的债务人认可的时间或者通知记载的时间作为认定标准，应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为依据。然而，对于争议最大的一般债权多重让与的规则，《合同编通则司法解释》没有正面回答。然而颇值玩味的是，《合同编通则司法解释》第50条第1款最后一句规定：“最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。”表面上看，这句说的是最先通知的受让人不能请求善意的受让人返还财产，可以请求恶意的受让人返还财产，这是很常规的规定。但是该句表述的正文和但书并不对应：一般来说，正文写的是通知的问题，那么但书中的判断善恶意的标准也应该与通知有关，然而该句但书中却未提让与通知，反而明知的对象是“已经转让给其他受让人”。也就是说明知有在先签订的债权让与合同时除外。这就意味着，即使接受履行的受让人明知其并非最先通知的受让人，只要其是最先签订合同的受让人，就可以拒绝最先通知的受让人的返还请求。司法解释至少在这种特殊情形下，肯定了最先签订合同的债权受让人的优先性。中《中国法律评论》基

许德风北京大学法学院教授与合同成立不同，无效系价值考量而非事实判断，应与因意思瑕疵如欺诈胁迫等而撤销、因行为人未作出行为如被代理人未授权等而无从归属等情形区分开来。《民法典》第153条确立了民事争议的裁判者在判断合同违法无效过程中的权威地位和主导身份，是效力判断的裁量依据。违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异，前者在于维护社会的基本秩序和道德准则，后者则主要服务于降低沟通成本，以促进交易便捷地达成，故应被赋予不同的法律效果。合同的批准生效规则系国家对特定合同效力类型审查上的例外保留，应区分批准行为主体、批准内容等类型化地考察相应效力。在上述类型化区分的基础上，主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效，相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第19-31页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文的写作得到了王萌、李滕、张悦的研究协助，特此致谢。目次导言一、无效系价值考量而非事实判断二、违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异三、批准生效合同应类别化对待四、主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效五、相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力余论导言在合同从成立到确定生效并可履行的过程中，存在诸多不同的、仅用“有效”“无效”“效力待定”“可撤销”等概念难以充分概括或描述的效力状态。在这一背景下，理论与实践中有很多关于合同效力分类，尤其是合同无效分类的有益讨论。对此，学者如韩世远、耿林等认为，在确定类型后，的确有关效果不言自明，但类型判断本身同样需要费力斟酌，未必能减轻工作负担。因此，考虑到无效判断问题的复杂性，不人为地对具有强制因素的规范做概念区分（“统一说”）更合适，即将效力规范统称为“强制规范”，并结合案件的实际情况，综合地判断有关规范的性质及其对法律行为效力的影响。学者如杨代雄也指出，尽管比较法如德国法上规范性质说并没有被完全摒弃，但已非主导性学说，而更多是强调规范重心与规范目的。在上述讨论的基础上，本文关于合同效力的类型研究主要有两方面的目标，其一是将合同效力问题与合同成立等非合同效力问题区分开来，以期更准确辨识影响合同拘束力的不同因素；其二是通过必要的类型界定，寻找合同效力类型化判断与效力综合统一判断之间的平衡点，以期减少合同效力裁判的不确定性。无效系价值考量而非事实判断欲仔细探究“合同效力”的含义，须了解其来源。关于合同效力即合同拘束力的来源，理论上有诸多深入探讨。例如，我国有研究认为，应将合同效力基础归结于当事人的自由意志而非法律规定，如认为“制定法赋予（法律行为）效力时须尊重行为人的意志”，“所谓自由形成法律关系，是指每个人都可以按照自己的意思决定法律关系”。在这个意义上，法律行为是“依照当事人自由之意思发生其意愿的法律效果的行为”。这一观点采纳了意思主义的合同拘束力理论，接近康德关于“（试图论证）我为什么应该遵守我的诺言”是徒劳的，因为遵守允诺是一个“纯粹理性的公设”的观念，难以反驳，但它可能忽略了合同法背后的价值多元性。例如，在早期的合同制度中，合同拘束力被认为是来源于行为的特定形式本身（“歃血为盟”），在这些形式背后，隐藏着神意或者某种神秘的力量。当前，意思主义以外的合同拘束力理论也并非全无可取之处，如信赖主义的观点认为合同拘束力源于保护信赖的需要，功能主义的观点则认为合同拘束力源于促进福利或提高效率的需要。总之，关于合同的效力，意思理论有强大的解释力，不过，当事人达成意思一致合同即生效固然为常态（也是基于这样的原因，《民法典》第502条第1款规定，“依法成立的合同自成立时生效”，即确立了“法律行为有效推定原则”），却也不能完全排除国家基于管制需求，对合同的效力个别地予以审查和限制，从而使合同成立与合同最终确定生效之间存在时间差。此种对合同效力的个别审查或限制，在性质上不属于对当事人是否达成了意思一致的事实判断，而是一种价值考量，重心在于审查当事人的合同安排是否符合法律所确立的价值选择。1．狭义无权代理或越权代表应导致合同不成立而非无效（1）狭义无权代理订立之合同的效力不能归属于本人合同成立与合同效力的区别是，合同成立指双方当事人达成意思表示一致的状态；合同生效则是国家经过对合同的评价，对其法律上拘束力的肯定。在这个意义上，无权代理人订立的合同，如A持伪造的授权委托书谎称有著名企业甲的授权，以甲的名义与乙订立合同，因并无代理权，故其意思表示并不能归属于甲。换言之，此种情况下甲并未作出意思表示，故在甲与乙之间并不成立合同关系，这也意味着《民法典》第171条中的“不发生效力”是一个用词准确的结果性描述，“不发生效力”的结果，是因欠缺代理权，代理行为的效果不能归属于被代理人，有关法律行为未在甲乙之间成立。与此相对应，在理解《民法典》第172条关于表见代理的规定时，也应认识到该条中“代理行为有效”这一表达所描述的并非无权代理人所实施的行为“有效”，而是代理人行为的法律后果“归属于”被代理人，或有关的法律行为在被代理人与相对人之间“成立”。在上述背景下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则司法解释》）第18条规定，“法律、行政法规的规定虽有‘应当’‘必须’或者‘不得’等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力”，就区分了“不能归属”与“无效”，较好地贯彻了这一原理。归属（Zurechnung），是使一人的行为效果由另一人承担的法律技术，主要指特定主体（如被代理人）的行为并未满足有关的构成要件（如未与相对人订立合同），但基于归属规范的补足（如代理规范），仍然将有关法律效果归于该主体的法律技术。归属制度的功能，主要是补足特定的构成要件即法律行为成立层面的事项，而非对法律行为的效力作出评价，如代理制度补足了本人未作出意思表示的要件缺失，善意取得制度补足了处分人无处分权的要件缺失。在补足了全部构成要件后，法律行为才成立，在此基础上，才有效力评价的问题：如果有关“被代理人—代理人—相对人”的行为违法，则有关行为仍然不能被（国家）认可或赋予强制执行力。在这个意义上，“无权处分、无权代理、越权代表”并不适用《民法典》第153条，而应根据“无权处分”“无权代理”“越权代表”等相关制度确定行为的法律效果，如在“狭义无权代理”“越权代表”的情况下，被代理人或被代表人一般无须承担责任，而行为人须承担无权代理所引发的履行或赔偿责任；在无权处分的情况下，若第三人构成善意取得，则无权处分人可能要承担侵权损害赔偿或者违约责任。（2）越权代表订立的合同对法人无拘束力在无权代理的情况下，代理人（以被代理人名义）订立的合同并不能导致本人与相对人之间成立合同关系，或者说，有关合同对被代理人“不发生效力”（《民法典》第171条第1款），是容易理解的。但对其中“归属”的内涵理解不深刻，会引向不准确的结论。例如，按照《合同编通则司法解释》第20条第1款规定，在越权代表的情况下，有关代表行为不对法人发生拘束力，但是法人有过错的，法院“可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任”，便是错误的规定。产生这一错误认识的原因有两个，其一是过分关注越权行为的侵权乃至违法属性，并以该属性连接至第157条（当然，此种连接也是错误的，毕竟法人自身并未从事越权行为），而不是关注其中的“归属”要素；其二是机械理解了法人实在说或法人机关说。理论上，常有观点在提及“法人实在说”乃至“法人机关说”时，认为“机关成员的职务行为构成法人行为，不是‘一个人的行为归属于另一个人’，而是‘部分之行为构成整体之行为’”，进而得出“法人机关成员不是法人的辅助人，因此其行为的效果承受不涉及行为归属”。也有学者在概括“代表说”时，认为“当出现公司机关越权行为时，在代表说的观点下，机关的行为就是公司的行为，因此公司对机关的越权行为亦应承担责任”。此类概括中关于“机关说”或“实在说”在越权代表中应用的描述是错误的。上述“法定代表人为法人机关”，“法定代表人的行为等于法人的行为”“部分之行为构成整体之行为”的说法，并不能改变“实在说”是针对非实体的学说，不能改变“实在说”或“代表说”背后的法人拟制属性。实际上，“机关说”“实在说”的存在本身，就表明了其所描述的对象即法人的虚拟属性——对于原本就实际存在、可观察、触碰、感知的事物（人体、大脑），人们不必再提出个“实在说”（人体实在说、人体机关说）来描述它。这意味着，“法定代表人的行为等于法人的行为”本身，其实还是法定代表人的行为“如同”法人的行为的变通说法。这种说法不能反过来被作为逻辑推理的起点，认为越权代表制度是和无权代理在本质上并不相同的制度。抽象而言，法人的概念、法人权利能力等概念的核心着眼点，就在于解决法人无法独立于其成员，但又要区分于其成员的问题。对此，代理制度提供了难以超越的、不能更成熟的制度框架。在上述背景下，应当认为，在法定代表人越权代表时，若要确定越权代表情形下法人的责任，《民法典》第171条关于无权代理法律后果的规定、第500条关于缔约过失责任的规定，或第1165条关于侵权责任的规定，都是比第157条更合适的选择。2．合同成立在性质上指称意思表示一致的事实状态“合同成立”与“意思一致”大体相等。这意味着，若当事人将合同成立系于意思之外的因素，就会与“成立”这一概念相矛盾，宜根据具体情况加以解释。例如，当事人在合同上签字盖章的同时，约定“本合同自××政府部门批准之日起成立”，其中的“成立”解释为“生效”便更为合适。虽然合同成立后未必能即时生效或全部生效，但也至少会发生当事人不得随意变更、撤销合同的效力，很多时候还产生促进合同生效的义务（见后文关于批准生效合同的论述）。合同形式问题可以很好地揭示成立与生效的区别，尤其是合同成立的事实属性。在我国法上，常有观点认为，若不考虑遗嘱的特殊情况，根据现行法的规定（主要是反面解释《民法典》第490条第2款或此前《合同法》的相关条文），如果没有采取法律规定或约定的形式，有关法律行为是不成立的。这一观点，误解了合同形式对合同效力的影响，也与《民法典》第134条第1款（“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”）相冲突。就其性质而言，法律对交易形式的要求，本质上是一种对交易的政策性规制（通常所说的证据功能或警示功能亦均是如此），故其所影响的对象应是效力而不是成立。另外，朱广新关于“《民法典》第490条第2款履行治愈形式瑕疵必须以合同（合意）已经存在为前提，如果合同尚未成立（不存在），权利与义务无从发生，何谈履行”的意见，也值得赞同。不过，仅仅从逻辑上批评这一规则，理由或许还不够充分。诚然，在存在这一规定的情况下，需要通过“逻辑上的一秒钟”进行“拟制”，即有关合同在履行的同时（或履行后一秒钟）成立。但在未采取法定或约定形式则合同不生效的主张之下，也会存在这样的逻辑问题：既然合同尚未生效，如何履行（有拘束力的）义务？在这种情况下，或许只有将履行合同的主要义务解释为是履行“尚未产生拘束力的‘内容’”，逻辑上才能圆通，或者也要动用“逻辑上的一秒钟”，认为有关合同的履行的同时生效，如此一来，“履行生效”（或者“未采书面形式则合同成立但不生效”）的主张在论证上便没有明显的优越性。将形式作为影响合同效力的因素，可使合同形式制度的层次更丰富，有助于更妥善地调整当事人之间的法律关系。具体而言，成立与否主要是事实层面的判断，裁判者的回旋余地较小：在当事人约定采用书面形式的情况下，或许还可以解释当事人的意思，认为其事实上并未就书面形式达成真正的一致；但在法律规定合同应采取书面形式的情况下，如果同时认为有关法律规则导致合同不成立（如文义解释第490条第2款），则裁判者的裁量空间将极有限。与成立相对，有效与否乃是价值衡量，裁判者可以在合同成立的基础上作进一步权衡，必要时通过援引诚信原则等确立例外规则判定合同有效。例如，在英美法上，未按《防止欺诈法》采取特定形式的合同虽然无强制执行力（相当于我国法上的无效），但若相对人信赖该合同而作出相应的行为，裁判者仍可根据信赖或禁反言等规则例外地肯定合同的效力。又如在德国法上，尽管裁判者不能仅根据公平考量而确认合同有效，但如果综合相关事实认定合同无效将严重违反诚实信用且效果上将使一方合同当事人“难以承受”，法院也可以例外地援引诚实信用原则肯定合同的效力。需要说明的是，鉴于通常情况下合同不成立和合同不生效在效果上其实没有太大区别，另外在当事人未采取法定或约定的书面形式时，也往往难以认为其达成了意思表示的一致，《民法典》第490条第2款（的反面解释）也是勉强可接受的规则。当然，虽然可能不得不接受现行法中未采取书面形式合同不成立的规定，但合同不成立的法律后果并非当事人之间没有任何法律上的关联，在一方有违诚信时，另一方当事人仍可根据《民法典》第500条要其承担缔约过失责任，乃至赔偿全部履行利益的损失。3．可撤销与无效体现了不同的法律评价在讨论法律行为效力时，学者如朱庆育等曾将效力瑕疵事由分为三类：源于自身因素的效力瑕疵事由（包括行为能力、意思保留和错误）、源于他人因素的效力瑕疵事由（包括欺诈、胁迫等对表意自由的影响和无权处分、无权代理等事务处置行为）和源于秩序因素的效力瑕疵事由（包括法律禁令、公序良俗和形式强制）。仅就无效的后果而言，这些分类是妥当的。但把不同类型的无效原因混在一起描述，可能导致误用或误判。例如，在受欺诈、胁迫或乘人之危等情况下订立劳动合同的，《劳动合同法》第26条并未规定合同可撤销，而是规定为无效，便不仅有违民法法理，也剥夺了劳动者维持合同关系的可能性（例如雇主在工作内容上欺诈劳动者，但劳动者并不排斥相应工作，愿意继续受雇）。就其性质而言，“自身因素”与“他人因素”的效力瑕疵事由，其实可以归为一类，即都指向表意人的意思表示不真实。“瑕疵”意思表示不能产生效力的根源不在于法律对当事人的行为给予否定的评价，而恰恰在于对当事人真意的遵循。或者说，这一过程并不是对一个已经存在的行为加以否认，而是根本就不存在一个法律所认可的行为，自然也谈不上对行为效力的否定。之所以将因可撤销行为导致的合同无效与违法无效区分开来，在于二者的无效原因及与之相关的法律后果有重大差异。一方面，在可撤销的场合，当事人仍保有不行使撤销权即肯定合同效力的选择，而违法无效的法律后果是不容当事人自主决定的。例如，对于通过假离婚或假结婚谋取不当利益的行为，固然有认定为无效的空间，但对于“假离婚”行为本身，若并不涉及第三人利益，依可撤销规则将有权撤销的主体限于婚姻行为当事人更为合适，即由当事人自己决定是撤销“假离婚”协议，还是“假戏真做”。另一方面，合同在因意思瑕疵而被撤销后，通常发生一方赔偿另一方损害的问题，如行为人对重大误解的相对方，对受欺诈、受胁迫方的赔偿；而在合同违法无效时，通常较少涉及一方对另一方的赔偿。例如，当事人为了获取垄断利益而订立固定销售价格﹑限制生产销售数量﹑划分市场的垄断协议，都会构成排除或限制竞争等《反垄断法》否定的行为，进而被认定为无效。对于此种协议，就没有保护其中某一方当事人的必要。4．通谋虚伪表示导致法律行为不成立在《民法典》的一些条文中，有时虽然使用了“无效”的表述，但其含义并不是因为某项行为违反了法律的强制性规定而由国家否定其效力，而是因欠缺意思表示的构成要素而不生效力。例如，我国《民法典》第146条第1款规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，若有关虚假行为并不直接造成公共利益的损害，则此种“无效”在性质上更多是属于因欠缺法律行为的构成要素而不生效力，而非国家基于特定公共政策否定其效力（如毒品买卖合同无效）。在这个意义上，《合同编通则司法解释》第14条第1款规定的“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效”，其中的“无效”更多是因有关意思表示未达成一致而不发生效力。例如，表哥甲欲将其所有的汽车赠与给表弟乙（设二人均有完全的民事行为能力，且经济独立），但甲将此事告知父母时，甲父母持反对的意见，为宽慰父母，甲与乙“订立”汽车买卖合同，将汽车出卖给乙，价款30万元，但实际上并无出卖的意思。一年后，甲与乙因其他事情发生争执，甲因故诉请乙按买卖合同支付价款30万元。对此，乙可主张买卖合同为基于通谋虚伪表示订立，进而无须承担付款义务。类似地，在涉及阴阳合同的争议中，“阳合同”因不能反映当事人的真意，并不能据此认定为对当事人具有拘束力，故性质上亦属于不成立。至于“阴合同”能否成立、生效，以及当事人是否依约履行，还需要根据相应的成立、生效规则综合判断。认为通谋虚伪表示本身并不构成违法无效，即仅导致合同不成立，还可以为其他制度构建基础。例如，在前述表哥甲与表弟乙的例子中，表哥向第三人丙表示，表弟乙欠车款30万元，并将该债权让与给丙，在丙向乙核实时，乙表示“确有其事”，此后，乙可能便不得以其与甲之间的合同为通谋虚伪表示而对抗丙。也正是在此基础上，《民法典》第763条规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”。如果认为通谋虚伪合同具有违法属性因而将其评价为无效，则很难正当化对第三人的信赖保护。5．《民法典》第153条是效力判断的裁量依据影响合同效力的规范散见于《民法典》及其他相关法律（主要是公法规范），且数量上后者占主体。那么，在存在《民法典》之外的、可能影响合同效力的其他公法规范时，判断合同效力究竟应以该规范为依据，还是应以《民法典》第153条第1款为依据呢？回答是：二者均是依据，但《民法典》第153条第1款是基础，即并非要从强制规范出发并追问其是否要求有关法律行为“无效”，而是要通过第153条第1款判断该规定是否导致合同无效，及有关具体案件中是否存在“不导致该民事法律行为无效”的情形。当然，如果特别法已对民事法律行为的效力作出了规定，则直接依据该特别法处理即可，无须再动用第153条第1款。第153条第1款是一个规定于民法中的“公法评价规范”，用以评价有关公法强制规范对民事法律行为的影响。该规范被学者如耿林称为“引致规范”，即通过该规范，把“无私法效果规定的行为要求规范与私法上的法律行为效果联系在了一起”，因为“对于具体强制规范本身而言，特别是对来自公法性质的强制规范来说，其规范目的本身通常并不直接涉及法律行为的效力”。例如，对于《城市房地产管理法》第45条规定的“商品房预售，应当符合下列条件……（四）……办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，“如果仅就这个规范目的本身解释，得出的将是公法效果本身”，欲使其对民商事交易发挥作用，还需要第153条第1款的介入。需要说明的是，即便将第153条第1款称为“引致规范”，其“引致”的功能也不宜过分强调。换言之，第153条第1款的核心作用仍在于“评价”（有关强制规范），至于“引致”公法强制规范，不过是评价的步骤或后果而已。对于第153条第1款的性质或功能，更妥当的描述是，该条为民商事争议的裁判者探究公法强制规范的目的及影响提供了依据，用于决定有关公法强制规范“是否需要以影响私法上法律行为的某种效果作为必要的配合”，以实现公法目的与私法自治的妥当平衡。《合同编通则司法解释》第16条关于《民法典》第153条第1款但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的解释，就很好地彰显了第153条第1款所确立的裁判者在判断合同违法无效过程中的权威地位和主导身份。另外值得一提的是，第153条第2款（违背公序良俗的民事法律行为无效）也有助于更好地阐明第153条第1款本身即为评价规范，是裁判者裁量的依据，而非仅仅是“引致”规范的观点：虽然作为一项效力评价规范，第153条第2款并未界定公序良俗的含义（裁判者也要求助于社会一般观念以认定有关行为是否违背公序良俗），但这并不妨碍法官以该条为依据认定某项法律行为无效。也就是说，有关行为无效的依据并不是社会一般观念中的道德标准，而是经由153条第2款评价的“公序良俗”。综上所述，尽管合同“无效”可以有不同含义，但通常人们心中“无效”的原型，常常是“违法无效”或“自始、确定、终局”无效，包括因违反具体法律的强制性规范无效（《民法典》第153条第1款），也包括违反法律规范的整体性价值即公序良俗而无效（《民法典》第153条第2款）。如果不保持认识上的“警惕”，泛化“无效”的概念，很容易把第171条第1款中无权代理的法律行为“不生效力”或第146条第1款中行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为“无效”理解为“违法无效”，进而适用有关违法无效的制度，从而不能正确处理有关的法律关系。在上述背景下，《合同编通则司法解释》第18条关于不适用《民法典》第153条的情形有其深意，值得赞同，而第20条第1款则误将不能归属看作无效，存在误解。违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异违反类型强制无效指因违反有关用于类型强制的法律规范而导致民事法律行为无效的情形。例如，为了促进票据流通和票据使用的效率，我国《票据法》规定，“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效”（第8条），以及“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效”（第9条）。此处的“无效”虽然指有关票据不生效力，但主要强调票据（作为合同关系的标准化呈现）应遵循特定形式，并在无道德层面予以否定的意味。又如，如前所述，若认为不符合法定形式要求则合同无效（而不是现行法所规定的成立），则该种“无效”就是典型的违反类型强制的无效。理论上将违法及背俗无效与违反类型强制无效都归结为秩序因素的法律行为效力瑕疵事由，在逻辑上是通顺的，毕竟类型强制也是一种法律上的秩序要求。但是，若停留在将类型强制与违法或背俗等同对待这一步，便仍欠精细，容易让人错误地以为违反类型强制与背俗或违法的法律后果是相同的。事实上，在效力上，违法及背俗无效的合同是不可补救的；而违反类型强制的合同，则是事后可补救的（如完善有关形式要求）；在违法及背俗无效时，双方常常均有过错，难谓一方对另一方负有赔偿责任，而在合同因违反类型强制而无效时，常存在一方须承担责任的问题。法律关于类型强制的要求主要服务于降低交易成本。在这个意义上，类型强制规范是中性规范，相当于确立了一种统一的交易符号，以便利各方交往，如法律关于不动产抵押须办理登记方可生效的要求。不过，在某些情况下，类型强制规范也具有实现公平交易、保护特定主体利益的功能。如《民法典》第401条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”，虽然表面上是对抵押权实现的方式作了限定，但其客观上也具有保护抵押人的效果。《公司法》第16条规定的未经公司决议越权提供担保不对公司发生效力的规则，表面上是规定了公司对外担保的内部决策程序规则，也同时具有保护公司其他股东的效果。在法律规范具有此种混合属性时，不应将其仅仅作为类型强制规范对待，而是应结合其规范目的，综合地加以判断。批准生效合同应类别化对待在某些情况下，或者源于当事人的意思（如附生效条件的合同或附生效期限的合同），或者源于国家的管制需求（如需要批准生效的合同），合同成立与合同生效之间会存在时间差。不过，即便存在时间差，一般认为合同成立后就会产生某种拘束力，如附生效条件的合同事实上产生了当事人不能单方阻止条件成就的义务（《民法典》第159条），而需要批准方能生效的合同，通常也会产生当事人协力报批的义务以及违反该义务的违约责任（第502条第2款）。另外，合同成立后，争议解决条款、保密义务等辅助约定，通常也自成立时起即发生拘束力。对于已经成立但尚未被批准的合同中的主给付义务，学说上存在共识，即认为该部分的生效，取决了国家的个别许可。此种个别许可的安排，与合同只要达成意思一致且不违反法律即生效力的一般许可相对，是国家对特定合同效力审查上的例外保留。实践中分歧较多的，是关于批准生效合同中报批义务的属性。报批（义务）约定与争议解决条款、保密条款等事实上具有独立性的合同条款不同，构成主合同义务生效的前提。甚至，若有关合同因法律规定须进行报批，在当事人未约定的情况下，该报批义务也客观存在，并具有拘束力（《民法典》第502条第2款第2句）。对于尚未被批准的合同，我国一些研究主张应称之为“未生效合同”，即该类合同具备“有效要件（一般生效要件）但不具备特别生效要件”，已“对当事人具有约束力”（《民法典》第119条），而且应“受法律保护”（《民法典》第465条）。上述分析结论值得赞同：在合同应予批准而未获批准的情况下，虽然“合同中履行报批等义务条款以及相关条款”乃至（在无明确约定的情况下）“应当办理申请批准等手续的当事人”未履行的“义务”已具备拘束力，但合同的（需要批准的）主体内容尚未生效。不过，对于此类合同，称之为“未生效合同”还是容易引起误解，尤其容易使人以为未生效的合同也能产生拘束力。或许阐明其全称为“报批义务已生效的待批准合同”或更完整的“报批义务已生效，待批准内容尚未生效的合同”更为合适。也在这个意义上，《民法典》第502条第2款第2句中规定的“违反该义务的责任”，被解释为违约责任更为合适，而《合同编通则司法解释》第12条第1款中规定的“继续履行”与“赔偿责任”也应理解为合同义务的继续履行及损害赔偿。关于报批义务拘束力的来源，目前学界结合合同拘束力理论（报批义务成立后即可产生拘束力）、类推附条件合同的理论（当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就）展开的论述已相当充分。其中特别值得关注的是：确立报批安排的目的，很大程度上影响违反该义务的法律后果。以下区分为三种类型分别加以说明。其一，是国家基于公共利益的需要设置批准要求，以便个别判断有关交易是否符合国家政策考量。对此，我国的出口管制审查（出口管制法）、反垄断部门对涉及“经营者集中”合同的审查等（反垄断法），外商投资、技术转让等的国家安全审查（国家安全法）可作为例证。对于此类批准要求，若合同订立后未能依法完成，则有关合同的主体部分应不发生效力。从形式上看，在这一类批准中，批准者乃是以国家法律执行者身份从事具体行政行为。不过，就其实质而言，正如马新彦所指出的，决定合同是否批准的与其说是行政机关，不如说是法律的明文规定。在这个意义上，若有关合同不能通过批准，表面上看是国家行政机关以具体行政行为否定了合同的效力，但实质上仍然是有关合同违反了法律而不能产生合同效力。这意味着，即便当事人不申请批准而自行从事相应的活动（如订立并履行会产生经营者集中效果的并购协议），有关合同也会因违法而无效。例如，在反垄断审查实践中，市场主体间的经营者集中行为需要经过事先审查，被批准后才能得以实施（《反垄断法》第26条）。这意味着，未经审查而自行实施的经营者集中行为是无效的，实际上，所有“具有排除、限制竞争效果的经营者集中”（《反垄断法》第3条），都是《反垄断法》“预防和制止”的“垄断行为”。其二，有些批准既涉及公共利益的保护，也具通过财产最终所有者的同意补足当事人（可能是所有者代理人）意思能力不足的意涵，如对各类处分国有资产交易的批准：处分人所处分的国有资产有一定的公共利益属性，同时，处分人在处分时又会被作为民法主体对待，因此又有如何作出意思表示的问题。在这类交易中，批准者在形式上是行政机关，更是民法上的“所有权人”；其批准行为是一种行政许可，更是最终所有者在作出意思表示。例如，在转让国有股东持有的上市公司股份时，根据法律的规定，应由国有资产管理机构批准相关交易。此类批准在实质上是国有企业真正的股东（即国有资产管理机构所代表的国家）就转让股份这一特定事项作出决定，从而使这种“批准”与单纯基于公共利益需要进行的批准有所差别，而和股东会批准公司对外担保或行为人欠缺代理授权而由被代理人追认有更大的相似性。这意味着，在讨论因未批准而产生的责任时，一方面不宜以未经审批则不生效的思路处理合同效力问题；另一方面，也有考虑相对人的合理信赖应否受保护，以及在未批准时行为人应否承担无权代理责任的必要。其三，有一些类似批准的“同意”，在内容上与行政许可相去甚远，而与民法上的意思表示更近。例如，《农村土地承包法》第34条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”；《无线电管理条例》第20条规定，“转让无线电频率使用权的，受让人应当符合本条例第十五条规定的条件，并提交双方转让协议，依照本条例第十六条规定的程序报请无线电管理机构批准”。此处的“同意”或“批准”，在性质上其实接近于《民法典》第555条规定的债权债务概括转移中，一方当事人对转让债权债务的“同意”。在这个意义上，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句规定的“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”，应限缩解释为转让对发包方不发生效力，而不是转让人与受让人之间的合同无效。实际上，该条后句规定的“但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，也更多是强调发包方就像债务人在债权让与中并无实质决定权一样，原则上应予同意，而不是“批准”有关转让。主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效合同效力具有诸多状态，其既受当事人意思的影响，又受法律规定、公序良俗、社会一般价值的影响，应当精细地加以区分，而不应将“无效”等同于“违法无效”，以至于难以细致地解析当事人的权利状态。以《民法典》第682条“主债权债务合同无效的，保证合同无效”的说法为例，这里的“无效”如果理解为是“违法无效”，则相关规定是合理的，但如果认为包含了各类无效的情形，很可能会过分干涉当事人的自愿约定。例如，我国《公司法》第121条及《上市公司章程指引（2022年）》第78条规定，“公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产百分之三十的”，应当由股东大会以特别决议即由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过。若某个上市公司的法定代表人，CEO未经公司股东大会的决议而从事了相应交易，如与合同相对方订立重大资产出售合同，同时约定上市公司将在特定时间内召开股东大会作出有关决议，另外，约定合同相对方（在股东大会决议前）先付款，并由第三人为该上市公司履行交付有关资产的义务提供保证担保。此后，公司未能召开股东大会批准该决议。在这种情况下，如果认为有关重大资产转让合同无效，将直接导致《民法典》第682条的适用，从而担保合同也无效，进而上述重大资产购买人的利益将受到严重损害。为避免此种不当结果，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称《民法典担保制度解释》）第2条（“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”）中的“主合同无效”应当解释为“违法无效”。在这个意义上，学者主张，《民法典担保制度解释》第2条的上述规定，应限缩解释为当事人不得在同一份保证（担保）合同中对主合同无效的法律后果承担担保责任，当事人在另一份保证合同约定对主合同无效的法律后果承担担保责任，则该合同有效，实系不得已而为之的解释方案。相对不生效指物权变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力在合同“生效”和“无效”之间，存在中间地带。“相对不生效”就是其中之一，又称处分行为相对于第三人不生效（relative

编者按我们常说《民法典》是“市场经济的基本法”，而《民法典》各编中最能体现其市场经济属性的一编就是合同编。合同编中理论意义最大、实践价值最高的部分是第一分编通则。在《民法典》的立法规划中，合同编通则既要发挥合同法总则的作用，又要发挥债法总则的作用。正确理解和适用民法典合同编通则既关系到我国市场经济能否健康有序发展，又关系到我国民法学理论体系能否自洽建构。最高人民法院在2023年12月5日，《民法典》通过后三年半，终于颁布了《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》），意义重大：一方面这意味着在我国司法实践中适用了近20年的“合同法司法解释一”和“合同法司法解释二”正式退出历史舞台，大量实体性规则和程序性规则均得到了更新；另一方面作为对《民法典》的权威解释，众多制度设计反映了最高人民法院对重大争议问题的理论倾向。本期专论特别邀请了四位深入参与《合同编通则司法解释》起草工作的学者撰写论文，对司法解释进行解读与评价。清华大学法学院崔建远教授的《合同解释与合同订立之司法解释及其评论》一文聚焦司法解释的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”，主要解读与评价了其中的合同解释、合同的成立要件、格式条款的认定与订入合同、合同订立中的第三人责任、预约合同等制度设计，并指出了仍需完善之处。北京大学法学院许德风教授的《合同效力的类型界分》一文聚焦司法解释的第三章“合同的效力”，集中论述了合同效力问题，提出应区分无效与其他瑕疵，区分违法、背俗无效与违反类型强制无效，合同的批准生效规则也应类型化地考察等观点，对于司法解释的适用有重要意义。清华大学法学院长聘副教授龙俊的《债之保全和转让规则的发展与创新》一文聚焦司法解释的第五章“合同的保全”和第六章“合同的变更和转让”，高度肯定了代位权诉讼与仲裁协议的关系、撤销权行使的法律后果、债权多重转让中善意债务人的保护以及让与通知的形式要求这几项规则的重大创新，并对连环撤销问题和一般性债权多重转让规则的制度设计提出了自己的方案。中国政法大学民商经济法学院于飞教授的《合同权利义务的终止、违约责任的重要发展及释评》一文聚焦司法解释的第七章“合同的权利义务终止”和第八章“违约责任”，重点阐释了协议解除的认定、法定抵销的溯及力否定、侵权之债的抵销限制、可得利益损失的计算、违约金的酌减这几项规则的新发展，并解读了其中的法理基础，明确了解释的适用方法。崔建远清华大学首批文科资深教授清华大学谭兆讲席教授《合同编通则司法解释》明确和细化了《民法典》确立的合同解释规则，特别是补充了“通常理解”规则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义的规则，推定不违反规则，在无偿合同的场合选择对债务人负担较轻的解释规则。这些规则丰富了合同解释的规则及方法，增强了合同解释的可操作性。《合同编通则司法解释》规定了合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定规则，合同订立中的第三人责任规则，预约合同的认定、违反预约合同情形的认定、违反预约合同的违约责任规则。另外，《合同编通则司法解释》还细化和明确了提示合同相对方注意格式条款的合理方法。这些规定既存在值得肯定之处，又存在一些需要完善之处。本文首发于《中国法律评论》2023年第6期专论一（第2-18页），原文25000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、合同解释的规则（一）“通常理解”的视角基准（二）体系解释（三）合同性质决定（四）目的解释（五）结合交易习惯（六）诚信原则系解释合同的基本原则（七）参考缔约背景确定争议条款的含义（八）参考磋商过程确定争议条款的含义（九）参考履行行为确定争议条款的含义（十）何为确定争议条款的含义所参考的“等因素”？（十一）推定不违法（十二）在无偿合同的场合应当选择对债务人负担较轻的解释二、合同成立的要件及其在竞价缔约中的认定（一）合同的成立要件（二）以竞价方式缔约场合认定合同成立的规则三、格式条款之认定、订入合同（一）格式条款的认定（二）格式条款订入合同四、合同订立中的第三人责任（一）《合同编通则司法解释》第5条之释评（二）《合同编通则司法解释》第5条确立规则的意义五、预约合同（一）预约合同的认定（二）设计初衷为预约合同但结果按照本约合同对待的情形（三）违反预约合同的认定（四）违反预约合同的违约责任合同解释的规则（一）“通常理解”的视角基准最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第1条细化和发展了《民法典》第142条第1款、第466条关于合同解释的规定。其细化之一是，确定合同词句的含义应依“通常理解”的词句的含义，笔者将之简称为“通常理解规则”（《合同编通则司法解释》第1条第1款）。合同条款系由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，解释合同必先由文义解释入手，对此《民法典》第142条第1款、第466条以及《合同编通则司法解释》第1条第1款作了明确规定。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应依其期待的含义来确定合同词句之意。鉴于合同系各方当事人达成的合意，只要他们赋予合同词句的含义不违反强行性规范，解释合同词句就应从探求各方当事人赋予或期待该词句的含义入手，而不是囿于一方当事人所期待的合同词句的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。于是，《合同编通则司法解释》第1条第2款明确：“有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。”这是否意味着确定合同词句的含义要局限于各方当事人共同理解的意思？依据意思自治原则，应当如此，哪怕他们的共同理解异于众人的理解。这也是保障各方当事人的合同目的得以实现的重要一环。诚然，一般说来，各方当事人赋予合同词句的含义，大多与合同词句的通常含义一致。在这种情况下，按照该词句的通常含义解释合同词句，就是揭示了各方当事人的真意。此处所谓合同词句的通常含义，也就是人们公认的合同词句的含义，亦即学说所谓理性人理解的含义，这在《合同编通则司法解释》上表达为“词句的通常含义”。查阅词典，依其对词句的界定来确定合同词句的含义，此举应为首选。不过，在社会发展日新月异，人们的认识不断发展、更新，词典所释已非正确时，就不得再依词典所释而应采取正确的新认识来确定合同词句的含义。有必要提及，依《合同编通则司法解释》第1条第1款的文义和规范意旨，词句的通常含义仅为合同解释的“基础”，而非最终的结论。如果各方当事人都承认他们对合同词句、条款存在共同的理解，且不同于通常理解的词句含义，那么，只要该种理解不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，就应以各方当事人的共同理解为准，而不得奉行通常理解规则，此其一。尽管发生纠纷时各方当事人对某合同词句或条款的含义各执一词，但是，如果合同整体、合同性质、合同目的和依诚信原则能够清楚地确定出各方当事人于缔约时共同赋予了合同词句的含义，且不同于通常理解的，那么，也不应依通常理解规则来确定争议条款的含义，此其二。总之，《合同编通则司法解释》第1条第1款没有如此一层一层地演进并分设规则，而是直接确立通常理解规则，容易误导人们凡事都依通常理解规则，而对各方当事人共同赋予的合同词句、条款的含义视而不见。这是违反意思自治原则的，未能体现意思自治原则与公序良俗原则之间的相互关系。（二）体系解释孤零零的词句难成合同，唯有系列词句相互结合且至少含有合同要素的合意才可构成合同。作为交易的法律形式，合同内在地要求具备要素以及相互衔接的环节，如买卖合同必有出卖人、买受人、买卖物和价款，以及交货和付款的时间、地点和方式。合同的上述内在要求必然地借助于合同用语、合同条款逻辑地表达出来，诸如“鉴于”条款、定义条款、通用条款、专用条款、争议解决条款等。既然如此，理解和确定合同文义，需要把争议的合同词句与其他词句联系起来，而非孤立地去探究其一般意思或可能具有的意思，以恰当地确定各方当事人的真意。这就是把全部合同词句看作一个统一的整体，从各个合同词句的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明合同词句的含义，或者拟出欠缺的合同条款。正所谓没有孤零零的合同词句会具有控制效力；恰恰相反，法院必须考虑指向整个合同的全部条款。进而，法院应把陷于冲突的合同条款向反映各方当事人之真意的方向上调和。这就是《合同编通则司法解释》第1条第1款要求的应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，属于学说中所谓体系解释的范畴。所谓应当“结合相关条款”“确定争议条款的含义”，内含着如下内容：合同的全部条款应当协调一致，不存在抵触、矛盾，假如当事人草拟的合同文本在条款之间存在抵触、矛盾，就必须通过解释消除此类抵触、矛盾。这就不可避免地要漠视或删除某个或某些条款。这是理想的状态和结果，是解释合同之人努力达到的目标。在英国，一方面，坚持这样的原则：如果能够协调它们之间的矛盾并且给两条或以上的不同条款都有一定的解释和存在的价值，就应该这样解释，即使在协调的过程中会把一些看来清楚无误的个别文字的意思作出一定的扭曲或局限；在The“Caspiana”

聚焦民法典合同编通则司法解释崔建远：合同解释与合同订立之司法解释及其评论许德风：合同效力的类型界分龙俊：债之保全和转让规则的发展与创新于飞：合同的权利义务终止、违约责任的重要发展及释评专论二

范怡倩最高人民法院审判监督庭三级高级法官助理民事再审检察建议制度自创立十余年来，取得了成效，但仍面临三重困境，即理论困境、制度困境、实践困境。民事再审检察建议制度理论基础薄弱，制度建设不甚健全，尚未厘清与民事抗诉制度的关系，还有检察院派员出庭的身份地位、是否参加质证、辩论等实践困境。从长远出路看，可以考虑将抗诉与再审检察建议二者的优势结合起来，合二为一，在监督的强制性与谦抑性之间寻求适度平衡，使民事检察监督更符合检察权与审判权的固有关系。检察院只提出建议，不宜派员出席庭审，以尽力维护双方当事人的诉讼平等地位，从而避免庭审中检察院在质证、辩论等问题上陷入进退两难的困境。经过整合，最终形成既符合司法规律，又适合我国国情的中国特色社会主义新型民事再审检察建议制度，为世界再审监督制度贡献中国智慧、中国方案。本文原题为《论民事再审检察建议制度三重困境与出路》，首发于《中国法律评论》2023年第6期专论二（第70-85页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。目次引言一、民事再审检察建议制度理论困境与辨析（一）民事再审检察建议制度的特点（二）民事再审检察建议的性质界定（三）民事再审检察建议制度理论基础之辩二、民事再审检察建议的制度困境及与抗诉制度的关系（一）民事再审检察建议的制度困境（二）民事再审检察建议制度与民事抗诉制度之比较及其机理三、民事再审检察建议制度的实施效果与实践困境（一）民事再审检察建议制度实施的基本情况（二）民事再审检察建议的实践特点与存在问题（三）民事再审检察建议制度的实践困境四、民事再审检察建议制度之完善及选择路径（一）民事再审检察建议制度需要完善的具体制度（二）民事再审检察建议制度完善的基本路径步骤结语引言2012年修订《民事诉讼法》，将再审检察建议确定为检察院对生效民事判决、裁定、调解书提起法律监督的方式之一。民事再审检察建议是中国特色的原创性制度，开辟了我国民事诉讼监督的新路径，但是，目前这一制度面临理论困境、制度困境、实践困境三重困境，无论是理论研究、制度构建还是实践运行都存在缺陷。从研究资料看，学术界主要是针对强制力很强的民事抗诉，而对比较谦和的再审检察建议制度的关注度不高，理论供给明显不足。检察院、法院等实务部门的研究又多停留在对适用现状、存在问题的简单总结上。从法律规定看，立法对再审检察建议的审查程序、启动再审的标准、检察院在诉讼中的地位、再审的审理方式等问题，均缺乏具体规定。从司法实践看，无论是检察院提出民事再审检察建议还是法院办理此类案件，都暴露出办理规则和审理程序需要进一步明确、细化和统一的问题。特别是检察院派员出席庭审的身份地位、能否以及如何质证、辩论等问题，似已走入尴尬境遇。民事再审检察建议作为中国法治自主创新的诉讼制度，没有范本可以借鉴，需要从本土资源出发，认清其社会使命和价值，提出中国方案。从长远发展看，随着理论研究、制度设计以及司法实践的不断发展完善，可以考虑与民事抗诉制度相融合，成为既符合基本法理、制度机制比较完备，又适应我国国情、具有中国特色的新型民事再审检察建议制度。本文以理论与实践相结合为视角，对民事再审检察建议制度面临的三重困境进行系统剖析，提出应对意见及改进方案，展望未来民事再审检察建议制度的蓝图，以期抛砖引玉。民事再审检察建议制度理论困境与辨析（一）民事再审检察建议制度的特点所谓检察建议，是人民检察院代表国家以法律监督者的身份，在行使职权过程中对有关单位提出纠正违法行为或防范风险、堵塞漏洞等主张，有关单位以相应方式予以回应的法律制度。检察建议内涵丰富，包括再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议以及其他有关检察建议。其中再审检察建议又包括民事再审检察建议和行政再审检察建议。民事再审检察建议是检察院发现同级法院已经生效的民事判决、裁定、调解书存在依法应当再审的情形，以书面形式建议法院依职权自行启动再审予以纠正的一种诉讼监督制度。它与民事抗诉相并列，共同构成我国民事再审检察监督制度。其主要特点是：（1）原创性。民事再审检察建议是原创性概念，是近十年来我国独创的全新民事检察监督制度。其核心是，基于我国现实国情，以让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义为目标，针对民事诉讼既有程序不能满足社会需求的现实问题，在原有民事抗诉制度基础上，进一步丰富和完善了我国检察监督制度。（2）谦抑性。尽管民事再审检察建议与民事抗诉一样，都是检察院以国家强制力为后盾、以法律监督为制度支撑、代表国家行使的一种特殊权力，但是，民事再审检察建议制度体现了相当的克制和谦抑，避免了民事抗诉制度的种种弊端。（3）选择性。民事再审检察建议制度在整个民事诉讼架构中，特别突出了其选择性。首先，当事人认为符合法律规定申请条件的，可以向检察院申请检察建议或者抗诉，赋予当事人完全的自由选择权，这符合当事人意思自治、权利处分原则的基本精神，是诉讼民主的重要体现。当然，由于检察建议与抗诉的法律后果即强制力不同，客观上影响了当事人选择检察建议的积极性。其次，地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现符合法定条件的，可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。这样设计的目的是为了便于地方各级检察院根据案件具体情况，自主选择监督方式，体现了民事再审监督的灵活性，有利于提高检察监督的效率和效益，降低监督成本。最后，法院受理民事再审检察建议后，根据案件审查情况，自主决定是否启动再审，也是一种选择。既保证了法院独立行使审判权，又体现了审判权与检察权的不同，法院居中审理裁判，有一套完整的诉讼程序保障其对案件证据、事实、法律适用等的全面认知，而检察院在民事诉讼检察活动中受其权力性质、办案方式以及客观条件所限，对案件的认知在一定程度上可能存在主观性和片面性。法院决定对民事再审检察建议案件是否启动再审，符合诉讼规律和基本理论。（二）民事再审检察建议的性质界定2012年之前抗诉是民事检察监督的唯一方式，近些年来，民事审判监督程序改革取得重大成果：一是坚持有限再审原则，确立了“3+1”路线图，即法院一审、二审、再审（或再审审查）加检察院检察监督，诉讼程序终结，从而改变了过去无限申诉、多头申诉的问题。这种清晰的“法院纠错在先，检察监督断后”的制度模式，在一定程度上理顺了审判权与检察监督权的逻辑关系。二是创设民事再审检察建议制度，进一步完善了我国的审判监督制度。关于民事检察建议的性质，理论界尚未达成共识，主要存在权力说、非权力说和二分说三种学说。权力说认为，民事检察建议是检察院行使法律监督权的一种重要形式，是民事检察权运行的外观表现，具有公权力的属性。譬如，有学者认为，民事检察建议不但具有法律监督的属性，而且还是检察院履行法律监督职责的重要方式，检察院作为宪法和法律所规定的进行法律监督的专门机关，对一切违法犯罪行为均具有监督的权力。非权力说认为，民事检察建议不具有权力的属性，而仅仅是检察院提供的一种服务，是以非权力的形式实现检察监督的目的。譬如，有学者认为，民事检察建议是检察院实现社会治安综合治理的有效方式，是弥补抗诉监督方式的不足、辅助检察院实现法律监督目的的非诉讼监督方式，不属于检察院的职权范畴。二分说认为民事检察建议既具有公权力的性质，也具有非公权力的性质，即履行法律监督职能的具有公权力性质，履行服务职能的仅具有服务性，没有公权要素。譬如，有学者认为，民事检察建议同时具备检察监督与社会治安综合治理两种职能，对于履行法律监督职能的检察建议而言，它属于行使民事检察监督权的范畴，而履行社会治安综合治理职能的检察建议则不具备法律监督的性质。对于民事再审检察建议的性质，笔者认为，从制度设计立意和实践效果等维度考察，民事再审检察建议制度的基本性质应定位于公权力。首先，从宪法制度层面看，我国宪法规定检察院是国家法律监督机关，民事再审检察建议不是一个独立的概念，而是从属于“检察建议”概念。“检察建议”作为检察院对行政机关、审判机关等执法、司法等行为的监督，是行使法律监督权的重要方式，其根本依据来自宪法，性质自然属于公权力，民事再审检察建议亦不例外。其次，从诉讼程序法层面看，民事诉讼法是将民事再审检察建议与民事抗诉制度置于同一层级来设计的，对符合法定条件的案件，可以提出抗诉，也可以提出再审检察建议。抗诉属于权力，而非服务，理论上是公认的，从逻辑上讲，民事再审检察建议也自当如此定位。最后，从司法实践层面看，尽管民事再审检察建议较之民事抗诉的强制力较弱，但这也仅仅是从受理法院对此类案件是否启动再审程序上有一定的灵活性来讲的。实际上通观该制度运行全貌，检察院提出民事再审检察建议的案件，受理法院应当进行审查。审查在再审案件办理中是一个十分重要的程序，是决定一个案件是否启动再审的必要环节，从此角度讲，该制度的这种强制性恰恰是国家公权力的表现。（三）民事再审检察建议制度理论基础之辩民事再审检察建议制度建立在原民事检察监督、民事抗诉理论之上，理论基础不够坚实牢固，存在先天不足。无论是法学界还是实务界，对民事检察监督制度都存在不同认识，质疑颇多，不仅涉及这一制度如何改革问题，甚至涉及存废问题。主要观点有：认为应当强化当事人申请再审，取消民事抗诉监督；建立三审终审制度，取消民事抗诉监督；废除抗诉制度，将监督集中于公益诉讼制度。有的学者认为，我国民事检察权的内涵和外延、性质和功能、权能或形态、对象或客体、权限范围、行使程序、救济途径等，从宏观到微观各环节都有争论，而且各派观点相互交汇、吸收、排斥和冲突。这些争议自1991年《民事诉讼法》实施以来即已存在并日益剧烈。对民事检察监督制度的否定性意见，主要集中在民事诉讼的私权性质与检察监督的公权力性质、民事诉讼当事人地位平等的本质特征与检察院公权力介入对这种平等的冲击、法院依法独立行使审判权与检察监督权、民事裁判既判力与依法纠错之间的紧张关系等。上述理论观点及分析主要是针对传统的民事检察监督制度即民事抗诉而言的，而对于最新原创的民事再审检察建议这种相对理性和谦抑的监督方式，则应另当别论。总之，我国民事检察监督基础理论不彰，无法解决作为民事检察监督制度和规则前提的深层次理论缺位问题，并在一定程度上制约了民事检察监督实践探索的广度和深度。尤其是民事抗诉制度，在理论和实践中存在一些难以逾越的障碍，与其并列的民事再审检察建议制度面临一样的理论困境。从法理上阐述清楚民事再审检察建议制度的合理性，是一项重要课题。对民事再审检察建议制度的理论困境，笔者试图从宏观层面和微观层面两个维度进行分析，以寻求突破。从宏观层面讲，对权力进行制约与监督，是人类社会对权力特性的共识。在司法领域，英美法系国家的这种制约主要体现在以当事人权利制约权力上，依据成熟的律师制度和诉讼当事人主义机制，对法官权力进行节制，从而实现权力与权利的相对平衡。大陆法系国家系职权主义的审判模式，仅以当事人的权利结构无法完全实现对法官权力的制约，因此，在尽力完善以权利制约权力的同时，也适度将检察权引入民事诉讼结构之中。同时，时刻注意国家权力介入民事诉讼的限度，基本上是将检察院在诉讼中的身份限定在当事人的地位。如在法国，如果检察官认为法院的裁判不当或者具有明显错误，可以以上诉的方式声明不服，检察官可以为了国家利益上诉，也可以为被告人的利益上诉。德国和日本检察官对民事审判的制约基本相近，检察院有权提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗诉或上诉。基于我国的政体和现实国情，我们研究这一问题的理论基点，主要是如何科学设计具体监督制度问题。我国宪法规定检察院是法律监督机关，办理刑事案件时，公安机关、检察院、法院是分工负责、互相配合、互相制约；现阶段民事案件在法院内部制约监督机制不能完全奏效的情况下，应当引入外部制约监督的力量，包括：党的领导及纪检监察制度的监督，社会的监督（通过公开审判)，当事人的监督（通过当事人的起诉、上诉、申请再审、申诉信访以及举证、质证、辩论等对法院审判权的制约），但这些制约监督措施都发挥了重要作用，与人民群众对司法公正的要求和期待还有差距，这也正是民事检察监督制度产生的现实基础。从微观层面讲，民事检察监督制度应与时俱进，创新理论，不断完善发展。既有理论分析没有区分民事抗诉制度与民事再审检察建议制度，而这恰恰是问题的关键所在。正是民事抗诉制度难以与基本理论吻合，民事再审检察建议制度才应运而生，成为与抗诉并行的两大监督制度。这种制度创新，既符合基础理论，也适应了我国现实国情的需要，基本上解决了在我国人民代表大会制度架构下，如何实现对司法权特别是民事审判权外部制约监督机制问题。这是民事再审检察建议制度设计的基本目标，也是中国特色社会主义民事诉讼制度的一大亮点。民事诉讼的本质是以公法权力解决私法领域的纷争，其中必须厘清民事诉讼中除了法院以居中裁判的身份代表国家介入私人利益纷争之外，其他公权力是否介入，介入到何种程度，在介入中如何保证不破坏双方当事人诉讼地位平等关系？民事抗诉制度之所以颇受非议，关键是检察权代表国家公权力，以其特有的强制力过度强势介入了以私人利益纷争为基本特征的民事诉讼之中。受理抗诉的法院，无论是否认为符合再审条件，都应当启动再审程序；提出抗诉的检察院一律派员出庭参加庭审并履行监督职责；检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况并在法庭上予以说明等。尽管可以解释为，检察院提出抗诉并参加庭审，是维护司法公正，在一方当事人的诉讼权利或实体权利受到侵害，诉讼中的平等地位和权利没有依法得到审判机关保障的前提下，启动再审程序，促使当事人的平等地位依法得到保障；检察院针对具体案件行使监督权的结果客观上可能有利于一方当事人，但不能由此认定检察院代表一方当事人的利益。但是，依然难以说服反对者的质疑，也无法回避检察监督公权力与当事人私权之争紧张关系带来的冲击，甚至使检察院陷入被动境地的现实。相较于民事抗诉制度，民事再审检察建议制度解决了长期以来颇受诟病的公权力过度介入私法领域的问题，缓和了检察监督与民事诉讼的紧张关系。从检察权与审判权的性质和定位来讲，法院依法独立行使审判权，是审判理论的基石，是我国宪法规定的一项重要原则，也是世界各国的通例。审判权的内涵既包括实体裁判权，也包括诉讼程序启动和进行权。一般的民事诉讼应当由当事人起诉、上诉、申请再审，由法院依法决定是否立案、是否提起审理程序。但是抗诉制度的最大特点是，只要检察院提出抗诉，法院即应当启动再审程序，实际上将决定再审权由法院转移到了检察院，模糊了检察权与审判权的边界。这固然能够强化民事检察监督的强制力和权威性，但在一定程度上消解了法院独立行使的审判权。检察权作为一项以国家强制力为后盾、以法律监督为制度支撑的国家权力，对民事案件的监督应当体现谦抑原则。理论上任何国家权力都有被滥用和进行自我扩张的属性，检察权的产生本身就是对权力进行制衡的结果。作为一项国家权力，检察权也有自我扩张的权力属性。因此，从国家权力的性质、司法的价值等角度考虑，民事检察权应当适度地收敛和节制。那么，如何在加强民事检察监督与尊重法院依法独立行使审判权之间寻求一种平衡，民事再审检察建议制度给出了一个较之抗诉制度更为理性恰当的选择。检察院行使民事再审检察监督的法律后果发生了根本性变化，即只向法院提出再审建议，是否启动再审程序的决定权依然由法院行使。这样既体现了公权力对民事诉讼的监督，又保证了法院对审判权的依法独立行使。民事再审检察建议的制度困境及与抗诉制度的关系（一）民事再审检察建议的制度困境民事再审检察建议是近十年新创设的制度，既没有域外立法经验可借鉴，实践中很多做法亦尚在探索当中。因此，《民事诉讼法》只作了原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释也没有详尽具体的规定。但是在司法实践中，无论是检察监督还是审判监督，都涉及到民事再审检察建议案件办理的实际需求。为了解决具体办案需要，近日，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》（以下称《意见》），旨在《民事诉讼法》规则内对民事再审检察建议案件程序进行规范、细化、指引，对于规范案件办理、统一法律适用、提升案件质效，有现实意义。该项制度系统性完善还需要下一步修法解决，而相关制度困境突出体现在以下四方面：第一，与民事抗诉制度的关系尚未厘清。民事再审检察建议与民事抗诉共同构建了我国民事再审检察监督制度。但是，二者之间到底是一种什么关系，有什么共同点与不同点，在适用于具体案件中如何严格把握？根据《民事诉讼法》规定，检察院依职权提出抗诉和提出再审检察建议的法定条件是相同的，均是该法第207条规定的十三种情形之一；或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的；当事人向人民检察院申请检察建议和抗诉的情形也是相同的，即人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决或裁定有明显错误的。最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则》虽然对适用抗诉与适用再审检察建议做了简单分工，但依然比较概括、含糊。如规定对于原判决裁定若经过法院再审或系法院审判委员会讨论作出的，一般适用抗诉，如原判决、裁定适用法律确有错误的或审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当适用抗诉。但是，这类案件“适宜由同级人民法院再审纠正的”，地方各级检察院可以向同级法院提出再审检察建议，“适宜”与否的标准依然难以准确把握。而且容易使有的检察院由于提出抗诉的证据不充分，而降格为检察建议，实际上降低了检察建议案件的办案标准和质量。这种设计逻辑上是值得商榷的。对于民事抗诉，法院应当启动再审，而对于再审检察建议，法院自行决定是否启动再审，这是两种监督程序法律后果的根本差异。既然如此，何种情形是应当再审而应抗诉的，何种情形是可以再审也可以不再审而提出建议，理应有所区别。趋利避害是当事人的自然选择，既然同种情形既可以申请应当再审的抗诉，也可以申请不一定再审的检察建议，当事人一般都会选择申请抗诉，容易使申请检察建议成为“僵死”的法律条文。第二，各阶段的法律标准尚不清晰明确。民事诉讼法对再审案件的各种标准做了不同的规定，其中，当事人向法院申请再审的标准是“认为有错误”；当事人向检察院申请检察建议或抗诉的标准是原审判决、裁定“有明显错误”或“法院驳回再审申请的”、“法院逾期未对再审申请作出裁定”；法院院长对本院、最高法院对地方各级法院、上级法院对下级法院发生法律效力的判决、裁定、调解书再审的标准是“发现确有错误”；当事人申请再审、法院应当再审的标准是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”等十三种情形。检察院向法院提出再审检察建议或抗诉的标准也是上述十三种情形，但法院对检察院提出再审检察建议或抗诉而再审的标准则没有明确规定。按照上述规定理解，法院对当事人申请再审的标准和检察院向法院提出再审检察建议或抗诉的标准是一样的。据此推论，法院对检察院提出再审检察建议或抗诉案件的再审标准应当是一致的，即上述“十三种情形”以及“调解书损害国家利益、社会公共利益的”。但是，根据最高人民法院司法解释的规定，法院对再审检察建议案件适用“院长发现程序”，这意味着其再审的标准是原判决、裁定“确有错误”，而不是“十三种情形”。检察院提出再审检察建议的标准与法院对此类案件启动再审的标准究竟是否或应当是否同一标准？而且，什么是“错误”、“明显错误”、“确有错误”以及它们与“十三种情形”的关系等，都难以准确界定。第三，没有单独适用程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）的规定，对检察建议受理法院没有单独启动再审的程序，而是适用“院长发现”程序，即各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定。虽然《民事诉讼法》没有规定“院长发现”程序的具体发现渠道，但按其立法本意，应当是在当事人申请再审、申诉和检察院监督渠道之外发现的，实际上这种情形是很少的。检察建议作为法定的检察监督方式之一，将其设定于“院长发现”程序内启动再审，似乎欠妥。第四，对其制度价值定位不高。作为我国原创的民事诉讼制度，理论界和实务界尚未充分认识到该制度作为中国特色社会主义民事监督制度的重要理论意义和实践价值，没有看到其适应国情，较之民事抗诉制度更加符合民事诉讼规律，更具有优势的发展前景。而仅仅将其定位为抗诉的重要补充，具有和缓性和程序的便利性；能够在相当程度上缓和检察院履行监督职责的对抗性，较容易被法院接受，从而促使法院主动纠正错误；检察院在一定程度上可以开展同级监督，对于合理配置监督权能，提高检察监督的效力较为有利等，这样定位远远不够，实际上这一制度的价值远非如此。（二）民事再审检察建议制度与民事抗诉制度之比较及其机理民事抗诉是我国原有的监督方式，民事再审检察建议制度是在总结了多年民事抗诉经验教训的基础上诞生的，二者既有联系又有区别，研究民事再审检察建议制度离不开与民事抗诉制度的比较分析。二者的一致性在于：第一，目的相同。即以公权力对民事诉讼实施监督，以达到司法实体公正与程序公正之目的，这是两种制度共同的出发点和落脚点。第二，法律定位相同。从《民事诉讼法》的规定看，检察院对同级法院已经生效的判决、裁定或调解书认为符合再审条件的，可以提出检察建议，也可以提请上级检察院抗诉。当事人认为符合法律规定申请检察监督条件的，可以向检察院申请检察建议或者抗诉。可见，无论是检察院依职权进行监督，还是当事人申请检察监督，检察建议和抗诉均是选择性的，二者无先后之分、无高低之别，在检察监督中的地位是相同的。第三，适用条件相同。根据《民事诉讼法》的规定，发现有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定适用法律确有错误的违反法律规定，剥夺当事人辩论权利等十三种情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，检察院可以提出检察建议或者抗诉。法院驳回当事人再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或者当事人认为再审判决裁定有明显错误的等情形之一，当事人可以向检察院申请检察建议或者抗诉。上述规定中检察建议和抗诉的适用条件相同。作为民事检察监督的两种方式，民事再审检察建议与民事抗诉的区别在于：第一，主体级别不同。根据《民事诉讼法》规定，抗诉是“上抗下”，即最高人民检察院对各级法院、上级检察院对下级法院提出抗诉。据此，除了最高人民检察院对最高人民法院由于二者均是本系统的最高等级只能“同级”抗诉外，其他各级检察院均不能向同级法院提出抗诉。这一制度设计的主要考虑是，生效判决、裁定、调解书具有权威性、稳定性、终局性，既判力不能轻易被否定，但抗诉必须启动再审程序，对生效裁判构成冲击。因此，以“上抗下”避免随意性，确保裁判的严肃性和权威性。民事检察建议则是同级建议，即地方各级检察院向同级法院提出检察建议。这种制度设计意在监督方式体现同级监督的灵活性和柔性，节约监督成本，但逻辑上存在缺陷与悖论。一是限制了上级检察院的建议权，影响了这一新的检察监督制度作用的充分发挥；二是既然抗诉与检察建议的法定条件完全相同，限制上级检察院只能抗诉、不能建议的必要性值得怀疑。第二，案件的实际适用范围不同。如前所述，虽然《民事诉讼法》规定的二者适用范围一致，只要符合法定条件，既可以抗诉，也可以提出检察建议。但按照最高人民检察院的相关意见，二者是有区别的。一是具有普遍指导意义的案件一般适用抗诉，不具有普遍指导意义的个案，一般适用检察建议。二是抗诉一般适用于案件比较重大或者裁判确实明显不公，发生了重大错误的情形；检察建议主要适用于已经发生法律效力的判决、裁定虽有错误，但实体裁判错误并不是非常严重或突出，办案程序有瑕疵的情况。从制度实施的科学性、实效性角度分析，上述区分比较合理。一则这两种监督方式实践中差异较大，操作程序、法律后果等均不同，而《民事诉讼法》规定比较原则宽泛，界限不清，由办案人员任意选择，实践中会造成执法标准不统一，与检察监督制度设计的初衷相悖。二则从对社会行为导向作用看，具有普遍指导意义的案件往往有“办理一案指导一片”的作用，适用抗诉更具优势。而不具有普遍指导意义的个案，一般不涉及其他类案参照处理的问题，适用民事再审检察建议，程序相对简单，办案效率较高，也能防止本不符合再审条件的案件无谓地进入再审程序，有损司法的公信力。第三，监督效力不同。民事抗诉最突出的特点是“硬”，即只要检察院抗诉，法院均应启动再审，而且检察院一律派员出席法庭予以监督。民事再审检察建议则相反，最突出的特点是“柔”，即只是检察院依职权或当事人的申请，向法院提出再审的一种建议，并没有一定启动再审程序的效力，是否启动再审由受理法院据情决定。这既是法院依法独立行使审判权的要求，也是民事检察监督谦抑原则的诠释。第四，检察院的诉讼地位不同。根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，抗诉案件开庭，法院应当通知检察院派员出席，这是抗诉制度的一个基本特征。检察院派员出席法庭参加诉讼，体现了监督的力度，也带来了法庭身份界定的问题，是监督者、当事人、还是二者兼有之？这是理论界长期质疑的问题之一。继之又派生出是否应当或能否参加质证、辩论等问题，实践中难以把握。对于再审检察建议，《民事诉讼法》则没有规定检察院派员出席法庭。按照文意解释，再审检察建议案件开庭审理，检察院应当不派员出席参加诉讼。这本是再审检察建议与抗诉的重要区别，也是其制度设计中的一大进步，解决或回避了检察院在庭审中诉讼地位如何定位等难题。但是，一则，最高人民法院和最高人民检察院相关职能部门的有关《会议纪要》明确，法院审理检察建议再审案件可以参照关于审理抗诉再审案件检察院派员出席法庭的规定执行。《意见》也沿用上述思路，同时明确了四种检察院可以派员出庭的情形。二则，《民事诉讼法》及有关司法解释均规定，检察院因履行法律监督职责提出检察建议或抗诉的需要，均可以向当事人或者案外人调查核实有关情况，亦即调查取证，而且检察院要对此证据向法院提交并说明。显然，法院审理检察院调查取证的检察建议案件，如果检察院不派员出席法庭，这项程序乃至整个庭审无法正常进行。综上，再审检察建议不出庭的优势被异化了，使其又返回了抗诉出庭难以避免的困境之中。第五，再审之后的接续程序不同。民事抗诉的强制力，不仅体现在抗诉行为必然引起法院启动再审程序上，而且体现在一定情形下法院就抗诉再审之后的接续程序上。根据《民事诉讼法》规定，检察院提出抗诉之后，法院根据案件具体情况（如原审主要证据未经质证，案件基本事实不清等）和审判工作需要，可以交由下一级法院审理。按照《人民检察院民事诉讼监督规则》规定精神，原提出抗诉的检察院如果认为下级法院审理后作出的判决、裁定仍有明显错误的，可以依职权再次提出抗诉，法院仍需再次启动再审程序。但是，民事再审检察建议制度不同，受理法院再审的，无论再审结果是否支持检察建议，检察院一般不能再次提出抗诉。综上，民事再审检察建议制度相较于民事抗诉制度优势明显。既符合检察院作为法律监督机关的性质定位，又体现了司法机关分工负责、互相配合的原则，有利于摆正监督主体与被监督者的关系；既符合基本法理，解决或淡化了多年来对检察院民事监督的诟病，又在一定程度上解决了我国现实国情存在的司法公信力不高的问题；既体现了检察院对民事私权领域诉讼的公权力介入，又保持了适度的克制；既保证了民事检察监督的严肃性，又扩大了检察监督主体范围，破解了只能“上抗下”不能同级监督的困境；既发挥了检察权对审判权制约监督的强制性，又坚持了谦抑原则，维护了法院依法独立行使审判权的宪法原则；既能纠正确有错误的判决、裁定和相关调解书，又不危及生效判决、裁定和调解书的既判力，维护了法院裁判和社会关系的稳定性。当然，民事再审检察建议制度虽有这些优势，但在实践中仍存在一定程度的实施困阻，需要进一步改进完善。民事再审检察建议制度的实施效果与实践困境（一）民事再审检察建议制度实施的基本情况再审检察建议制度施行以来，在全国的运行情况如何，有必要做一全面考察研判。1.全国情况。（1）民事再审检察建议数量。根据公开资料，除最初开始实施的两年外，2015—2019年全国民事再审检察建议和同期抗诉情况为，2015年全国检察机关共受理民事案件83872件，其中抗诉3391件，提出再审检察建议3780件。2016年共受理民事案件83614件，其中抗诉3136件，提出再审检察建议2803件。2017年共受理民事案件48874件，其中抗诉3144件，提出再审检察建议3093件。2018年共受理60593件，抗诉3933件，提出再审检察建议4087件。2019年共受理76900件，其中抗诉5103件，提出再审检察建议7972件。五年来，全国检察机关共计办理民事抗诉案件18707件，提出民事再审检察建议案件21735件，（见表1和图1）。如图所示，2015—2019年全国民事再审检察建议案件数量是有波动的，除2016年、2017年有小幅下降外，其余年份均为逐年增加，其中2019年增幅较大。（2）法院再审采纳率。以2018—2022年资料分析，近五年来，全国检察机关共受理民事监督案件36万余件，经审查，提出再审检察建议4万余件，比前五年上升69.7%，法院采纳率77.3%。其中，2018年检察机关提出民事再审检察建议4087件，同比上升32.1%，法院再审2132件，采纳率52.2%。2019年检察机关提出民事再审检察建议7972件，同比上升95.1%，法院再审4583件，采纳率57.5%。2020年检察机关提出民事再审检察建议9900件，同比上升24.2%，法院再审6801件，采纳率68.7%。2021年检察机关提出民事再审检察建议8803件，法院再审8530件，采纳率96.9%，同比增加28.2个百分点。2022年检察机关提出民事再审检察建议9500余件，采纳率95.1%。（见图2）备注：因为公开资料显示2022年检察院提出民事再审检察建议9500余件，采纳率95.1%，9500余件为概数，本表采9500件为计算基数，推算再审案件数量为9500件×95.1%=9034件。2.地区情况。本文选取若干有代表性省份对2013—2019年法院民事再审检察建议案件相关数据作进一步分析。（1）东部发达地区某省。七年来该法院共新收民事再审检察建议案件2611件，经审查，裁定再审1658件，再审率63.50%）。法院决定不予再审案件中，检察院跟进监督提出抗诉24件。（见图3和图4。）从上述样本分析看，该省三级法院受理民事再审检察建议案件数量呈逐年上升趋势，但除了2019年以外，增幅比较平缓。（2）东北中部地区某省。东北某省法院七年中共受理再审检察建议案件1194件，其中决定再审529件，再审率为44.3%。华中某省审查再审检察建议案件240件，决定再审131件，再审率54.58%。（3）西部欠发达地区某省。七年中，全省法院办理再审检察建议案件152件，其中启动再审87件，占57.2%；不予再审案件65件，占42.8%；不予再审后检察院又抗诉的10件。（二）民事再审检察建议的实践特点与存在问题通过分析近年来民事再审检察建议制度在实践中的实施情况，可以发现以下特点：第一，民事再审检察建议案件数量呈增长态势。从全国检察机关的统计数据来看，该制度实施后第一个五年即2013—2017年，案件数量不多。主要原因是该制度制定实施时间不长，公众特别是当事人对其认识不足，法院、检察院也缺乏这类案件的办案经验。此后案件逐渐增多，2018—2021年，此类案件除2021年略低于2020年外，基本呈逐年上升态势，其中2021年是2018年案件数量的两倍以上，说明该项制度运行基本顺利，发展态势整体是正常的。第二，法院采纳再审检察建议的比例“前低后高”。从上述抽样分析可以看出，该制度实施的前期，东、中、西部和东北地区检察建议法院启动再审率平均约在50%左右，除特殊省份外，一般为30%-50%。近五年全国检察建议法院采纳率明显提高，平均为77.3%，最高年份为2021年的96.9%。2022年比2018年增加42.8%。法院采纳率提高的主要原因：一是检察院近年来强调精准监督已见成效，办案质量不断提高；二是法院逐渐加大了对再审检察建议案件的办理力度，“应启动（再审程序）尽启动”的意识不断强化；三是检察院与法院加强了沟通协调，也反映了法检两院对于再审检察建议案件评判标准的共识进一步增强。需要注意的是，该制度实施后期法院采纳率较高，是建立在检察建议案件总量不多的基础之上的。第三，民事再审检察建议案件主要针对一审生效裁判，未达到立法制度设计初衷。再审检察建议案件主要集中在基层法院，省高院受理的案件数量最少。比如：前述东部发达地区某省，2013年至2019年，全省法院共受理民事再审检察建议案件2611件，高级法院仅受理3件，中级法院受理163件，其余2445件均为基层法院案件。华南某发达省份，自2012年至2019年共受理民事再审检察建议案件306件，其中各基层法院受理253件，中级法院受理49件，高级法院受理4件。可见检察院主要是对一审生效判决、裁定提出检察建议。而按照《民事诉讼法》规定的“3+1”模式，须经过法院一审、二审、再审之后，当事人仍不服才可向检察院申请检察建议或抗诉。据此，检察院的检察建议绝大多数应当是针对高级法院、中级法院再审生效案件，显然上述情况与此制度设计的意图不符，实践中应予注意避免。第四，民事再审检察建议的制度功能尚未充分发挥。民事再审检察制度是在总结多年民事检察监督制度特别是抗诉的经验教训中创设的，其预期目标应当是尽其所能解决或基本解决民事抗诉中遇到的各种难题，最主要的一是应当在实践中不断完善制度机制，使之在民事检察监督中发挥较之抗诉制度更大的功能；二是要充分体现“3+1”机制模式的设计初衷与目的，避免回到过去多头申诉程序混乱的困境；三是要在实践中较之抗诉有比较高的适用比例，以彰显其维护当事人合法权益、充分发挥制度价值中的作用。但从实际运行情况看，该制度实施以来尚未充分显示其优势，全国法院受理的民事再审检察建议案件数量不多，2015年至2017年全国检察院提出检察建议案件和抗诉案件基本持平。有的省份检察建议案件明显少于抗诉案件，如西南某省2017年至2019年检察建议案件246件，抗诉案件695件（请作者自核数据）；东北某省和某直辖市，2012年至2019年检察建议案件分别为573件和124件，而仅2017年至2019年三年抗诉案件分别为732件和181件。这些问题说明，民事再审检察建议作为我国原创性的一种颇具特色的民事检察监督制度，还未能充分发挥立法所期待的制度功能，影响了该制度在民事检察监督制度中的价值和地位。（三）民事再审检察建议制度的实践困境民事再审检察监督，不仅在理论上受到质疑，在实践中也遇到困境，突出表现在检察院在法庭上的身份地位陷入进退维谷的境地。按照《民事诉讼法》《民诉法解释》《人民检察院民事诉讼监督规则》等规定，抗诉案件，检察院应当派员出席并全程参加庭审，任务是宣读抗诉书、对检察院调查取证的证据予以出示和说明、对法庭审理中违反诉讼程序的情况予以记录、庭审结束时发表法律监督意见等。具体程序为，先由检察人员宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩，其他原审当事人发表意见。法律虽未规定民事再审检察建议案件启动再审，检察院是否派员出庭，但如前所述，《会议纪要》《意见》规定参照民事抗诉案件办理。有不少案件开庭检察院即可以派员出席法庭，特别是检察院调查取证的案件，必须派员出庭对该证据予以出示和说明。庭审结构与传统民事诉讼“等腰三角形”，即双方当事人居于平等地位，法院作为公权力机关居中裁判的结构不相符。因此上述案件在实际审理中面临三个困境：困境之一，检察院宣读抗诉书或检察建议的行为是什么性质？其在庭审中是否影响双方当事人的平等地位？困境之二，对检察院调查取证的证据予以出示和说明的行为可否认为是举证？对方当事人能否与之质证？如果属于举证行为，检察院在诉讼中的地位恐成为当事人。如果对方当事人能与之质证，双方地位是否应当平等才构成质证的前提条件；如果不能质证，该证据的真实性、合法性、关联性如何认定？按现行司法解释规定，检察院只作说明，由双方当事人质证，而许多情况下，当事人不了解证据的来源或取证过程而无法质证。若法院直接认定是否属于“主要证据未经质证”的情形？困境之三，对方当事人能否与检察院进行辩论？如果检察院的抗诉意见或检察建议与申诉人的请求不一致，申诉人难以辩论，被申诉人又与谁以及如何行使辩论权？如果不能辩论，是否属于“不允许或者严重限制当事人行使辩论权的”情形？上述这些问题在司法实践中是无法回避的，已成为民事再审检察建议案件再审的主要难题和障碍。其一，关于检察院监督民事案件是否影响当事人地位平等问题。支持监督的观点认为，检察院民事再审监督是针对的法院生效判决、裁定、调解书，而不是当事人，故不影响当事人地位平等，但实践中有些情况难以自圆其说。例如，某案中检察院提出民事再审检察建议，申诉人完全赞同，被申诉人称庭审中不是和申诉人单独辩论，而是与申诉人和检察院共同辩论，诉讼地位不平等。实践中检察建议意见与申诉人申诉理由一致是正常的，但是客观上无法回避支持申诉人主张这一事实，也难以化解被申诉人对双方当事人地位不平等的疑虑。因此，检察院履行民事案件监督职责应保持适度，既发挥监督作用，又尽量不冲击双方当事人的平等地位，寻求两者间的最佳效果。其二，关于检察院调查取证的证据应否质证及如何质证的问题。按照司法解释规定，检察院只对调查取证的证据在法庭上予以出示和“说明”，而质证则由双方当事人进行。但实践中有些案件当事人对检察院调取证据提出质疑，检察院反复“说明”，以致混淆了“说明”与质证的区别。例如某案中检察院调查取证，被申诉人反复强调调查手段和程序不合法，该证据材料不能作为证据使用，无奈检察官只能反复“说明”其合法性。而申诉人没有参加取证，不了解情况，无法与被申诉人质证。检察院与被申诉人反复对峙的情形，是“说明”还是质证，很难区别。其三，关于检察院能否与当事人进行辩论的问题。按照制度设计的本意，检察院不参加法庭辩论，辩论只在当事人之间进行。但是实践中有些案件，检察院是否参与辩论又成为难题。如某案，民事再审检察建议认为原判认定合同性质错误，导致适用法律错误，应予改判纠正。法庭辩论时，被申诉人认为原判认定合同性质正确，要求检察官发表辩论意见。检察院出庭人员表示，“检察院是法律监督者，不是当事人，不参加辩论，应由双方当事人进行辩论”。而申诉人对原判认定的合同性质不持异议，故双方当事人无法辩论。此案中关于合同性质如何认定以及应适用什么法律问题姑且不论，仅从诉讼程序讲，检察院陷入了是否辩论的两难境地。上述几种情形并非孤例，也不是问题的全部。随着司法改革的不断深入，法院开庭审判日益走向实质化、规范化，公开审判的力度越来越大，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，对司法机关提出了更高的要求。民事抗诉和再审检察建议制度如何弥补自身制度缺陷，走出实践困境，是不得不面对的现实难题。民事再审检察建议制度之完善及选择路径民事再审检察建议制度建立以来，总体上实施顺利，尤其是《意见》的出台，意味着引起了实务部门的切实关注，但从未来长远发展着眼，还应不断完善。总体思路是，在强化监督与保持谦抑之间找准平衡点，将现行的民事抗诉和民事再审检察建议制度的优势相融合，去除劣势或不合理的成分，合二为一，形成既有坚实理论支撑，又符合我国国情，能够更好发挥监督和审判效能的科学民事再审检察建议制度。（一）民事再审检察建议制度需要完善的具体制度第一，健全办理民事再审检察建议案件的专门程序。《民事诉讼法》没有规定检察院法院办理民事再审检察建议案件的具体程序，虽然最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释或规范性文件作了一些规定，但仍有进一步完善的必要。如前述《民诉法解释》第417条规定，法院办理民事再审检察建议案件，适用“院长发现程序”。从该制度设计的初衷和“院长发现程序”的立法本意考量，均不应将其溶化于“院长发现程序”，而应设立专门程序，以确保该制度准确实施，使之充分发挥其功能价值。在具体程序设计上，重点应当完善如下几个方面：一是应建立专门的办案程序，从案件受理、立案、登记、案号、审查组织的组成、审查环节的设定等，均应系统化、规范化、法治化。从刚刚出台的《意见》要求看，明确了人民法院将民事再审检察建议纳入审判管理流程，按照案件办理，编立案号，组成合议庭等规定，也印证了上述完善措施的思路符合司法实践的必然要求。二是建立健全法院与检察院民事再审检察建议案件的协调和程序衔接机制。再审检察建议涉及法检两院，在统一司法理念，坚持审判权和监督权独立原则的同时，应当寻求制约监督与协商配合相结合的路径，共同推进再审检察建议案件的高质量办理。尤其是对于一些涉群体性、疑难复杂或者有重大社会影响的再审检察建议，两院加强沟通，会达到更好的社会效果与法律效果。具体而言，首先，最高人民法院和最高人民检察院建立长效协调机制，适时分析解决民事再审检察建议案件办理过程中出现的普遍性、导向性问题，制定规范性文件加以解决。其次，各级法院、检察院就存在的具体问题，建立灵活、有效的实时沟通机制，通过研讨交流等形式解决遇到的具体问题。再次，充分运用大数据和“互联网+”的优势，完善民事再审检察建议制度。互联网、大数据等为新经济发展业态提供了技术支撑，也为民事再审检察建议的完善提供了新契机，最高人民法院和最高人民检察院可以探索建立案件共享机制，共享案例指导，提高办案效率，减少因法律认识不同造成的司法资源浪费。三是建立检察建议案件再审律师强制代理制度。如前所述，“3+1”机制的建立，使民事再审检察建议案件实际上形成了“四审”，一般来讲，这类案件相对比较疑难复杂，审级比较高。随着我国律师队伍的不断发展和人民群众特别是诉讼当事人对律师服务水平要求的不断提高，这类案件实行强制律师代理日益成为必要和可能。如果当事人经济确有困难，建议由法律援助资金予以解决。第二，明确检察院提出再审检察建议和法院启动再审系双重审查标准，符合司法实际。检察院提出再审检察建议的标准和受理法院启动再审的标准应当是同一标准还是不同标准，理论界和实务界有不同认识。有观点认为，法院、检察院均是代表国家行使司法权，为了体现司法的严肃性，提高司法整体公信力，二者应当保持一致。也有观点认为，将二者适度分离有助于减少法检的理论冲突。从检察权与审判权的性质和定位分析，检察院提出建议只能适用案件“可能有错误”的标准，而法院再审则适用“确有错误”的标准。这是因为:首先，检察权不是裁判权，兼具司法权和行政权的性质，检察院办理案件与法院审查、审理程序不同，基本是单向审查，而不是居中审理、裁判，这是检察权与审判权在性质上的重大区别，不能混淆二者的界限，也不能设定同等标准。其次，检察院提出的只是再审建议，并非必然再审，是否符合启动再审程序要件，由法院经过法定审查后才能确定，因此不宜要求检察院提出建议的标准必须达到再审的标准。再次，如果规定二者为同一标准，法院经审查不予启动再审或再审后不予改判的案件，会造成两个公权力机关认定的冲突，一定程度上形成逻辑上的矛盾，在当事人中也易造成误解。最后，法院是行使审判权的专门机关，再审意味着否定生效裁判的法律效力，应当十分慎重且标准高于检察院再审建议的标准。第三，检察院一般不宜派员参加庭审。如前所述，民事检察监督无论是理论上还是实践中，检察院派员出庭参加诉讼一定程度上已陷入困境，其身份地位应否质证、辩论等都难以自圆其说，诉讼程序也无法顺利进行。建议检察院只提出监督建议，不参加庭审活动，作为代表国家公权力的监督者，居于有限监督的地位，当事人之间的权利义务纷争依然归之于当事人自身。这看似弱化了检察监督的强制性，实则突出了监督者角色，有利于树立检察院的公正形象，定位更加科学，更符合司法规律，走出质证、辩论影响双方当事人地位平等的困境。这也应当是《民事诉讼法》未规定再审检察建议案件检察院出席法庭的初衷，是现实的理性选择。（二）民事再审检察建议制度完善的基本路径步骤综上所述，民事再审检察建议制度的改革力度与完善比较复杂，为稳妥推进改革，可采取如下路径与步骤：第一，统一思想认识。最高人民法院、最高人民检察院及理论界专家学者组成专门机构，在充分实证调研、理论论证的基础上，统一思想认识，本着科学合理配置审判权与检察权，有效发挥检察监督作用，有利于双方当事人诉讼地位平等和权利保护的原则，提出相应改革方案。第二，全国人大常委会授权改革试点。根据重要改革必须依法有据的原则，由最高人民法院、最高人民检察院提请全国人大常委会作出决定，在一定范围内对此项改革授权试点，试点期间暂时调整适用民事诉讼法有关规定。鉴于此项改革重大复杂，且案件运行周期长，试点期间可以相对较长，以三至五年为宜，以便更好总结经验，科学决策。第三，司法解释先行。改革涉及面广、环节多，必须有详尽具体的操作规则加以指引。应由最高人民法院、最高人民检察院联合制定司法解释予以具体规制，既可以使该项改革试点有司法解释予以遵循，又为今后修改法律打下坚实基础。第四，适时修改法律。试点期间要对试点情况进行认真总结，进一步完善改革方案，试点期满并方案成熟时，再修改民事诉讼法。结语我国民事再审检察监督制度存在一些传统民事诉讼理论无法解决的本土问题，实践中也遇到了一些难题。应充分认识极具中国特色的民事再审检察建议制度的优势和社会价值，继续总结民事再审抗诉与民事再审检察建议制度并行的实践经验，不断完善制度构建。从长远出路看，应当开辟新的路径，将民事抗诉与民事再审检察建议二者优势相结合，合二为一，在监督的强制性与谦抑性之间寻求适度平衡，创立既符合基本理论与司法规律又适应国情的中国特色社会主义新型民事再审检察建议监督制度，为世界检察制度贡献中国智慧、中国方案。中相关阅读最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于规范办理民事再审检察建议案件若干问题的意见》《中国法律评论》基

《开讲：清华法学第一课》由清华大学法学院组织其法学学科知名教授的新生入学教育讲座内容集合而成，授课内容涵盖法理学、民法学、刑法学、经济法学等各主要且必修的法学学科，覆盖学科前沿、实务热点、研究方法、文化浸润等多方面，受到听课研究生的热烈欢迎和高度肯定。具体而言，本辑收录了12篇讲座内容，其中不仅有黎宏、邓海峰、程啸等教授的讲座内容，还包含对清华历史、清华学和清华图书资源检索的介绍，在介绍相关法学课程的性质、特征、内容的基础上，传授具体的学习方法和渠道，增强课程的体系化学习，全面丰富学生对清华的了解。本期推送清华大学法学院院长周光权老师为《开讲：清华法学第一课》撰写的前言，及书中十二位老师的讲座掠影。点击上图，即可购书《开讲：清华法学第一课》清华大学法学院

徐显明中国法学会副会长目次一、检察公益诉讼制度的改革背景二、检察公益诉讼制度的形成步骤三、检察公益诉讼制度创立的法理问题四、检察公益诉讼制度的创新价值本文为《中国法律评论》2023年第6期卷首语（第1-4页），原文4000余字，如需引用，可参阅原文。《十四届全国人大常委会立法规划》把制定“检察公益诉讼法（公益诉讼法，一并考虑）”列入一类项目；中央政法委印发《政法领域立法规划（2023—2027年）》明确提出制定检察公益诉讼法，为完善公益诉讼制度确定了基本路径。检察公益诉讼制度的改革背景党的十八届三中全会提出全面深化改革。其中关于法治与改革关系的论述已经成为习近平法治思想的重要组成部分。改革与法治如鸟之两翼、车之两轮，相辅相成、相得益彰。习近平总书记强调，“重大改革必须于法有据”，用法治引领改革、推动改革、规范改革，保障改革的成果，同时通过改革完善法治。党的十八届四中全会部署法治领域的全面改革，在此背景下开始考虑建立检察公益诉讼制度。讨论检察公益诉讼制度的改革背景时，我们要把握两个方面：其一，要明确全面依法治国的总目标。过去讲依法治国的目标，只有一句话，即建设社会主义法治国家；而全面依法治国的总目标调整为两句话：一句是“建设中国特色社会主义法治体系”，另一句是“建设社会主义法治国家”。建设中国特色社会主义法治体系是中国的原创概念，检察公益诉讼制度是中国特色社会主义法治体系的组成部分。其二，全面依法治国的重点任务和基础性工作是法治政府建设。法治政府建设有四个方面的突出问题被提出来：一是生态环境问题，二是食品药品安全问题，三是国有资产监管问题，四是国有土地出让问题。这四个问题都与政府的监管有关系，而当时的突出问题是，要么监管不利，要么滥用职权。解决这些问题就需要通过顶层进行设计，以制度化方式解决。在各种应对措施中，检察机关的职能定位凸显出来，宪法规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，运用好发挥好检察机关的监督职能作用就成为多种考虑方案中最终被选中的一种。党的十八届三中全会提出要全面深化改革、党的十八届四中全会部署全面依法治国，再加上全面依法治国的重点任务确定为法治政府建设，以及建设中国特色社会主义法治体系的要求，共同构成了检察公益诉讼制度的改革背景。检察公益诉讼制度应运而生。检察公益诉讼制度的形成步骤党的十八届三中全会涉及改革事项60余项，党的十八届四中全会涉及改革事项180多项，这些改革几乎都经历了五个环环相扣的步骤，检察公益诉讼也不例外。用法治引领改革，已成为中国处理改革与法治关系的成熟经验。检察公益诉讼制度的确立，是一个成功的范例。第一步，由党中央进行顶层设计。检察公益诉讼制度是习近平法治思想在公益保护领域的生动实践和原创性成果，是党中央从顶层进行设计的制度。第二步，由全国人大授权在部分地区先行试点。顶层设计后就成为改革方案，由全国人大作出授权决定。试点授权决定本身就是法律依据，该步骤体现的是第一层次的改革于法有据。第三步，总结试点经验。试点完成后，最高人民检察院向全国人大常委会作出汇报，将检察公益诉讼制度试点过程中形成的可复制、可推广的成熟经验提炼出来，为上升为制度做准备。第四步，修改法律，把成功的经验上升为法律。第五步，把将修改后的法律在全国施行。至此，第二次的改革于法有据最终完成。新制度产生并开始运行。检察公益诉讼制度就是经历了这五个步骤，每一环节都没有缺失，是一个完整的改革过程。这项制度从改革到最后修改法律形成定制，经过几年的实践，制度形态已稳定成熟。检察公益诉讼制度创立的法理问题检察公益诉讼制度创立过程中遇到过一些理论难题，在回答检察公益诉讼立法的必要性时也必须回答这些法理问题。制定检察公益诉讼法涉及如下法理。第一，检察公益诉讼制度与人民代表大会制度之间的关系。检察机关当时不具有直接监督政府的职能，监督政府的职权属于人大。检察公益诉讼制度使检察机关回归宪法定位，赋予其监督政府的职能。讨论该问题时存在两种观点：一种观点是由人大授权检察机关监督制约政府，这种观点没有得到广泛的支持。第二种观点是回到检察机关宪法定位上来，发挥好检察机关的职能作用。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，从理论上来讲可以监督一切和法律有关的事项，只是在制度设计上，更多的是把检察监督放在诉讼领域，是通过诉讼途径进行，这种理解避免了历史上曾出现的“一般监督”和“全面监督”的困惑。这个法理问题目前已经解决。第二，谁是公共利益的代表。这是当时讨论比较多的一个问题。一般认为政府是公共利益的代表。在检察公益诉讼制度创立之前，检察机关不被认为是公共利益的代表。实践当中就会出现一个问题，发生检察行政公益诉讼后，在同一个法庭上，法院会面对两个国家机关：一个是作为被告的行政机关，另一个是起诉的检察机关，如果这两个机关在法庭上都声称自己代表公共利益，那么到底谁是公共利益代表？理论上最终理解为法律可赋予两机关不同的功能，行政机关是国家利益和公共利益的第一代表人，而检察机关是国家利益和公共利益的第二代表人。检察机关有两个立场：第一个立场是国家立场，在任何场合下出庭诉讼都是代表国家，现在需要通过立法赋予检察机关公共利益代表的资格。这样一来，公共利益的代表主体就不再是单一的、一元的，而是二元的或多元的。这是一个重大的理论突破。第三，适用哪部诉讼法。是适用民事诉讼法还是行政诉讼法？党的十八届四中全会一开始讨论的是“检察行政公益诉讼”，为什么最后把“行政”两个字去掉？原因就在于选择诉讼法的时候，行政公益诉讼会在同一个法庭上出现三个国家权力：审判权、检察权、行政权，去掉“行政”二字，适用的诉讼法就是民事诉讼法。把“行政”两个字去掉解决了诉讼当中适用哪部法律的问题。但是这个问题解决了以后，在最高人民法院、最高人民检察院协调的时候，还有一些具体问题需要解决。比如，检察公益诉讼一审已经结束，二审怎么办？二审出现的问题就是起诉的检察院的上级检察院要不要在二审时出庭支持诉讼，这在民事诉讼法中没有规定。这个问题不是通过法律解决的，而是“两高”共同协商最后解决的。被上诉的或者是上诉方的人民检察院的上级检察院可以出庭支持诉讼，这是理论和实践的又一个创新。第四，检察公益诉讼的价值选择。检察机关提起行政公益诉讼选择什么样的价值？诉讼一经提起，检察机关如果败诉，那意味着行政机关是正确的，检察机关的监督是错误的；但是，如果追求胜诉，特别是一些重大的案件，检察机关胜诉了，就预示着行政机关败诉，而行政机关败诉后会产生许多新的社会问题，这些问题可能是人民检察院无法解决的。所以，行政公益诉讼并不是多多益善，要尽可能避免提起诉讼。最好的选择是在诉前检察建议的方式解决问题，如果诉讼发生之前能够把监督职能作用发挥出来，行政机关纠正了错误，这就是最佳的司法效益，是最佳的状态，这是一个价值选择问题。第二个价值考量，在检察建议不被接受、不得不形成诉讼时，到底是追求一赢好，还是双赢好、多赢好？首先是双赢。双赢预示着这里面有对应性，一是检察机关胜诉，二是行政机关改善工作、改进工作，行政机关工作发生变化，行政机关也赢，这就是双赢。然后是多赢。案件进入法庭后，人民检察院有一项职能就是监督审判活动，在法庭上具有强势地位，人民政府的公权力也具有强势性，同时出现在庭审中的三个公权力中，审判权最弱。检察权要尊重审判权，让审判权具有崇高的地位，所以行政机关、检察机关、审判机关三个公权力机关中，如果法院受到尊重的话，这就是多赢，“多赢”在“双赢”之外包含了审判权，即审判权也要赢。最后要共赢，公平正义的最终结果要落在人民群众身上，人民群众受益才是检察行政公益诉讼的最终目的。三个公权力都要服务于人民最终受益上，公众受益就是共赢。因此，第一，要以诉前解决为最佳选择；第二，一旦进入诉讼，要实现双赢多赢共赢。在检察公益诉讼制度探索过程中，这四个基本理论问题都已获得解决，因此，检察公益诉讼立法的法理基础已经具备。检察公益诉讼制度的创新价值检察公益诉讼制度具有重大的创新价值，是开人类历史先河的制度。中华民族的法治曾经走向世界，创立了中华法系。中国影响世界的制度，除了中华法系之外，中国的文官制度被西方所接受——文官制度由法国到英国，渐渐地全世界都建立了文官制度。通过考试选拔人才，是中国的独创，这项制度也影响了世界。《唐律疏议》也曾经影响到法兰克福。检察公益诉讼制度如果能够单列为诉讼法的话，将是一项中国影响世界的具有重大创举意义的制度。习近平总书记在党的十八届四中全会决定的说明中讲了十个问题，这十个问题都是制度创新问题，其中第九个问题专门讲检察公益诉讼改革。这一制度里面的创新因素主要有以下几个方面。第一，能动检察。检察公益诉讼回答了检察权的职能、性质。审判权应当是被动的，主动司法就违背了司法原理。审判权是判断权，既然是判断，需要事实或行为发生之后才能判断，启动审判权的唯一理由是提告，没有原告起诉，审判权必须静守。审判权一旦主动行使，就容易发生寻租，产生腐败行为。但是，检察权却不同，由于检察权代表国家，代表公共利益，所以检察权是可以主动行使的。在检察公益诉讼制度设立时，能动检察观念同时被树立起来了，这是检察理念和司法理念的重大变革。第二，公益代表。检察公益诉讼明确了公共利益的代表，除了行政机关之外还有检察机关，检察机关是和行政机关并列的公共利益的代表之一，所以它是国家利益和公共利益的重要代表机关，这个制度设计是检察机关职能上的重大变革和创新。第三，监督制约。党的十八届三中全会和十八届四中全会特别是习近平总书记所作的《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》已经明确检察公益诉讼制度设立的初衷，主要是为了监督制约行政权。该制度是完善国家法治，让行政权受到另一个权力制约的一项制度。该制度是国家监督体系的重要组成部分，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，具有重大的法治意义。第四，诉讼模式。经过这几年的实践，已经有70多万件案件的诉讼规模，表明检察公益诉讼可以独立成为一种诉讼模式，其已经可以作为独立的第四种诉讼形态。制定检察公益诉讼法的时机已经成熟，法理问题已经解决，应尽快制定这部法律。中《中国法律评论》基

伏创宇中国社会科学院大学法学院副教授我国社会信用体系建设的功能拓展使得社会信用的界定充满争议。尽管地方信用条例与《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》对信用信息与失信作了界定，并将违反法定义务的信息纳入社会信用范畴，但仍面临社会信用内涵模糊、违法与失信的关系不清、失信范围不当扩大等种种质疑。学理上对社会信用的语义解释、本质阐明与政策延伸层面上的界定，或混淆了不同“信用”的产生与保障机制，或未能在功能正当性的基础上澄清何为社会信用。我国社会信用体系建设蕴含着支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施三种不同功能，这决定了社会信用的界定应当类型化与场景化。不同功能下的社会信用具有迥然各异的界定机制，使得社会信用难以形成统一且精准的概念。本文原题为《如何界定社会信用：基于功能划分的类型化》，首发于《中国法律评论》2023年第5期思想栏目（第146-158页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系2019年度北京市社会科学基金青年项目“首都社会诚信体系法治化研究”（19FXC015）阶段性成果。目次一、社会信用的界定应当以功能拓展为基础（一）社会信用概念的拓展（二）社会信用界定的反思（三）社会信用界定的功能导向二、社会信用的概念应当予以类型化（一）“概念维度的信用”类型（二）“规范维度的信用”类型（三）“功能维度的信用”类型三、社会信用的界定应当遵循不同方式（一）“规范维度的信用”界定方式（二）“功能维度的信用”界定方式四、结语我国社会信用体系建设在功能上的拓展，使得社会信用概念不同于私法上信用的内涵以及域外对信用的通常理解。功能上的拓展并不意味着社会信用概念的无限扩大，如何在立法上及实践中界定社会信用，便成为社会信用制度实施的核心问题。有关社会信用的界定仍然存有巨大争议，尽管不少地方立法对“社会信用”的界定不仅包括经济活动中的履约状况，还涵盖社会活动与经济活动中“遵守法定义务”的状态，甚至延伸至行政机关是否依法履行职责，但违反法定义务的内涵如何，以及是否都要纳入失信范畴，仍有商榷的余地。《社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》第2条将失信界定为“国家机关依法认定并确认的信用信息主体诚信失范的行为”，但“诚信失范”一词语焉不详，这种模糊处理方式容易引发适用上的争议。社会信用界定既是我国社会信用体系建设的基础性问题，又会影响信用主体的权益。对失信约束制度需要进行“法治约束”，更需要对何为社会信用进行合目的之界定。学理上对社会信用界定并未形成统一认识，基于界定方法的差异可以划分为语义解释、本质阐明和政策延伸界定三种方式。这些界定方法未能清晰地澄清我国社会信用体系建设的功能及其正当性，因而也就不能在“为何要拓展我国社会信用体系建设功能”的追问下，厘定社会信用的内涵。在功能拓展的目标定位下，社会信用的界定应当遵循“功能拓展—类型划分—界定机制”的逻辑传递。社会信用的界定应当以功能拓展为基础（一）社会信用概念的拓展从域外来看，信用立法中的信用局限于交易信用。例如，美国《公平信用报告法》（Fair

段沁中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生我国合宪性审查的实践，激活了对宪法中国家目标条款的适用，也设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。国家目标条款语言上的开放性并不否定其法规范性。从仅具宣示性的纯粹纲领，到对立法具有定向指示作用、对行政和司法具有解释参照作用的约束性条款，国家目标条款的规范力呈现出递增的趋势，表现为其规范作用进路的不断创新。实务上新进的发展，重新将国家目标条款嵌入防御权的审查框架：一方面继续发掘其规范内核，通过法律的宪法化对其进行形成性延伸；另一方面阐明其在合比例性要求上与基本权利的耦合，在主观性宪法诉讼中密植其规范内涵，提升其作为宪法规范的约束功能。此种经验启示我们，应既注重宪法文本内部体系的协调融贯，又注重宪法诫命与相应社会领域自身结构规律的交互影响，不断创设新的路径和工具，为正在成长中的国家目标条款规范性提供理论支撑。本文原题为《国家目标条款的规范力——以德国宪法为借镜》，首发于《中国法律评论》2023年第5期思想栏目（第128-145页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文是研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”（批准号：23ZDA074）的阶段性成果。目次一、问题缘起：合宪性审查对国家目标条款的激活二、历史沿革：国家目标条款规范力的递增（一）国家目标作为宣示性的纯粹纲领（二）国家目标条款规范约束性的确立三、审查框架：从禁止不足向禁止过度的回归（一）不足的指控与显著性标准下的充足（二）对一般自由的限制性预先影响四、进路新探：核心发掘、法律宪法化与诫命耦合（一）国家目标条款自身的规范核心发掘（二）法律宪法化中国家目标条款的形成性延伸（三）国家目标条款与基本权利中合比例诫命的耦合五、未来展望：国家目标的宪法教义学问题缘起：合宪性审查对国家目标条款的激活近年来我国合宪性审查工作逐步深入，不论是对法律案的审议还是对法律之下规范性文件的备案审查，关于合宪性问题的讨论都越来越普遍和明显，所涉及的宪法条文类型也更加多样。除了容易引起个人对自身权益关切的基本权利条款，还有我国宪法中极具特色且为数不少的、以“国家+特定任务/目标”的诫命式要求作为规范内容的条款，也已被合宪性审查所触及。最具典范意义的，是2021年全国人大常委会修改《人口与计划生育法》过程中对合宪性问题的研究。此次修改涉及将人口政策由“控制人口数量”调整为“调控人口数量”（以“三孩政策”为标志），以契合人口发展形势的变迁。此种立法理念的方向性转换，是否仍符合宪法上关于计划生育的规定，存在争议。为此，全国人大宪法和法律委员会在审议报告中，专门就修正草案的合宪性进行了论证，并对《宪法》第25条关于“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的规定进行了解释。全国人大宪法和法律委员会在审议报告中指出，在规范特点上，第25条“体现了问题导向与目标导向相统一、指向性与方向性相统一，具有相当的包容性和适应性，可以涵盖不同时期实行的生育政策、相关工作及配套措施”；因此，重点围绕实施三孩生育政策的法律修改，是“与时俱进理解和把握宪法规定和精神的具体体现，也是与时俱进通过立法推动和保证宪法实施的生动实践，符合宪法规定和精神”。在法律草案审议中进行这样具体、充分的实质性说理论证，是阐述宪法内涵和精神的正式合宪性审查，是全国人大常委会行使解释宪法职权的体现，在立法活动中具有开创意义。另外一个鲜明的案例，是在全国人大常委会的备案审查中，连续两年涉及考察相关下位法是否符合《宪法》第19条第5款关于“国家推广全国通用的普通话”的规定。这里的学理问题是：如何诠释一个概括性很强的“诫命性”宪法规范，从而判定其是否违背其目标方向的情形。此外，备案审查中还出现了对地方性法规合宪性的判断需要综合考量不同宪法条款的情形，如对以《宪法》计划生育条款为支撑的强制亲子鉴定制度的审查。这里涉及，国家推行计划生育的宪法义务如何与其他的义务（如第49条第1款的“保护家庭”）乃至基本权利条款（如第38条的“人格尊严”）相协调？宪法的诫命义务是否且在多大程度上可在法益权衡中有所退让限缩？国家的宪法义务和公民的基本义务（如第49条第2款的夫妻计划生育义务）是怎样的关系？此种以“国家+特定任务/目标”的诫命式要求作为规范内容的条款大量存在于我国宪法的序言和总纲中。相比基本权利条款，这些条款以往很少成为宪法学研究的议题。先行的实践已经激活了沉睡的宪法条款的适用，必然也将促进理论研究的跟进，相关学理的开拓又回过头来为涉及这些条款的合宪性审查提供更为有力的支持。例如，在“交警查手机”的备案审查案例发生后，多位学者对宪法上的通信自由与通信秘密展开了细致的分析讨论，引起了一波研究热潮。而这些关涉公民基本权利的案例之所以能引起学界的问题意识和快速回应，又与有关条文具备中国语境下的独特规范内涵以及近年来宪法学界对基本权利理论的成熟累积有极大关联。宪法文本反映出特殊的中国问题，彰显深入发掘本国宪法教义的可能性与必要性，坚实的理论研究则为此提供有力保障。成熟的宪法释义学会天然地根植于本国宪法文本，立足于“第一手的注释”，并借助各种可具普遍启发意义的理论学说形成具有说服力的宪法诠释，以最终服务于本国的合宪性审查工作。因此，叩开“合宪性审查时代”大门的宪法学应更加坚定地将学科任务聚焦于宪法释义，为宪法规范的有效运用和落实提供智识支撑。我国合宪性审查所激活的此类以“国家+特定任务/目标”为规范内容的条款可以在比较法上找到参考对象。在德国法上，有所谓“国家目标条款”，如德国《基本法》第20a条“同样出于对后代的责任，国家在宪法秩序的范围内，通过立法并依法由行政和司法机构对自然生存基础和动物予以保护”。按德国学界通说，“国家目标条款”是“对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范”。按照我国部分学者的观点，它们属于进入宪法并因而拥有宪法规范地位的国家政策，表征着最高法律文件对未来社会生活的政治期待，对国家具有引导作用，可被称为“国策条款”。德国亦有学者认为，国家目标条款所发挥的宪法规范功能之一，就是升格政治目标，为其确立宪法上的约束力，使之得以恒久地贯彻。在中文日常用语中，国策指“国家的基本政策”，政策又指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。然而上述宪法条款是为国家本身设定某种行动目标，并不是对国家公权力所欲达致的针对社会、个体的政治主张的简单复制与宣告，因此“国策条款”似无法有效地将政治决定的易变动性、自由形成性、自执行性与宪法规范所应具有的稳定性、至上性、全面控权性的矛盾予以化解。此外，它也与上述条款的原则性、前瞻性特征不尽相符。为此，本文采用意涵更为准确的“国家目标条款”来指谓我国宪法中那些“国家+特定任务/目标”规范。“我国宪法同一些外国宪法相比较，一大特色就是明确规定了国家的根本任务、发展道路、奋斗目标，经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和国家各方面事业，在宪法中都有体现、都有要求。”存在大量的国家目标条款可谓我国宪法的重大特征，也是“根本法”“总章程”式宪法观的集中体现。因此，全面铺展中的合宪性审查必然会涉及越来越多的国家目标条款，这就为宪法学设定了建构国家目标条款解释方案的学术任务。明晰这类规范的结构内涵与作用进路并提供相应的审查框架，无疑会有效地助力合宪性论证说理。实践与理论携手并进，才能真正发挥国家目标条款约束、引导公权力并进而辐射全体社会的规范功能。由于我国对于国家目标条款的教义学建构还处于起步阶段，有必要适当参考相对成熟的比较宪法学上的原理。因此，本文首先尝试系统梳理德国“国家目标条款”的规范、理论和实践变迁，并阐释强化该类条款规范力的最新发展，而后在扬弃的基础上为中国合宪性审查中相关条款的解释适用提供初步的分析方案。历史沿革：国家目标条款规范力的递增国家目标条款相比其他宪法规范，原则性、纲领性都格外突出，主要体现宪法对特定事务的概括诫命要求而非具体的行动规则或禁止性要求，属于一种目的程式，而非具有明确要件前提和与之对应的法律后果的条件程式。相较于包含着“确定性命令”的规则，国家目标条款则属于体现“最佳化命令”的原则规范，虽然也具备作为法规范的强制性和作为宪法规范的至上性特征，但其适用方式则主要是综合了相关法律与事实可能的衡量，而非分析性的涵摄。国家目标条款作为原则规范的属性，充分地体现在其简洁抽象、面向未来并以单纯的任务宣示为主要结构的语句内容之中。这种规范语言上的开放性易被误解为规范性本身的开放乃至否定。这点也可在国家目标条款规范性的发展进程中得到印证。德国《魏玛宪法》就已极大地对社会国家学说进行了规范创制的尝试，首次在现代宪法中产生了大量的国家目标条款，但它们的规范强度则经历了由近乎于无而逐渐递增的过程，其规范作用进路也在探索中不断明确。厘清历史经纬，有助于审视我国国家目标条款规范性的发展空间，并为创设更有力的释义工具盘点历史资源。（一）国家目标作为宣示性的纯粹纲领国家目标条款规范性的命运和基本权利条款乃至宪法整体的实定性发展关联紧密。在法国《人权宣言》对基本权利成文法化之后，同时受到美国宪法至上理念的影响，欧陆曾经浮于自然法、理性法等非实定法层面讨论的基本权利，逐渐转向以借助道德权威影响实定立法的方式参与进社会秩序的重塑。然而这种方式自身存在恣意解释基本权利的可能，加上传统的描述性、宪制性的宪法观念仍然强大，等级封建制度还有极大残留，对专制权力和公民权利并无成熟的监督、救济机制，凝结着浓郁价值色彩的基本权利的规范施展常与现实的政制结构发生冲突。这些都削弱了基本权利的规范强度，使其长期被视为“关于国家权力行使的客观、抽象的法规范”，“因没有对象”而不具备全面、至上、直接的防御功能，只能作为要求立法者构建“公民状态”（Bürgerstatus）的委托或目标设定。“个人自由权的意义在于，在有法律担保时可禁止行政机关所具有的禁止权”，所有的自由在本质上只是“免于违法强制的自由”，这意味着宪法所宣示的内容必须依赖立法实现，“立法建构”和“依法行政”在公民自由的现实化中居于核心地位。这种观念直到德国《魏玛宪法》时期仍在延续，并由此影响到了寄居于基本权利之中的国家目标条款的规范作用。除传统自由权外，《魏玛宪法》的“德国人的基本权利与基本义务”编还包含了许多第二、三代权利，涉及社会保障、经济、教育及文化等众多领域，它们虽有权利之名但实则是指向未来、有待立法进一步建构的社会秩序设想。例如第151—165条规定了“经济生活”，大部分是目标设定、制度性保障、特别立法委托、特别保护义务、法律保留授权、宪法禁止、基本义务或组织法的内容。这些“基本权利”条款聚集了各类“实质宪法规范”，充满异质性，更为探讨它们的规范性增添了障碍。很多条款因区别于经典自由权的开放性、概括性表述，而被认为不具备实定法效力。安许茨（Anschütz）就认为，这其中确有一部分属于“包含着现时且具有废弃效果的权利的规定”，但更多的是并非如此的“指导方针与纯粹纲领”，按照它们自身的条文表述，有些“明确需要通过落实性法律予以具化实现”，有些虽无明示，“但如果没有法律对其内容和效果界限予以进一步规定，则事实上无法被落实”。这种将宪法中的“纲领”规定排除出“实在法律”体系的绝对二分法，延续了强调立法对宪法实在化具有决定性的观点，虽然赋予了传统自由权宪法层面的规范效力，但并未正视那些不含主观基本权利的宪法条款的规范能力。同时期的托马（Thoma）虽然也强调这些规范对公民不产生主观权利，但其仍然是“针对由宪法所建立的公权力的法规范”，同样“对立法者施以按照特定方向制定相应法律的要求”，而非纯粹的无法律拘束力的纲领性宣示。他还提出，“如不违背诚实信用，那么对某一基本权利规范的符合其文义、教义史和制定史的若干解释中，法律科学总是倾向于能最有力展开相关规范司法上效力的那个”。对于这样的预设，施米特表示了部分反对。他认为，个人自由权或可以此施展其规范效力，但对其他种类杂多的宪法规范不应武断地按照相同标准一昧追求高强度的实在化，否则可能会发生权力结构翻转，使司法权甚至行政权以“宪法至上”而否定“法律优位”从而凌驾于立法之上。因此施米特主张按照宪法条款的实在性、现实性、可执行性这三个要素的强弱来评价其应可具备的规范进路。实在性和现实性即指宪法规范的可直接适用性，与条款的具体和精确程度高度相关。按照这一判断标准，有些条款可“直接由法律适用机关在司法和行政中适用”，无需立法者的“中转权威”；有些对立法构成须得注意的方向指引，但亦需立法者的建构形成；有些则具备“解释性的可利用性”，即法律适用机关可通过法律的不确定概念及法律赋予的自由裁量，在执行法律时将实质宪法的要求纳入权衡视野，以此实现宪法规范的实在化。施米特提出的这后两种规范实在化进路，对后来国家目标条款规范性的充实产生了重要影响。可执行性则指相关规范是否属于“明确的、可径直执行的具体命令或可预计的涵摄可能”。按此要素的强弱划分，有些条款与普通法律无异，都可直接约束司法和行政；有些是对立法者可直接执行的个别明确指示；有些是关于现状的、针对所有国家机关的原则性指引；有些是关于未来的目标设定。这种划分意味着，很多后来被视为国家目标条款的宪法条款，同样具备一定的法规范效力，“有关各方都应忠实予以照顾和适用”，但具体限度须保持在其相应的可实在化、现实化的约束进路之内。施米特的分类讨论是富有洞见的，至少打破了纯粹的“纲领说”，为国家目标条款的规范展开提供了更多可能。但是在德国魏玛时代，“自由”与“民主”这两种观念高度同一，基本权利保障和民主政治施行被认为是一体两面的同一进程，民主立法必然会忠于宪法从而维护好、实现好基本权利。因此政治代议机关处于法秩序的核心，不论是防御权条款还是被冠以基本权利之名的国家目标条款都很难离开法律而进入实际生活。施米特的观点也反映出他对立法者角色的强调以及对法律优位原则遭侵蚀的担忧。在魏玛共和国的中后期，由于议会多数形成困难，司法权在基本权利保护和实现中承担越来越多的角色，并由此开始对不同宪法条款建构深浅不一的审查密度，以同样切实约束立法者。然而司法实践很快就被纳粹上台所打断。（二）国家目标条款规范约束性的确立在德国魏玛共和国的最后时光，斯门德的学生维尔克（Wilk）试图从整合理论出发，论证强化宪法中许多原则性条款的规范性。维尔克采用现象学的基本理论，认为宪法规范作为精神性的实存，不是凯尔森式的纯粹用于认识实然的逻辑判断图式，也不是施米特式的完全超脱于规范的纯实然的、关于国家实质形式的政治决断，而是对国家及其权力展开进程具有整合性、目的性、全面性的本质规定。因此概括性很强的“国体规定”亦属于法规范，需要并且能够持续实在化，从而才能不断整合国家和法秩序以使生活共同体的精神纽带保持同一。依循这种诠释原则，国家目标条款的规范进路可以有更多的发展可能，托马、施米特等人的学说也为德国《基本法》时期的探究提供了丰富的学理基础。“二战”后的德国《基本法》并未延续《魏玛宪法》对经济社会问题作出全面具体规定的做法，但这主要是因为制宪时德国尚被同盟国实行军事占领，处于分裂状态，政治前景并不明朗，加之重建任务繁重复杂，有必要为代议机关留有更为充分的政治探索空间。因此制宪者将其视为临时宪法，其仅初步搭建起基本的国家机构以恢复国家性，并先行规定了可直接生效和落实的各类经典自由权，奠定了自由的民主性法秩序作为国家政治生活的基本框架，经济制度和社会制度则有待日后统一时由新的全德宪法确定。在这种情况下，伊普森（Ipsen）认为不应过多纠结于《基本法》的临时性，而应重视其宪法性，深入研究那些对共同体而言最为基础、核心的根本性决断。他受到维尔克的启发，明确提出用“国家目标条款”来称谓《基本法》中塑造“国家形象”的第20（法治国）和28条（社会国），认为应加强其规范性的挖掘，否则宪法就无法有力地引导和回应混沌中的社会现实。直到20世纪70年代，由于德国联邦宪法法院主导下的宪法诉讼得到全面实践，围绕实定宪法而展开的释义逐渐成为国家法学的主要内容，国家目标条款的规范性意涵及其体系地位才经朔伊纳（Scheuner）而得到全面的分析。朔伊纳认为，国家目标条款不是单纯的纲领方针，而是对立法具有定向指示作用的约束性宪法条款，如果立法者忽视或违反则相应法律无效。此外，在宪法解释和法律解释中，国家目标条款还构成解释及权衡要素，公权力必须予以关照。但尽管如此，其约束效果依然不可与基本权利条款同日而语。一方面，国家目标条款规定的是原则性问题，立法者被赋予了极大的形成自由；另一方面，其不产生个体的主观请求权，不像防御权一般进行消极划界，而更多是为未来设定路线。20世纪80年代对国家目标是否应扩容的讨论增多，联邦德国内政部与司法部于1981年秋成立了由七位法学教授组成的“国家目标条款与立法委托”独立专家委员会。该委员会于1983年8月提交的报告全面接受了朔伊纳的观点，并给出了前述德国学界关于国家目标条款的通说定义。该报告强调了国家目标条款的法规范性质和效力，指出长期的立法不作为或者明显与之相悖的法律制定、适用及解释会违反宪法并承担相应的法律后果。在此之后，德国学界基本延续了该报告对国家目标条款规范效力的各种分析。对此，已有学者结合德国实定法的变动及关联理论的发展予以了介绍梳理。总体而言作为一种具备直接法律效力的宪法规范，立法者有义务对国家目标条款进行立法具化，行政和司法机关则必须在适用和解释法律时将国家目标作为宪法上的基准，从而为自由裁量、对不确定法律概念及概括条款的解释和法律漏洞的填补等进行价值辐射与填充。尽管如此，当前在国家目标条款作为合宪性审查基准时，德国联邦宪法法院采取的通常是“禁止不足”的审查框架，该框架下通常以公权力不作为的“显著性”与否作为违宪标准。面对这种较低的审查密度，各类公权力尤其是立法机关很轻易即可通过合宪性论证。例如，德国《基本法》第20a条以国家目标条款的形式对国家课以环境保护的宪法义务，但实践中少有不合宪的裁判，对此德国联邦宪法法院前院长福斯库勒（Voβ

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会会长嘉宾朱慈蕴

李月中国政法大学博士研究生实质性化解行政争议对复议机关提出了能动性要求，决定了变更决定在针对作为类行政行为的复议决定中具有核心定位。作为制度回应，修法确立了变更决定的优先适用权，并采取了扩大变更决定适用范围的立场。基于法律适用的准确性和统一性，须类型化对待不同案件适用于变更决定的具体规则。应当对事实不清或证据不足类案件适用变更决定条款作原则性理解，将适用范围限定于“主要”的事实和证据，且排除专业性强、疑难复杂和违反不利变更禁止原则的案件。针对适用依据错误类案件，变更决定适用于法律适用不全面和适用混乱两种情形，排除适用效力瑕疵类案件。针对裁量权行使不当类案件，审查范围包括裁量基准、裁量要件、裁量结果三个维度，审查顺位和审查强度有所区分。本文原题为《论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定》，首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第217-226页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用二、变更决定革新的修法动因（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求三、变更决定的定位（一）间接纠错型复议决定的局限性（二）变更决定实质性化解行政争议的优势四、变更决定的实践适用及修法回应（一）变更决定的适用困境（二）变更决定适用困境的原因（三）变更决定适用困境的修法回应五、变更决定适用条件的类型化（一）事实不清或证据不足类（二）适用依据错误类（三）裁量权行使不当类余论2023年9月1日，新修订的《行政复议法》经第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过。从整体性修订情况来看，伴随着政策层面“主渠道”目标的确立，修法体现出系统性拓宽受案范围和在个案中实质性化解行政争议的立法导向。实质性化解行政争议作为本次修法中具体制度革新的方向指引，对复议机关提出了能动性要求。具体落实到复议决定制度中，体现为变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中定位的调整、适用范围的扩展、复议变更权审查深度的加强等立法理念的更新。为切实回应实质性化解行政争议的要求，变更决定适用条款作为《行政复议法》修订的重点内容，受到广泛关注。修法过程中，该条款在短短三年内历经《行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）、《行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）、修订草案审议稿等多次变动，反映出变更决定制度背后修法因素的复杂性。整体来看，有关变更决定的争议集中于以下三个方面：一是在实质性化解行政争议语境下，如何理解变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的地位。这一争议焦点在《行政复议法》中主要体现为变更决定与其他种类复议决定之间的适用顺位规则。二是如何理解行政复议变更权在事实不清、证据不足类案件中的适用范围和适用强度。三是复议机关行使变更权时是否应当对作为一般性适用规则的裁量基准进行审查，以及不同种类合理性审查要素之间的审查标准是否存在差异。《行政复议法》第63条对上述问题进行了回应，体现出拓宽变更决定受案范围和前移变更决定适用顺位的立法导向。但是，由于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，需要对修订后的变更决定适用条款作出解释。有鉴于此，本文拟从实质性化解行政争议视角出发，对变更决定在针对作为类行政行为的复议决定体系中的定位进行分析，研究当前变更决定实践适用情况对实质性化解行政争议要求的偏离程度，并以《行政复议法》对变更决定适用条款的更新为基础，分别对复议机关在事实不清或者证据不足、适用依据错误、裁量权行使不当三类案件中适用变更决定的情形和审查深度展开分析，以助力于新条款的统一理解与适用。行政复议功能定位转型对变更决定革新的指引作用功能定位决定制度机制和具体内容的选择。行政复议的功能定位因不断回应时代诉求而迭代更新。统一的行政复议制度建立之初，立法机关将行政复议界定为行政诉讼的配套制度。《行政复议条例》和1999年《行政复议法》均以“行政复议是行政机关内部自我监督机制”作为立法背景。随着制度发展，行政复议的功能定位由单一向复合演进。理论界普遍认为行政复议的功能是多元的，它“既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度”。以2007年《行政复议法实施条例》为标志，行政复议多元功能的重心开始正式由内部监督向化解行政争议转移。具体来说，该条例第1条明确了行政复议在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用。原国务院法制办公室认为，化解矛盾的功能和作用是新形势下行政复议的首要功能。故此有学者指出，《行政复议法实施条例》立法目的上的变动具有颠覆性意义。实际上，这一变化是有迹可循的，它是行政复议对我国社会治理阶段性需求的客观回应。在社会演变过程中，伴随行政管理体制转型时期不稳定因素的叠加和公民法治意识的提升，社会治理对高效化解纠纷的需求越来越强烈。举例来说，相较于2000年，2005年全国行政复议机关接受申请案件数量、审理案件数量分别增长21.73%和11.81%；全国行政应诉案件数量和行政应诉案件审理数量分别增长20.29%和10.86%。这组数据充分说明：社会纠纷数量大幅增长，且公民对通过法治渠道实现公平正义的追求愈加强烈。为针对性解决这一问题，2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（以下简称《意见》）作出针对性回应。《决定》表明，“要完善行政复议”。《意见》确认了行政复议作为解决行政争议“重要渠道”的定位，提出要引导、鼓励当事人参与行政复议。随后，2011年十七届中共中央政治局第27次集体学习会提出要充分发挥行政复议作为化解行政争议主渠道的作用，“主渠道”正式成为政策层面对行政复议的定位。这一定位在2011年行政复议年度工作会议、2020年中共中央全面依法治国委员会第三次会议、《行政复议体制改革方案》、《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》等一系列高层部署中被不断强化。在本次修法中，“主渠道”目标被明确列入立法目的条款。“主渠道”使得行政复议的定位获得新的拓展，意味着政策层面“双重重心”的转移：在多元纠纷化解机制中，化解行政争议的重心由行政诉讼转向行政复议；相应地，行政复议多元功能的重心由监督行政转向化解争议。行政复议功能重心迁移现象的背后隐含着提高化解纠纷实效性的制度需求。由于“‘行政争议实质性解决’的终局结果导向色彩明显”，“实质性化解行政争议”作为对行政机关提出的个案解纷成效要求，构成行政复议实现“主渠道”目标的核心要件。基于此，实质性化解行政争议在修法中蕴含着具体制度的革新方向。由此可知，行政复议变更权作用于“主渠道”的路径，依赖于助推实质性化解行政争议目标的实现。变更决定革新的修法动因行政复议“主渠道”定位的目标，在于将绝大多数行政纠纷化解在复议程序中。要实现这一目标，就需要提升行政复议实质化解行政争议的能力，让行政争议在行政复议阶段实现定分止争。因此，实质性化解行政争议在本次修法中构成具体制度变迁的方向指引。基于此，有必要剖析实质性化解行政争议本身的法理内涵及其对复议决定的要求。（一）行政复议实质性化解行政争议的法理内涵围绕如何理解实质性化解行政争议这一解纷命题，理论界主要形成了三种观点。有观点认为其内涵应当包括两个方面：一是复议程序终结后未再启动新的法律程序；二是行政实体法律关系经由行政复议程序获得实质处理。还有观点认为，其内涵至少包括三个方面：一是裁判程序及时和公正；二是审查内容全面和深入；三是裁判结果彻底和有效。另有观点认为，其内涵体现在审查广度上的整体性、深度上的一致性、厚度上的可接受性三个层面。从这些讨论中可以提炼出一个普遍性的理论因素，即在实质性化解行政争议语境中，现有研究普遍将个案解纷效果与社会治理成效紧密关联。既然主流观点采取结果主义进路，那么在理解实质性化解行政争议的法理内涵时，应当将研究视角放在行政争议的实践状态中。当前我国行政争议体现出“高发领域固定性”“引发行政争议行为类型集中性”等特征，同时人民群众对权利保障的期望值快速增长，并且对解纷程序提出了“高效性”的要求。综合分析行政争议的特点及公民对争议化解机制的需求，二者共同指向社会治理中的焦点问题：如何以有限的行政管理资源回应逐渐扩张且复杂的解纷需求。逻辑层面的解决路径有二：一是破解资源有限的困局；二是遏制需求扩张的现实。回归到行政复议本身，享有行政管理资源支配权的主体是复议机关和作为被申请人的行政机关，提起解纷需求的主体是行政相对人。由于“遏制相对人提起复议的需求”属于伦理悖论，因此前述问题在复议程序中的解决方向就变得具体而唯一，即如何在被申请行政机关和复议机关之间构建最优化的行政管理资源配置结构，以最大程度回应申请人对纠纷化解的需求。回答这一问题的理想模型是：行政争议在复议程序中被一次性终结，实现“管理资源低耗性”与“纠纷化解高效性”的统一。基于前述社会治理层面对争议化解结果状态的要求，行政复议实质性化解行政争议意味着特定解纷机制是个案争议实现终结的最后一道程序。在解纷效果层面，行政复议实质性化解行政争议的内涵，应当至少包含三个方面。一是系争个案的解纷流程在复议中终结，避免个案在行政争议解决机制中程序空转。理想状态下服判息诉、自觉履行裁判是实质性解决在法律方面的衡量标准。二是系争个案的处理流程终结，避免个案在行政系统内部程序空转。实质性化解行政争议在行政系统内部要实现的状态是：复议终结后，原则上案件无须再进入其他行政管理程序，个案纠纷即已经被最终解决。三是行政法律关系处于稳定状态。行政法律关系与个案争议之间并不总是一一对应的，实践中同一行政法律关系可能引发一系列纠纷。例如在“严某不服某省政府征地批复案”中，申请人因不满征地补偿标准，多年来向各级政府及部门主张各种诉求，仅向省政府提出行政复议申请就达三次之多。若不彻底解决引发纠纷的根源性问题，“案结事了”的解纷目标终将难以实现。因此，“实质性”的核心要义应当在于秉持化解行政争议的整体观。复议机关不仅限于对表面行政争议的处理，更要进一步拓展到对相关争议的“一揽子”解决，避免循环争议的发生。（二）实质性化解行政争议对复议审查的能动性要求旧有的以纯粹被申请行政行为合法性、合理性为中心的审理构造，将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政机关，缺乏对相对人的关照和对多边法律关系的覆盖。这种对申请人利益诉求关注和回应很不充分的审理方式，使得行政复议面临程序空转困境。典型如近年来大量工伤认定、征地拆迁等案件，即使申请人获得复议机关支持，却仍然在复议程序终结后转向政府信息公开、投诉举报、信访等解纷途径。此类案件大量涉及“民生托底”要素，若无法得到妥善处理，有可能进一步危害社会稳定。可见，复议机关若不能动履职，则无法围绕申请人的真实诉求展开审查，进而难以实质性化解行政争议。因此，发挥复议机关的能动性，是行政争议得以实质性化解的关键。能动复议与法律形式主义理念相对。能动复议是指复议机关以普遍性的社会稳定和公平正义为要求，在复议机关职权范围内积极回应当事人的诉求，追求纠纷化解在实质法治层面的治理成效。该理念蕴涵实用主义哲学思想下的法律适用逻辑，强调复议机关积极参与纠纷化解，体现出对解纷效果即时性和彻底性的追求。能动复议的核心要义至少包括四个方面：一是发掘当事人的真实诉求。复议机关能动履职的首要环节是在案件受理阶段提供充分的释明指引，引导申请人提出自己的真实诉求，尽可能使得复议机关化解争议的方向与申请人的真实诉求相契合。二是穿透式审查，将审查内容扩展至当事人的解纷动因。与行政诉讼受限于诉讼请求的范围不同，行政复议能够对申请人法律诉求之外的解纷动因进行回应。复议机关能动性扩大个案审查范围的依据，来源于《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的领导事权。上级政府领导事权的范围与行政管理职权相对应，这就决定了复议机关可以主动将审查内容扩展至法律诉求之外的真实争议，从而完成对行政争议的穿透式审查。三是妥善适用争议化解方式。行政争议的复杂性强，若要在事实上彻底恢复双方的和谐关系，解纷机制必须“在某种意义上具有能动地发展法律的功能”。因此，当行政争议无法在一般性的解纷程序中得到解决而当事人诉求又具有合理性时，可以通过多种方式的案外工作促成实质法治。诸如在“李某不服省政府海域使用批复案”中，虽然复议机关认为被申请人作出的批复行为实际上侵害了李某等196人的合法权益，但建设项目已经竣工，若审查结果仅对行政行为的合法性作出否定性评价，涉案群众的权益依然无法得到实质性保障且严重影响公共利益。复议机关经反复调处，二次分配海域使用权，为申请人重新划定养殖区域并妥善补偿，申请人最终自愿撤回行政复议申请。与其他纠纷化解机制相比，复议机关具有综合调配行政管理资源的优势，因此能够在职权范围内通过行政管理的方式实现多元主体间的利益平衡。四是主动推进相关争议整体性解决。行政行为与社会公共利益紧密相连，这就要求解纷主体突破个案审查的局限性，能动拓宽化解社会风险的覆盖面。复议机关基于行政管理职能的广泛性，能够在化解个案争议的同时，完成对相关矛盾纠纷的整体性修复。例如，复议机关在办理“某房地产公司不服某市政府闲置土地收回决定案”时发现，当事人间的行政法律关系间接影响到众多被拆迁户的回迁安置利益。复议机关在办理案件时不仅促成涉案双方当事人达成和解协议，还同时促成被拆迁户的回迁安置工作，消除与案件相关联的社会隐患，体现出诉源治理、整体性解纷的能动优势。综上所述，针对作为类行政行为的复议决定的理想状态是，当复议程序终结时，行政行为的违法性和不当性应当被同步消除，同时复议机关用以纠正行政行为的作用力能够即时生效。由此达到的效果是：复议决定作出时，系争行政法律关系经过调整后回归到合法合理框架下的合规状态。变更决定的定位单纯从复议决定一般法律效力来看，在对违法失当行政行为进行否定时，变更、撤销（责令重作）、确认违法、确认无效决定，均能够纠正行政行为效力。由此令人深思：前述多种复议决定对实质性化解行政争议要求的回应程度是否相同？如果答案是否定的，何种决定更能契合实质性化解行政争议内涵的要求，从而具有适用的优先性和广泛性？根据行政行为的被纠正程度，可以将针对作为类行政行为的复议决定分为两类。一类属于间接纠错型复议决定。复议机关仅对行政行为的违法或者失当性效力作出判断，或者对行政行为的纠正措施作出指示并再次启动行政程序，典型如确认违法决定、确认无效决定、撤销（责令重作）。另一类属于直接纠错型复议决定。复议机关对行政行为的效力作出判断后，直接对行政行为的违法或者不当内容作出改变，不再启动行政程序，典型如变更决定。（一）间接纠错型复议决定的局限性就间接纠错型复议决定来说，内部可以分为效力纠正型复议决定和效力消除型复议决定。撤销（责令重作）决定属于效力纠正型复议决定，存在明显的程序空转困境。复议机关作出撤销（责令重作）决定的案件，申请人的实体诉求被重新转回至行政管理程序，被申请人面临依照复议机关意旨进行重复处理的困境，不符合实质性化解行政争议对复议决定“纠正行政行为的作用力即时生效”的要求。效力消除型复议决定包括确认违法、确认无效决定，具有适用上的补充性。这类决定的效果在于使行政行为恢复到未曾作出的状态，一般情况下排除复议机关和被申请人对行政行为中非法或不当要素的直接纠正。因此为满足“一次性化解行政争议”的要求，效力消除型复议决定的适用条件十分严格，限于客观无法适用效力纠正型复议决定的情形，如程序违法、自始无效等不具有可撤销性的案件。由间接纠错型复议决定造成的程序空转案件数量为何，目前尚无官方统计数据，但可以从实践案例中管中窥豹，典型案例如“邹某不服某公路运输管理局行政许可案”。复议机关作出确认违法并责令重作决定，同时明确了责令重作的行政行为类型、时间期限、具体内容和可预知的行政处罚内容。从实际效果来看，在复议机关作出具有实质性履行内容的复议决定之后，行政机关履行重作义务时对行政行为具体内容的裁量权缩减至零，徒然使解纷程序复杂化。若复议机关不对行政机关重作、履行的内容作出指示性规定，则明显有悖实质性化解行政争议对“一次性解决争议”的要求。更进一步，根据《行政复议法实施条例》第49条第2款的规定，行政机关重新作出的行政行为可以再次提起复议。复议体制改革后，一般情况下个案复议机关具有唯一主体性，因此若该案再次进入复议程序，则仍然由同一复议机关再次处理，将导致实质意义上的“二次复议”。综上所述，间接纠错型复议决定难以回应实质性化解行政争议的内涵要求。（二）变更决定实质性化解行政争议的优势与间接纠错型复议决定相对应，变更决定具有实质性化解行政争议的比较优势，能够符合“一次性解决争议”的要求。复议机关作出变更决定，实际上是对行政行为效力进行直接评价，同时将事实、证据、依据等个案中的违法或者不当要素从被申请行政行为中抽离，代之以合法合理性要素。变更决定的解纷优势具体体现为以下两个方面。一方面，变更决定能够兼顾行政复议内部监督、权利救济、纠纷解决的多元功能。复议决定作出后，行政行为的违法或不当性瑕疵获得生效决定的即时补救，行政监督功能得以有效发挥；行政行为作用于申请人权利的法律效力随之发生改变，权利救济和纠纷解决功能得以有效发挥。正如有学者所说，变更决定既否定了不当行政行为的效力，又解决了悬而未决的权利状态，使得纠纷得以实质性解决。另一方面，变更决定能够使解纷程序获得及时终结。行政法律关系随变更决定的作出而被纠正，能够避免“复议后再次启动行政程序”和“行政机关履行复议决定后再次启动行政复议”的程序空转困境。综上所述，变更决定蕴含着能动复议指向下的行政管理资源最优配置理论，最能契合实质性化解行政争议的要求，在针对作为类行政行为的复议决定中应当具有核心定位。变更决定的实践适用及修法回应变更决定的核心定位直接体现为《行政复议法》中适用顺位的优先性和适用范围的广泛性。基于此，应当考察实践中变更决定的适用情况与立法导向是否一致。如果答案是否定的，那么应当深入剖析实践适用与立法意旨间出现偏差的原因，并立足于现行法律规范进行本体性思考，进一步探究指导变更决定有效适用的规范化标准。（一）变更决定的适用困境对数据进行分析，1999—2022年行政复议决定平均变更率为1.65%，变更决定适用率长期处于低位状态且呈现逐年下降趋势（2022年略有回升）。即使在变更决定适用率最高的时期（1999年，7.35%），仍然比同年度行政复议决定撤销率低12.68%。2008年，变更率首次跌落1%，此后长期在0.38%上下浮动。2009年，变更率首次低于责令履行率和确认违法率，此后一直处于全部复议决定适用率中的最末位。考察个别地方政府，甚至在连续六年综合纠错260件复议案件的前提下，出现了从未适用变更决定的现象。客观数据清晰表明，变更决定享有优先适用权和适用范围广泛性的理论模型，在实践层面未能得到践行。（二）变更决定适用困境的原因复议机关难以形成适用变更决定的主观意愿，主要有两方面的原因。一方面，自身属性层面。相对于撤销权，复议机关行使变更权将负担更多的行政职责。复议机关行使撤销权时仅需对行政行为的效力作出判断，但变更决定的自身属性决定了复议机关应当进一步将违法失当行政行为调整至合法正当状态。另一方面，应诉规则层面。根据《行政诉讼法》第26条的规定，改变原行政行为的复议机关独立承担应诉责任；而复议机关不作为或者作出维持决定时，分别承担或然性应诉责任、共同性应诉责任。由此可见，在现行被告制度中，复议机关行使变更权将面临相较而言更为沉重的应诉压力。与此同时，客观层面未形成对复议机关适用变更决定的有效立法指引。首先，适用顺位层面。2017年《行政复议法》第28条采取了混合立法模式，即变更决定与撤销决定、确认违法决定共同适用第1款第3项的内容。修法前复议机关对是否适用变更决定享有完全的裁量权。其次，适用范围层面。综观理论界和实务界的研究成果，普遍认为“依据错误”和“不适当”的行政行为具备适用变更决定的空间，但是未针对主要事实不清、证据不足类行政行为达成普遍共识。考察“变更决定在事实和证据类案件中的适用性”这一问题，修法前的制度规范至少对复议机关适用变更决定形成以下三方面障碍。一是从该项制度改革的历时性更迭来看，法规范自《行政复议条例》至今已历经两次变动，且本次修法过程中先后通过了四个版本的改革方案，制度背后改革思维的复杂性对法律适用的稳定性形成冲击。二是修法前的《行政复议法》确立了事实和证据类案件适用撤销决定的规则，变更决定的适用范围在一定程度上受到限缩。三是《行政复议法实施条例》与《行政复议法》采取了截然相反的观点，其明确保留了此类案件适用变更决定的可能性。低位阶行政法规与立法机关的权威解释的内容不相一致，使得变更决定对该类案件的适用呈现出不确定性，在一定程度上影响了变更决定在该类案件中的统一适用。最后，适用标准层面。本文对原国务院法制办公室和司法部行政复议局公布的238个典型案例进行了系统梳理，发现在三十余年的行政复议审理实践中，变更决定制度存在适用标准模糊的困境。例如，在“肖某不服某市人力资源和社会保障局不予认定工伤案”和“蔡某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案”这两个案件中，申请人亲属死亡或者受到伤害的事实均已查明，争议焦点均为前述事实与工作原因是否有关联。尽管复议机关作出决定的依据都是《工伤保险条例》第14条有关认定工伤或者视同工伤的规定，但是肖案和蔡案的最终结果却分别是撤销并责令重作、变更决定。又如，“李某不服某市公安局行政处罚决定案”和“李某不服某质量技术监督局行政处罚决定案”，这两个案件均属于行政处罚畸轻畸重的情形，但是复议机关却分别作出了撤销、变更决定。实践中“同案不同判”现象反映出变更决定面临适用标准的模糊性困境。（三）变更决定适用困境的修法回应从规范制度主义的分析视角来看，破解上述困境的首要方法是“有效地控制危机并重塑制度”。新法为满足实质性化解行政争议对复议决定提出的要求，对变更决定的定位作出了针对性调整。剖析变更决定的规范构造，一方面，新法确立了变更决定适用条件独立的法律地位和适用顺位的优先性。新法明确区分变更、撤销、确认违法三种复议决定的适用条件，且采取了列举式的立法模式明确规定适用变更决定的情形。更进一步，在条文顺序上形成了“先变更后撤销”的逻辑顺承关系，体现出优先适用变更决定的立法导向。另一方面，新法扩大了变更决定的适用范围。新法第63条第1款第3项明确了变更决定在事实不清、证据不足类案件中的可适用性，一定程度上消除了修法前法律适用的混乱状态。变更决定适用条件的类型化要切实解决行政复议决定变更率低的现实问题，必须正视变更决定的实践困境及其在针对作为类行政行为的复议决定体系中的核心地位。由前文分析可知，修法回应了变更决定的优先适用权，并进一步扩大了变更决定的适用范围。但是，基于法律规则的抽象性和具体个案的复杂性，法律的修订并不意味着个案中变更决定适用条件的明确化。因此，接下来需要关注的是：以实质性化解行政争议为视角，结合能动复议对复议审查效果的要求，对复议机关在各类案件中行使变更权的审查范围和审查强度展开类型化分析。（一）事实不清或证据不足类事实不清、证据不足，是指被申请人在作出行政行为时没有掌握有关的主要事实，或者说，对所认定的事实缺乏充分的证据。对于事实不清或证据不足的案件，变更决定的适用范围应当限定于“主要”的事实和证据。以是否对个案法律要件产生实质性影响为标准，可以将事实和证据分为“主要”与“非主要”两类。主要事实是指被申请人认定个案法律要件构成所必需的客观情况。主要证据是指行政机关认定主要事实所必需的证据。主要证据不足包括两种情况：一是证据的数量没有达到充分的要求，即证据只能证明一部分案件事实，而不能证明全部；二是证据的质量值得怀疑，无法排除其虚伪性。由于只有主要事实和证据才是法律层面支撑行政行为合法存在的基础，因此也才具有被审查的必要性。该类案件原则上适用变更决定，但同时存在三种例外情形。第一种例外情形是，事实认定过程对专业性要求较强的案件。诸如金融担保、建设工程、医疗卫生、食药监管等领域，认定事实时对相关职能的专业性要求较高。从实践来看，复议审查权的行使主体通常为一级政府内的司法行政部门。相较而言，专司前述领域行政职能的部门有更强的专业性，若由其进行事实认定，在认定结果的准确性、认定难度和效率等方面，均占据比较优势。第二种例外情形是，案件事实疑难复杂的案件。典型如部分民事和行政纠纷交织的案件、原始事实年代久远的案件，查清事实所需时间长，若由复议机关负责查清，将过度占用解纷资源。第三种例外情形是，复议机关依据查清后的事实和证据作出决定时，发现意欲变更后的决定对申请人更为不利。基于申请人信赖保护和处分权主义，复议机关应当遵循不利变更禁止原则。故此情形下复议机关不具备适用变更决定的客观条件。（二）适用依据错误类被申请人适用依据错误类案件主要包括两种。第一种，法律适用不全面。应当同时适用两个或以上依据（或条款），却遗漏了其中的某一个或几个。第二种，法律适用混乱。本应适用甲依据（或条款），却适用了乙依据（或条款）。通常情况下，复议机关在选用特别法和一般法、上位法和下位法时容易出现混淆。例如在“某诊所不服某市卫生局行政处罚决定案”中，被申请人应当适用高位阶的《人口与计划生育法》，却错误适用了低位阶的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》。该类案件原则上适用变更决定，同时存在一种例外情形：被申请人适用了效力瑕疵的依据。效力瑕疵通常情况下表现为三种情形：一是尚未生效，二是自始无效，三是已经失效。典型如被申请人适用了与上位法抵触的规范性文件。在该类案件中，法律适用瑕疵的程度已经超出适用错误的范畴，而是严重到使行政行为缺乏法律依据，应当将其视为无法律依据的重大且明显违法情形，适用确认无效判决。（三）裁量权行使不当类“行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范”，行政行为不适当属于裁量瑕疵的范畴。行政复议对裁量权的审查属于自制型的控权措施，不存在行政诉讼所面临的“有悖权力分立理念”的合宪性质疑，因此其能够对行政行为的合理性展开全面审查。接下来需要解决的问题是：复议机关应当从哪些方面展开合理性审查？诚如前文所述，能动复议要求复议机关穿透式审查，并主动推进相关争议的整体性解决。与司法机关负担适度尊让义务不同，复议机关基于科层制内部的权力监督关系，为有效回应能动复议的要求，应当形成对行政行为合理性的全覆盖审查。具体来说，包括具体和抽象两个向度：除审查个案行政行为的合理性外，还应当对行政裁量基准形成有效监督，这是行政复议合理性审查在实质性化解行政争议语境下的突破。根据审查要素的性质不同，理想状态下行政复议变更权应当有针对性地展开多阶审查。第一阶段，若存在指导相关行政行为的裁量基准，则复议机关应当首先审查裁量基准本身的合理性。裁量基准接受复议审查的理由，在于其具有对内和对外的适用效力。就对内效力而言，裁量基准作为行政机关的内部行政规则，本质上属于上级机关的职权命令，因此对下级机关具有明确的约束力。就对外效力而言，源于其“所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力”，由此可以通过个案适用对行政相对人的权利产生直接影响。据此，基于实质性化解行政争议对复议审查的整体性要求，复议机关应当对系争案件涉及的裁量基准进行同步审查。经审查不合法或者不合理的，应当在变更行政行为处理结果的同时，一并对裁量基准作出变更、撤销或确认违法的效力评价。从审查方式来看，尽管部分裁量基准以行政规范性文件的形式呈现，但是应当将其与一般意义上的附带性审查对象相区分。一方面，即使《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》明确规定裁量基准应当向社会公开，但实际上目前实践对裁量基准公开持非常严谨的态度。另有一部分裁量基准以不成文的形式存在，诸如个案决定中的具体理由等。这就导致相当一部分裁量基准因无法被申请人获知而不具备接受附带性审查的客观条件。另一方面，附带性审查适用依申请的审理模式，不符合对裁量基准全面性审查的要求。基于以上两方面原因，复议机关应当在个案中能动性审查相关联的裁量基准，具体方式应当是复议机关依职权启动。第二阶段，审查行政行为裁量要件的合理性。这一阶段复议机关聚焦于对行政裁量的过程性审查，审查因素包括主观要件和客观要件两个层面。主观层面不合理通常体现为目的或动机不正当、恣意、考虑了不相关因素、未考虑相关因素、刚愎自用、不诚实、荒谬等多种形态。客观层面不合理是裁量目的和相关考量的直观反映，具体体现为手段的失当性和种类或幅度面向裁量结果的不合理。第三阶段，仅限于在规则性条款或裁量基准缺位时，审查裁量结果是否遵循合理性原则。结合《全面推进依法行政实施纲要》的要求，复议机关对行政行为合理性的审查应当围绕公平公正原则、平等原则、比例原则等内容展开。以审查要素为基础，审查标准是需要进一步解决的关联性问题。审查标准是指在多大纵深程度上对特定对象进行审查。在逻辑层面，复议机关的审查标准越严格，对实质性化解行政争议的回应程度就越大，但同时对解纷效率的冲击也相应越大。为实现解纷的效果与效率相平衡，应当对变更权作用于不同要素的审查强度作出层次划分，建立行政复议合理性审查的三重审查标准体系。严格审查标准，是指复议机关以被申请人身份为假设，代为进行实体判断。若复议机关得出不完全相同的判断结果，将作出行政行为不合理的推定，被申请人必须提供高度充分的证据以证明其行为的合理性。此类标准适用于复议机关对第二阶段裁量要件的合理性判断。实质性化解行政争议蕴含高效、整体、彻底解纷的要求，而个案裁量要件蕴含行政机关的法律推理过程且直接体现为裁量结果，将直接影响到解纷的有效性。因此，应当对其适用严格审查标准。中度审查标准，是指被申请人提供的证据能够证明其已经尽到合理考量义务的，复议机关即予以正面评价。此类标准适用于复议机关第一阶段对裁量基准的合理性判断，原因在于，裁量基准因“无法排除价值判断的介入”，故并非只有唯一的正确结果。因此，制定机关只要在合理限度内进行了谨慎考虑即可。复议机关对谨慎考虑的审查可以体现在论证过程具有相关性和充足性、一致性和融贯性、反思性和权衡性等方面，同时也可以对论证结果是否具有针对一般理性人的可接受性进行审查。宽松审查标准，是指只要不存在一般理性人认知范围内的明显不当情形，复议机关即作出合理性推定。此类标准适用于复议机关第三阶段的合理性判断。实际上，此类审查对象同样直接影响到申请人的合法权益，但由于裁量基准缺位情形下行政裁量结果赖以依据的法律原则具有高度抽象性，不具备接受严格审查的客观条件，故此适用宽松审查标准。余论变更决定的适用顺位、适用范围和适用条件更新后，以下两方面关联性内容是应予进一步研究的问题。一方面，应当对变更决定以外其他复议决定的适用条件展开系统性分析。此问题的核心在于：如何理解不同种类复议决定对实质性化解行政争议的制度回应，以及如何适用“以变更决定为核心”理念下针对作为类行政行为的复议决定体系的理论模型。另一方面，应当明确变更决定在行政协议复议审查中的适用规则。因篇幅所限，本文仅讨论复议机关面向一般行政行为，尤其是作为类行政行为的变更权。由于行政协议兼具行政性与合同性，区别于一般行政行为，因此应当配置具有针对性的复议审查规则。修订后的《行政复议法》第11条明确将行政协议纳入受案范围，但是当前行政复议变更权作用于行政协议的具体审查规则尚存在制度供给不足的问题，有待进一步研究明确。中《中国法律评论》基

杨同宇华东政法大学经济法学院助理研究员、师资博士后经济法规制范畴指政府规制，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既涵摄整个经济法体系，亦契合经济法内在理念。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，在秩序思维指引下实现实质正义，导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，推动社会整体利益的最大化实现。经济法规制范畴的要素构成受价值导向影响，在主体要素上，尊重经济法律关系主体的角色定位；在行为要素上，注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架；在责任要素上，通过问责制在不同情形下导引肯定性规制后果与否定性规制责任。依循规制范畴的理论基础，为实现经济法的有效规制，在政策审查层面上，应注重合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接；在理念目标层面上，应以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序；在实施运行层面上，应在经济法规制实施过程中运用理性商谈。本文原题为《经济法规制范畴的理论审思》，首发于《中国法律评论》2023年第5期观察栏目（第182-192页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、规制范畴的经济法界定（一）规制的语义分析（二）规制作为经济法范畴的必要性（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异二、经济秩序：经济法规制范畴的价值导向（一）何谓经济秩序（二）经济法规制范畴的秩序思维（三）经济法规制范畴导向经济秩序三、经济法规制范畴的要素构成（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任四、经济法有效规制的实现路径（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用五、结语规制范畴在部门法研究中占据重要的位置，但也呈现出一定的泛化趋势，实则模糊了规制的本质。在经济法研究领域，经济法规制范畴受到学界关注，取得了一些共识，然而系统性研究尚不多见，对经济法规制范畴的价值与内涵仍争论颇多。随着国家、社会进入“规制时代”，如何实现有效规制，亦是经济法研究亟待破解的课题。作为经济法范畴，经济法规制与经济法基础理论一脉相承，本文无意于探究具体制度的经济法规制，而是立足于经济法总论就规制论规制，以期丰富经济法的规制理论。首先，从语义分析出发，探究规制作为经济法范畴的必要性，并就经济法规制范畴与行政法规制范畴进行区分；其次，从价值层面考察经济法规制范畴，指出在秩序思维指引下，经济秩序是经济法规制范畴的价值导向；再次，循“主体—行为—责任”逻辑考察经济法规制范畴的要素构成，力求诠解各要素的具体内涵；最后，依循经济法规制范畴的理论基础，提出经济法有效规制的实现路径。规制范畴的经济法界定（一）规制的语义分析“规制”一词引进于日本，最初源于英文“regulation”。《布莱克法律词典》把“regulation”主要解释为两层含义：一是通过规则或限制的控制行为或控制过程；二是政府部门根据法定权限所制定的从属性法律规范。美国学者塞尔兹尼克（Selznick）对“regulation”的定义具有代表性，认为“regulation”是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”。日本学者金泽良雄指出，规制从广义上解释可看作国家的干预，涉及消极的权利限制和积极的促进保护两个方面。日本学者植草益认为金泽良雄对规制的定义实际上包含处理市场失灵的各种法律政策，大体上可分为与宏观经济有关的政策、对微观经济的公的规制、劳动政策以及与土地和自然资源相关的政策，是一种更广义的定义；而从广义上来看公的规制在微观经济领域包括直接规制和间接规制。“规制”一词引入国内以来，学界使用日益广泛。在经济法领域，刘文华教授主编的《经济法》一书指出，“规”是指规矩、规则、准则等社会规范，“制”含有控制、制约、限制、禁止、调节、治理等意思，所谓规制，则是“依规而制、制以达规”，表示依规治理。史际春教授认为，经济法规制应从狭义上理解为政府规制，即政府依法对经济、社会的调控监管。张守文教授认为，规制性是经济法一大特征，无论是在调整目标还是在调整手段方面，经济法既具有积极的鼓励促进作用，又具有消极的限制禁止作用。综上可知，“规制”一词有多层语义。将规制理解为政府规制，具有“依规而制、制以达规”的基本特征，包含积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，既尊重规制的本义，亦符合经济法的自身语境。（二）规制作为经济法范畴的必要性规制作为经济法范畴有其必要性。20世纪以来，在社会化大生产的背景下，建立在市场的一般规则和制度框架之上的规制逐渐兴起。罗斯福新政正是经济规制广泛运用的真实写照。不过自20世纪80年代以来，英美两国开展大规模的政府再造和经济规制改革运动，以放松规制为改革趋势，但是放松规制并不是取消规制，而是在对经济的公共管理中引入市场、竞争和经济民主机制，同时也出现了再规制或重新规制。改革开放后，我国进行经济体制改革，建立和完善社会主义市场经济体制，将“有形之手”与“无形之手”多措并举，不断完善规制在市场调节、维护社会整体利益过程中所发挥的作用。规制作为经济法范畴，乃经济法产生、发展实践的产物。从体系角度来看，规制范畴能够涵摄整个经济法体系。一般认为，经济法体系包括市场规制法和宏观调控法两个部分。市场规制法只是术语的通用表达，并不能推导出规制范畴仅局限于市场规制法，其亦适用于宏观调控法。如前所述，日本经济法学者在诠解“规制”一词时就囊括宏观经济、微观经济等多个领域。史际春教授直言，学界误搬了植草益的论述，由于该书的题目和内容所定，微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说宏观政策不属于政府规制。诚然，规制与调控不是并列的两个范畴，调控应视为规制的一种方式，政府作为内生因素调控经济应属于规制。从理念角度观之，规制范畴契合经济法内在理念。作为社会本位法，经济法强调政府对经济活动的介入和参与，以维护社会整体利益为宗旨。经济法语境中的规制范畴是政府规制，强调政府的主导性，正与经济法特征相契合。同时，规制并非简单的管理和限制，不是将政府隔开作为外在的干预力量，而是积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，统筹兼顾各方利益关系，蕴含了经济法平衡协调之意味。规制源于经济法并寓于经济法之中，与经济法同源共生，同质一体。作为经济法范畴，经济法规制自有其规律性的逻辑理路。（三）经济法规制范畴与行政法规制范畴辨异规制范畴在经济法语境下为政府规制，行政法亦复如是，但二者所指政府规制存有殊异，辨明经济法规制范畴与行政法规制范畴，须考察经济法与行政法之区分。其一，经济法规制范畴具有经济性，以物质利益为具体规制内容；行政法规制范畴则以行政权与相对人权利为规制对象，并不侧重保护物质利益。虽然二者均应实现合法性与合理性的统一，但经济法规制的合理性可理解为经济合理性，即遵循市场经济运行的发展规律；行政法规制的合理性在于权力（利）运行的自身规律。其二，经济法规制范畴中的政府主体内生于市场，以维护社会整体利益为旨归，充分发挥能动作用，追求社会整体利益目标与个体利益目标的统一；行政法规制范畴中的政府主体外在于市场，直接面向行政权与相对人权利之间的关系，间接保护社会整体利益。其三，社会化大生产是经济法的产生背景，故而从利益属性来看，经济法规制范畴关注增量利益的平衡协调，比如，矫正资源配置以实现实质正义、宏观调控侧重相机抉择、发展规划法的调整面向未来，都从后果导向出发，为增量利益的可持续实现提供保障。行政法规制范畴注重存量利益的平衡，过程调整是其特色，即规制如何作出、以何种程序作出、如何对规制予以评估等。行政法视域下的政府规制更为关注事前的行政过程，重在行政任务的实现。当然，在区分经济法规制范畴与行政法规制范畴的同时，二者的关联性也不可忽略，行政法规制范畴对“目标—手段”、规制程序、评估机制的强调对经济法规制范畴亦有借鉴意义。综上，界定经济法规制范畴的内涵与外延，一方面应考察其一般性的语义，另一方面也应以经济法基础理论为底色。对经济法规制范畴的研究不能离开经济法总论的理论指引，作为经济法范畴的规制直面政府与市场的关系，遵循市场经济运行的发展规律，显示出独特的品性与价值。经济秩序：经济法规制范畴的价值导向从价值维度观之，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，遵循经济宪法的基本原理，反映秩序与自由的辩证关系。经济法规制范畴具有秩序思维，不受形式正义的束缚，于秩序之中实现实质正义。导向经济秩序是经济法规制范畴的特色，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在此基础上平衡协调利益关系，凸显政府作为内生因素的能动性。将经济秩序作为规制范畴的价值导向，乃经济法基础理论的应有之义。（一）何谓经济秩序在弗莱堡学派新自由主义代表人物欧肯看来，“一切经济政策问题归根到底都是经济秩序问题”。欧肯根据经济秩序的产生将经济秩序分为“生长成的”秩序和“设立的”秩序。前者指过去生长于历史形成的过程中的秩序；后者强调以秩序原则为基础，由于经济宪法的创立而产生了经济秩序，经济宪法乃对于一个共同体的经济生活的秩序的总决定。对经济秩序的理解离不开经济宪法这一概念。据张世明教授考证，经济宪法概念由“一战”后德国行政法学家提出并发展而来，并不是弗莱堡学派的发明。随着学界激烈的争论，经济宪法逐渐指称有关经济秩序的基本法规范，视其为形成国家经济秩序的真正法基础。弗莱堡学派秉持“机能说”，将确保自由主义经济秩序视为经济法的规制机能。在弗莱堡学派看来，国家应影响整个经济框架和经济秩序，市场参与者不能随意决定经济活动的形式。循此，国家在经济秩序中发挥框架塑造作用，既无法采用完全的自由放任主义，又不能发挥绝对的管制作用，应处理好自由与秩序的辩证关系。现代经济法强调保障和实现经济自由，应当为了自由而规制，而不是任意限制乃至扼杀经济自由。经济秩序与经济自由相生相存，经济秩序的良好运行离不开经济自由，泯灭经济自由反而会导致经济失序。作为平衡协调法，经济法并非主张将政府的力量凌驾于市场之上，而是主张在尊重市场机制的基础上，充分发挥政府内生的能动作用，最大程度调动市场主体的积极性，保障经济秩序的良好运行。（二）经济法规制范畴的秩序思维就法哲学角度而言，经济法规制范畴具有秩序思维。德国法哲学家施米特（又译施密特）根据法究竟是被理解为规则、决定还是秩序，将法学思维分为三种模式，即规范思维、决定思维和秩序思维。秩序思维与规范思维迥然不同，在秩序思维逻辑下，法学上的秩序并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分。施米特认为，所谓具体秩序生成于社会内部，以制度为形式载体，实质内涵则为正常情形下的整体状态，但施米特并非完全否定规范的作用，其反对的只是对形式规范的片面强调。经济法规制范畴强调维护社会整体利益，旨在达至实质正义，遵循秩序思维的内在理路。经济法规制不拘泥于形式正义的束缚，针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，这种实质正义观与规范思维不合；同时，经济法规制也不是决断论意义上的政府决断，其背后有制度约束，需遵循经济秩序规律，达至合法性和合理性的统一。秩序思维注重具体情状的实质取向，而非一味追求形式主义，经济法规制勾连形式与实质，考察社会市场的实践发展及内在的经济伦理，此为秩序思维的体现。面对瞬息万变的市场，形式法律往往是滞后的，经济法规制需要发挥政府作为内生因素的能动性，这表现为政府面对经济生活的自由裁量。经济法规制是动态发展的，需要充分回应社会市场需求，在此基础上实现依规而治。不过，规制的动态发展并非无规律和逻辑可循，相机抉择与自由裁量并不意味着政府的恣意擅断，秩序思维构成了经济法规制的内在理路。作为内生因素的政府无法脱离于市场之外，经济法规制需要反映市场经济的客观规律，导引于经济层面的实质目的，将秩序作为应然的价值追求。而从实然层面来看，秩序思维体现为形塑性思维，本质特征在于“合乎事物本质的塑造”，经济法规制面向秩序无法设定一成不变的标准，只有就经济生活的具体情状精准施策，统筹兼顾各方利益主体关系，塑造经济生活的秩序框架，方能在秩序之中实现实质正义。（三）经济法规制范畴导向经济秩序导向经济秩序是经济法规制范畴的特色。市场竞争秩序是经济秩序在竞争法中的体现，竞争法规制以保护竞争为目的，着力于维护公平合理的市场竞争秩序。一般条款是秩序思维的体现，以反不正当竞争法为例，原则性一般条款的适用发挥了规制作用。根据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款的规定，一般条款的内在体系以市场竞争秩序为核心要素，其客观表征体现为损害其他经营者或者消费者的合法权益，主观要求乃在于遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，再辅之以遵守法律原则，从而构成不正当竞争行为认定的形式逻辑。比如，“商业道德”概念的界定须考察道德的一般属性，更须结合市场行业特征与个案实际，仅仅通过合法性规则无法予以准确界定，以针对个案作出符合市场竞争规律的认定。市场竞争秩序的形塑离不开经营者、消费者、社会公众等在内的多元主体，在规制不正当竞争行为时应考察多元主体的利益关系，以正当性作为竞争行为的评价准据，于经验逻辑基础之上丰富规制的实质意涵。财税法规制尤为注重保障分配秩序。财税法作为“分配法”，主要解决国家参与国民收入分配和再分配，以及公共经济中的资源分配和社会财富分配问题。作为经济法体系之一部，财税法的价值不仅满足于组织财政收入，还应包括宏观调控与分配规制，此为财政公共性的应有之义。例如，通过一系列税制结构设计优化税种结构，从而塑造税收体系的秩序框架，推动分配秩序的良好运行。又如，国家为了弥补或调整市场经济缺陷而选择以税收优惠对资源再分配，税收优惠以分配秩序为导向，充分发挥经济与社会政策的诱导作用，通过课税要素的联结设计，经由具体经济事实的适用，在影响纳税负担的基础上实现调控分配功能，更好地维护社会整体利益。金融法规制旨在金融秩序的协调。金融法需要处理好金融效率与金融安全之间的关系，邢会强教授在此基础上增加消费者保护，提出金融法的“三足定理”，金融监管需要协调平衡好“三足”目标。冯果教授进一步优化了“三足定理”，认为应实现金融安全、金融效率和金融公平三个价值目标的良性互动。实际上，良好的金融秩序离不开金融安全、金融效率和金融公平等价值目标的平衡，最终导向于金融秩序的协调。随着金融活动日益多元复杂，从机构监管向功能监管、从行为监管向效果监管的转型势所必然。金融监管的趋势更为强调实质监管，着重于突破形式维度考察金融活动的本质属性，聚焦于金融活动对市场秩序产生的影响与效果。在金融秩序导向下，金融法规制坚持面向整体性的金融市场，对金融创新和金融竞争展开实质调整，一方面积极回应金融活动的市场需求，另一方面防止其异化影响金融秩序的协调，以实现经济效益与社会效益的耦合。总之，经济法规制范畴导向经济秩序，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益，从而达至实质正义。就立法文本观察，《消费者权益保护法》《产品质量法》《商业银行法》等已将维护经济秩序写入立法目的条款。诚然，经济秩序具有经济性，维护经济秩序是一个动态运行的过程，离不开市场经济各方主体的共同作用。经济法规制坚持秩序思维，政府充分发挥作为内生因素的能动性，对经济的调整应尊重市场机制的运行规律，相关制度设计应体现积极的鼓励促进与消极的限制禁止并举，在此基础上平衡协调利益关系，方能实现规制目的。经济法规制范畴的要素构成经济法规制范畴的要素构成受价值导向指引，可从主体要素、行为要素和责任要素三个方面予以剖析：从主体要素来看，政府规制在角色理论指引下尊重经济法律关系主体的角色定位，维护“政府—市场—社会”的良好秩序；从行为要素来看，规制行为注重以元规制的方式塑造经济生活的秩序框架，体现经济法平衡协调论的统筹兼顾性；从责任要素来看，问责制强调角色担当及其职责设置，职责履行有力可能形成肯定性规制后果，违反问责制将导致否定性规制责任，基于不同的主体角色亦产生不同的归责原则与责任形态，符合规制范畴的积极性与消极性双重面向，体现秩序思维的价值取向。（一）主体要素：规制范畴下经济法律关系主体的角色定位经济法律关系主体包括经济管理主体、经济活动主体和中介组织等，具有不同的角色定位。其一，从经济管理主体观之，规制机关指国家行政机关即中央和地方人民政府及其所属部门，主要分为宏观调控部门和专门经济管理部门。值得注意的是，2023年《国务院机构改革方案》决定组建作为国务院直属机构的国家金融监督管理总局，不再保留作为国务院直属事业单位的中国银行保险监督管理委员会。国家金融监督管理总局属于国务院直属机构，在中央政府领导下行使规制机构的监督管理职责，而非作为“第四部门”的独立规制机构。其二，从经济活动主体观之，经济活动主体指作为规制对象的市场主体。鉴于经济法具有公私交融性，经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，以物质利益为具体规制内容，因而经济法中的市场主体与民商法中的民商事主体不同。经济法中的市场主体表现为投资者通过特定组织形式集合而成的财产归属，是组织要素与财产要素紧密结合的产物。其三，就中介组织而言，中介组织又被称为“第三部门”，具有很强的社会自治属性，可视为经济法律关系中的独立主体。在主体地位上，一方面，中介组织虽然具有一定的规制权力但职责有限，如行业协会、平台可以制定相关行业规则、平台规则，然而其只能代表特定群体利益而非社会整体利益，因此只是辅助规制机关的主体。另一方面，中介组织亦可成为经济活动主体，如在行使垄断行为时作为规制对象。政府规制以物质利益为具体规制内容，尊重经济法律关系主体的角色定位。经济法律关系的经济性体现为物质利益关系，在纵向经济关系上，国家作为整体物质利益的代表，管理监督作为个体的局部物质利益主体。在横向经济关系上，同样体现为与国家意志直接相连或国家意志与当事人意志的协调。经济管理主体、经济活动主体、中介组织等经济法律关系主体是独立的物质利益实体，既是权利主体，也是义务主体。依据角色理论，主体的法律角色与其权利义务相对应。经济法规制尊重经济法律关系主体的角色定位，在经济秩序导向下实现主体之间权利义务的合理配置，由于不同主体角色定位所承担的权利义务正是经济法律关系的内核，因此经济法规制能够保障经济法律关系的协调发展，维护“政府—市场—社会”关系的良好运行。（二）行为要素：元规制方式的运用与经济法平衡协调论经济法规制范畴具有秩序思维，无论是积极的鼓励促进行为，还是消极的限制禁止行为，都应尊重市场机制的运行规律，这是规制范畴与管制范畴区分的关键。管制更多强调强制性管理规定，而规制更体现尊重市场规律前提下而进行的激励或约束行为。经济法规制行为愈来愈多地运用元规制方式。“元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应……”元规制属于政府规制，不能被视为一种自我规制，而应被视为对自我规制的规制。在元规制方式下，政府规制框定市场主体的行为目标，激励市场主体进行自我规制并对其予以监督，这一规制方式既非对市场全面管制，亦非放任市场运行，与国家在经济秩序中所发挥的框架塑造作用相契合。由于政府以维护社会整体利益为旨归，故而元规制秉持社会本位理念，推动自我规制实现社会整体利益的最大化。比如，《产品质量法》第6条规定国家鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。《食品安全法》第30条规定国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。元规制统筹兼顾各方利益，乃经济法平衡协调论的体现。例如，在平台经济中，利益关系包括社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等内容。平台虽对于市场与平台内经营者的利益需求有着直接的了解，但其往往代表特定群体利益，因而需要通过元规制的方式，既鼓励平台发挥一定的规制权力制定针对性的平台规则，又要求政府从社会整体利益出发对平台规则予以目标指导与监督。“统筹兼顾性是经济法平衡协调功能的出发点，也是它发挥作用后应有的必然结果。”平台经济的元规制沟通国家意志与市场主体意志，平衡协调各方主体利益关系，统筹兼顾社会整体利益、市场利益、平台利益、平台内经营者个体利益等利益内容，体现公私交融的经济法属性。（三）责任要素：问责制导引肯定性规制后果与否定性规制责任问责制不同于狭义的责任，要求主体角色担当或义务、职责的履行须全过程可问责，在此基础上经不起问责则承担相应的法律后果，绩效优良则获得褒奖。一般认为，问责制由角色担当、说明回应和违法责任三个环节构成。但问责制不仅集中于违法责任一个环节，其通过角色塑造凸显责任要素应具有的肯定性与否定性两个层面的含义，导引肯定性规制后果与否定性规制责任，与规制范畴的双重意涵相契合，体现秩序思维注重具体情状的实质取向。当市场主体的行为符合一定的经济与社会绩效时，经济法规制将发挥积极的鼓励促进作用，产生肯定性规制后果。以税收优惠为例，国家对有利于社会公益和经济发展的特定涉税行为给予税收优惠，在结果意义上可视为对纳税人的一种褒奖。前者如通过实施相关扣除、免征政策，加大对扶贫捐赠的优惠力度，充分调动社会力量积极参与脱贫攻坚与乡村振兴；后者如根据《中小企业促进法》第26条的规定，国家对投资初创期科技创新企业的企业与个人给予税收优惠。当主体违反角色的权义配置而不符合经济秩序的内在要求时，经济法规制将发挥消极的限制禁止作用，产生否定性规制责任。值得注意的是，经济法规范规定的责任并非都是经济法责任，经济法责任亦非经济法规范规定的责任总和。只有从具体法律规范的性质入手，才能更准确地界定违法主体的法律责任种类。故而，在问责制导引下，只有违反了经济法规范内容才会承担否定性规制责任。否定性规制责任包括两方面内容：一是规制机关因作出违反经济管理主体角色定位的规制而应承担的违法后果；二是市场主体因违反经济活动主体的角色定位而作为规制对象应承担的违法后果。对规制机关而言，规制责任往往具有双罚性特征：一方面，规制机关本身应承担改正违法规制行为、接受通报批评等责任，个别情形下应被没收违法所得；另一方面，规制机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员接受行政处分等责任，涉及财产的应承担赔偿责任。对市场主体而言，其作为规制对象所承担的责任形式主要包括三个方面：一是行为类责任，包括被责令停止违法行为、责令停业整顿、吊销营业执照或许可证，承担消除影响责任等；二是声誉类责任，包括予以警告、承担信用责任等；三是财产类责任，包括被没收违法所得或商品，承担罚款、损失赔偿、惩罚性赔偿责任等。其中，惩罚性赔偿责任的归责原则在于其作为经济法规制责任，既须考虑经营者违法行为对私人利益的损害，亦须考虑违法行为对社会整体利益的损害，不能仅局限于弥补消费者损失，更应通过发挥惩罚的震慑功能预防违法行为的发生。我国《消费者权益保护法》《食品安全法》均规定了经营者在一些违法行为情形下对消费者承担惩罚性赔偿责任。经济法有效规制的实现路径规制范畴在经济法基础理论中具有重要的价值，前述分析从范畴界定、价值导向、要素构成三个方面对规制范畴予以诠解。在实然层面上，规制也会出现失灵，规制国理论认为一些规制失灵发生在制定法起草过程中，其他规制失灵则是制定法实施不恰当的产物。经济法规制同样会发生失灵从而影响规制的有效性，依循规制范畴的理论基础，经济法有效规制的实现离不开政策审查层面、理念目标层面、实施运行层面的路径保障。（一）政策审查层面：合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接规制具有“依规而制、制以达规”的基本特征，规制必须具有规范依据。经济法呈现明显的“政策之治”，大量经济法规制的规范依据来自于政策，体现“相机抉择”的内涵。由于政策制定主体多元，制定程序没有法律严格，需要接受更为有力的监督，既体现为对拟作出政策的事前审查，也体现为对已出台政策的事后审查。对经济法规制政策的审查有三项标准：一是形式规范意义上的合法性审查，根据上位法优于下位法的效力位阶原理，审查规制政策是否与上位法规定或上级规定相抵触，具体又包括合法律性审查、合规性审查、合章性审查等。二是实质价值意义上的合理性审查，审查规制政策是否尊重市场的运行规律，是否有利于实现社会整体利益最大化。经济法规制政策如果能达致合法性与合理性的统一自为最佳状态，实际运行中也会存在规制政策合法但不合理、不合法但合理的情况，此时就需要基于合理性要求提升规制政策的合法性。三是合宪性审查标准，合宪性审查既是形式审查标准，亦为实质审查标准。由于经济法规定国家经济职权的确立和行使，影响市场主体的基本权利和经济自由，加强经济法的合宪性审查非常必要。立法法应在规定法律草案、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例合宪性审查机制基础上，明确部门规章、地方政府规章合宪性审查机制，政策性文件、其他规范性文件等也应纳入合宪性审查范围。规制政策审查应遵循审查顺位的一般原理，就合宪性审查与合法性审查的关系而言，坚持合法性审查优先原则，在所依据的上位法推定合宪的基础上，如果能解决合法性问题，就不一定进行合宪性审查；如果所依据的上位法不合宪，再进行合宪性审查；如果所依据的上位法缺乏，则直接进行合宪性审查。就合宪性审查与合理性审查的关系而言，应立足于社会主义基本经济制度与社会主义市场经济体制进行经济法规制政策的合理性审查。公平竞争审查制度自2016年确立以来，在经济法规制政策审查层面发挥着重要的作用。根据《反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称《细则》）等规定，涉及市场主体经济活动的政策措施均应进行公平竞争审查，审查其是否具有排除、限制竞争效果且是否符合例外规定，未经公平竞争审查不得出台或提交审议，经公平竞争审查出台的政策措施亦应进行定期评估。从审查标准来看，《细则》规定的审查标准包括市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四项标准，其中既包括合法性审查维度，也包括合理性审查维度。公平竞争审查制度同样具有合宪性审查维度。如果涉及市场主体经济活动的政策措施所依据的上位法不合宪，则需要进行合宪性审查；《细则》规定的四项标准下的具体情形有一些属于“没有法律、行政法规或者国务院规定依据”的情形，也为合宪性审查提供了一定的空间。公平竞争审查模式在实际运行中主要体现为自我审查模式，即由政策制定机关作为主要的审查主体，今后更好地实现公平竞争合法性审查、合理性审查与合宪性审查的衔接，建立健全立法机关在公平竞争领域的审查监督机制，对于克服自我审查模式所带来的弊端有其积极意义。（二）理念目标层面：以经济法规制的回应性为中心塑造经济秩序经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，实现经济法有效规制需要基于规制的回应性，充分发挥政府作为内生因素的能动作用，旨在塑造经济生活的秩序框架，推动经济秩序的良好运行。根据回应型法理论，回应型法的突出特征是一种重在回应各种社会需要和愿望的法律。与压制型法服从于权威、自治型法对规则与程序的服膺不同，回应型法灵活应对各种新的法律问题与需要，对不同情况予以针对性调整，不再拘泥于绝对的形式主义，更为强调对实质正义的维护。为了防止自由裁量权的滥用，回应型法具有目的性，在一定的法律目的指引下及时修正所需要的政策，从而更好地阐明公共利益。回应型法不是静止不变的，在公共利益指引下发挥动态调整的功能，体现一种能动主义与开放性。经济法规制的回应性是回应型法理论在经济法中的体现，面对迅速变化的经济情势，经济法规制应保持一定的能动性，通过平衡协调利益关系回应经济发展产生的实践需求，维护社会整体利益。经济法规制所强调的秩序思维秉持实质正义理念，强调政府在遵循市场经济的客观规律基础上，针对具体情状予以相机抉择与自由裁量，在动态运行中实现塑造经济秩序的目标。此外，仍须注意的是，经济法规制的回应性重在回应而非再造，不是另起炉灶建立新的规制模式，而是面对技术产生的新问题能动调整，持续优化与修正具体规则。在数字经济蓬勃发展的背景下，经济法规制需要充分发挥能动性与开放性回应数字经济的技术革新。从理论基础来看，数字经济对经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本原理和基本理论仍具有相当大的包容性和解释力，与此同时，经济法理论也需要相应拓展，以有效解释和解决数字经济引发的新问题。数字经济虽然在一定程度上改变了经济形态，但仍然遵循市场经济的客观规律，并未影响塑造经济秩序的理念目标，故而经济法规制不必被动追赶日新月异的技术发展，而应在坚守基本规制模式的基础上主动提升技术面向，将一般原理与实践需求相结合，推动数字经济的有序运行。（三）实施运行层面：经济法规制实施过程中理性商谈的运用实现经济法有效规制需要在规制实施过程中运用理性商谈。德国法哲学家哈贝马斯通过对交往理性与交往行为的探讨提出了商谈原则，其认为交往理性从主体间性出发，以主体之间的理解为旨向，致力于通过对话和商谈达成共识。主体间性突破了主体与客体的二元界分，在群体性视角下强调主体之间的相互作用与影响，以主体间的相互对话和参与沟通为功能取向。哈贝马斯指出，根据商谈原则，“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范”。规则的合法性体现于规则形成过程中主体之间的商谈，归结于商谈程序的合理性与商谈结果的可接受性。在经济法规制实施过程中，需要充分发挥理性商谈的作用，统筹兼顾各方利益关系。其一，从经济法规制主体角度观察，市场经济下的政府内生于市场，各经济法律关系主体作为市场经济的参与者应充分实现良性互动、加强对话沟通，才能更好地了解彼此之间的利益需求，明晰主体之间的角色定位，保障各方权利义务的合理配置。比如，纳税人与税收征管机关之间的税收法律关系并非“管制—服从”意义上的关系，其良好运行不能仰赖“零和博弈”，应有赖于双方之间的理解与信赖，不能只一味强调课税义务的履行，而忽视对纳税人权利的保护。纳税人税法上权利的真正落实不仅需要关注法律对纳税人权利的确认，更应着眼于税收程序法上的保护，关注法定权利在实践中的保障机制。其二，从经济法规制行为方式观察，元规制对商谈有着更高的要求。政府需要通过事先沟通把握市场主体的行为目标，适时激励、有效引导市场主体进行自我规制，推动自我规制符合社会整体利益需求。食品安全、产品质量、平台监督等相关信息应做到公开透明，政府相关部门应落实程序机制要求，及时组织经营者、行业协会、消费者协会、技术机构、新闻媒体等展开交流沟通，听取、收集公共领域各方主体的反映与诉求，有利于克服信息传递过程中的失真效应，更好地提升规制效果。其三，问责制的有效落实同样需要实现理性商谈。问责制中的说明回应环节本身就是理性商谈的体现，为角色主体提供表达平台，加强日常沟通监督，完善规制共识机制，方能更好地保障肯定性规制后果与否定性规制责任的公平实现。结语本文旨在从经济法基础理论视角研究经济法规制范畴，较为系统地探寻经济法规制范畴的理论本质。经济法规制范畴具有积极的鼓励促进与消极的限制禁止双重面向，其乃经济法产生、发展实践的产物，充分彰显经济法的品性与价值。经济法规制范畴以经济秩序为价值导向，具有鲜明的秩序思维，目标在于塑造经济生活的秩序框架，在社会本位理念指引下维护社会整体利益。沿“主体要素—行为要素—责任要素”构成进路展开，经济法规制范畴的价值导向影响主体角色定位、元规制行为、问责制的具体内涵。实现经济法的有效规制，应立足于经济法规制的价值与内涵，在政策审查、理念目标和实施运行层面提出实现路径。经济法规制实践离不开理论的指引，经济法基础理论正是经济法规制范畴的理论底色，即便新兴经济现象层出不穷，本原意义上的理论审思仍历久弥新，希望本文的研究能对丰富经济法的规制理论有所助益。中《中国法律评论》基

陈亮上海交通大学凯原法学院博士研究生程金华上海交通大学凯原法学院教授、中国法与社会研究院研究员国内智慧法院建设提出“数智化审判管理”的要求，旨在利用大数据技术科学测算法官的审判工作量，但实践中未达到理想的技术效果，甚至诱发了价值导向的异化风险。究其原因，当前审判工作量测算实践主要采用“办案—权重”模式，系直接照搬一般管理学意义上的事前测算与形式测算思维，而忽视了数智司法场景之特殊性。经反思可知，审判工作量测算的认知逻辑需要转向事后测算，对应的行动逻辑也需嬗变为实质测算：一方面，工作量的测算对象应是实质的决策过程，包括司法审理中的决策获取工作，以及司法裁判中的决策释放工作；另一方面，工作量的测算手段也应是实质的参数算法，即围绕两类决策工作的有效时间与有效信息，分别进行参数记录、清洗及统计操作。因此，理想的审判工作量测算可被归纳为“决策—参数”模式，其在实践中需考虑数据基础设施与法官智识隐私的保障问题，并需设置测算结果运用的合理框架，从而方能达成数智技术与司法价值之有机协调。本文原题为《智慧法院如何测算审判工作量——中国司法语境下的困境反思与模式重构》，首发于《中国法律评论》2023年第5期观察栏目（第165-181页），原文23000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、发现：审判工作量测算的实然困境二、反思：审判工作量测算的逻辑转向（一）认知逻辑：从事前测算转为事后测算（二）行动逻辑：从形式测算转为实质测算三、解析：审判工作量测算的展开模式（一）测算对象：基于决策获取与决策释放（二）测算手段：基于时间参数与信息参数四、重构：审判工作量测算的应然图景结语引言作为司法人事制度运作的关键一环，国内的审判工作量测算模式正经历着数智化之实践转型。我国有关审判工作量管理的探索由来已久，最初可溯至20世纪末期的首轮司法体制改革，其冀望通过科学评价法官个人的工作投入及成果产出，从而服务于法庭团队的资源配置与法院组织的整体目标。但受到早先司法数据资源及技术条件之制约，传统的测算模式仅能围绕单位时间内审结案件的自然数量而展开，如此既无法反映不同性质案件在工作量上的外部差异，同时也难以体现同一案件下不同岗位人员的工作量内部差别。而随着近年智慧法院体系建设的纵深推进，审判工作量的测算模式亦迎来两方面转机：一是在“数”的层面上，法院引进的全流程办案系统实现了司法数据资源的大幅积累，使得审判工作量的分析拥有更多可用素材；二是在“智”的层面上，以机器学习为代表的智能算法也逐步进入司法实践视野，为审判工作量的定量计算提供有力之技术支撑。故在该数智化转向的指引下，当前的审判工作量测算即被作为一项管理工程而对待，其目标正是统一衡量不同案件与不同人员的准确工作情况。据此，各地各级法院便纷纷投身于相关测算方案与数智应用的设计开发，如北京“司法工作量核定系统”与上海“案件权重应用系统”等典例层出不穷，一时间形成蔚为繁盛的实践气象。当然，此番审判工作量测算之模式转型也引发了诸多理论思索。但与实践层面的积极探索有所不同，理论层面则显露出消极之隐忧乃至质疑：其中，部分观点对模式转型的技术可行性表示怀疑，其强调审判工作量测算乃是高度复杂的系统事务，即便是发达的技术也难免面临数据失真或失效之迷局；同时，亦有研究对于模式转型的价值合理性存有顾虑，认为数据驱动的测算路径可能改变原有审判工作惯性，从而落入“优绩主义”或“唯数据论”的司法伦理陷阱。受到以上争议要素的影响，眼下的司法管理领域产生了两项问题，即数智化转型后的审判工作量测算模式究竟效果如何，以及究竟如何开展测算方能规避潜在之风险。有鉴于兹，本文即试图对此类议题作出回应：首先，笔者将深入考察当前审判工作量测算的“实然模式”，以发现其在数智司法建设背景下呈现的真实困境，进而反思其是否契合技术理性与价值规律的要求；其次，本文亦将进一步重塑审判工作量测算的“应然模式”，即通过构建理论模型并逐一解析其核心要素，以期为未来的测算实践提供合理且可行的图景参考。发现：审判工作量测算的实然困境在智慧法院建设的总体语境下，当前的审判工作量测算主要采用一类“办案—权重”模式。作为对传统模式的超越，数智化的审判工作量测算模式旨在表征不同性质案件与不同岗位人员之工作量差异，尽管当前各地各级法院采用的具体测算指标不尽相同，但其整体思想仍显现出相近的特征。为此，最高人民法院于2021年发布《关于加强和完善法官考核工作的指导意见》，其在梳理并归纳国内审判工作量测算的主流方案之基础上，亦适当借鉴了美国、德国等有关司法绩效考评的制度经验，从而形成以“办案”与“权重”为核心的测算模式。一方面，该模式将工作量的测算对象界定为“办案要素”，其强调审判工作的本质乃是司法人员对案件之处理，故从案件要素与人员要素两方面展开工作量的定性观测。其中，案件要素又包括固定要素与浮动要素两类，前者可通过案由、审级、审判程序等案件普遍性质进行描述，后者则须考虑是否涉外、涉敏感信息或特别程序等个案特殊性质；类似地，人员要素主要受法官所处不同岗位或业务条线的影响，此即要求考察法官职务、职级等个体性质，以及法庭人员数量与结构配置等团队性质。另一方面，该模式下的工作量测算手段表现为“权重算法”，其为不同办案场景下的案件要素与人员要素分别设置相应权重，进而通过权重数值对特定场景下的工作量作出定量计算。详言之，此类测算算法大体呈现为两项步骤：一是依据历史场景工作量测算要素权重，即采用数据建模或专家评价方法对历史办案场景下的审判数据进行分析，重点挖掘不同案件要素与人员要素对实际审判工作量的关联影响，最终根据影响程度构造得出各项要素的权重体系；二是依据要素权重测算实际场景工作量，即在面对有待测算工作量的实际办案场景时，须将该场景下对应的案件要素权重与人员要素权重全部累乘，所得之结果便是特定案件下特定人员的实际工作量。但在审判工作量测算的具体实践中，此类数智化的测算模式仍面临着明显困境。可以认为，现行的审判工作量测算模式之所以采用“办案—权重”进路，其初衷在于改善以往传统测算模式的不足：从微观层面而言，该模式可通过数智手段挖掘不同要素对审判工作情况的影响规律，以实现更为准确的审判工作量测算之技术效果；从宏观层面观之，以上测算模式亦被赋予审判工作“指挥棒”的功能，进而引导法官更好地落实司法活动的价值效果。然与预期目标形成落差的是，数智化测算模式的实际成效似乎尚不明显，其不仅招致了前述各项理论研究的质疑，甚至在司法实践群体中也不乏微词与怨言。一方面，现行模式下的测算实践并未达到理想的技术效果。不难理解，检验特定审判工作量测算技术是否准确的基本标准，理应是考察其能否满足测算结果与实际工作情况的成比例性，即当特定法官为司法审判投入越多精力或产出越多成果时，其获得的审判工作量测算结果就自然越大，反之较少的工作投入与产出则须对应为较小的工作量数值。但事实上，依据此类“办案—权重”模式测算而得的审判工作量结果不免存在反常，甚至产生诸多违背基本认知的矛盾现象：其中，部分基层法院的特定庭室日常工作颇为繁重，不少法官在休息日也要加班开庭，但也许是承办案件性质或其本身职务的权重较低之缘故，此类法官在考核周期获得的工作量评价并不尽如人意；相反，院长、庭长等行政领导平时较少参与实际办案，而考虑到其对应的各项要素权重较高，最终往往会获得较高的工作量测算结果。更进一步地，笔者在与多名无行政职务的普通法官进行访谈时发现，超过半数的受访者均认为依现有方案计算得出的工作量明显低于自身估值，纵使不排除该判断可能受法官个人主观判断的影响，但如此大面积的负面反馈也足以反映出测算结果的准确率并不理想。故而可以认为，相较于先前以结案量为单一指标的测算模式，当前主流的“办案—权重”模式仍未达到科学衡量不同案件或人员工作量的预期目标，其在技术层面亦未体现过多的先进性与优越性。另一方面，现行模式下的测算实践也产生了异化的价值导向。在应然性意义上，“办案—权重”模式的价值意义在于建立不同办案场景与其权重间的联系，从而实现司法审判的“繁简分流”管理。详言之，对于权重较大的复杂办案场景，法官须尽可能细致与谨慎地对待审判过程，从而符合司法公正的价值要求；相反，对于权重较小的一般办案场景，法官则可以适当快速地进行审理与裁判，由此契合司法效率的价值追求。但在实然性意义下，法官似乎并不会在意权重与办案场景的关联性，其出于审判工作量评价结果的考虑，往往仅关注自身所处办案场景的权重是否较高。尤其是对于部分颇具经济理性的法官而言，其难免存在对办案权重的过度追求，甚至会为了迎合权重要求而调整自身的工作策略，致使实践中产生诸多有违既定价值导向的审判行为。经本文之调研与分析，可将此番价值异化现象与后果归结如下：一是对案件要素权重的过度追求，造成司法公正价值之贬损。既然不同的案件要素设有不同的权重，则不同的权重势必有数值大小之别，故当法官面对不同数值的权重时，自然也会作出相应的审判行为之选择：其中，对于权重较小的案件而言，相对理性的法官一般采取“速裁速决”策略，但此类做法往往以牺牲司法审判的精细度为代价，从而极易沦为颇为粗糙的“草裁草决”；然而，对于权重较大的案件而言，办案法官也未必完全认真地参与审理，其核心思想仍是追求案件的尽快审结，故对局部细节的把握依然相对粗放。需要指出的是，此类异化行为绝不是目前实践中的个例，因为认真审判的益处至多是可参评精品案例，但如若无法达到指定的工作量数值则可能面临相对严厉的批评。因此，眼下司法场景下频频产生法官庭审时打断当事人发言、忽视当事人请求等不良现象，而个中缘由均是法官为了快速审结当前案件，以便在单位时间内审理更多的案件并获得更大的权重。更有甚者，部分法官试图通过在立案时改变案由或其他方式，人为地增加所办案件的要素权重。显然，如此做法无疑是弱化了当事人的诉讼权利，不仅会导致司法审判的极度不公，同时也势必会损害法院组织的公信力形象。二是对人员要素权重的过度追求，造成司法效率价值之障碍。依据当前“办案—权重”模式对人员按要素的权重要求，当案件审判团队所配备的人员越多且职务级别越高时，团队内各法官所得的工作量测算结果便越大。正是由于该要求的存在，目前实践中时常产生案件审判团队臃肿的现象，即普通法官会请法院院长、庭长等行政领导一同“挂名”，一来是指望据此提升既有的人员要素权重，二来也希望借助领导的办案经验来保障办案之质量。可以清晰预见，该现象必然面临两方面的不利后果：其一，团队中真正参与审判的人员仍是职务较低、权重较小的普通法官，而忙于行政事务的领导既未发挥预想的经验指导作用，亦未对案件审理的效率带去任何助益；其二，由于行政领导名义上参与案件的审判工作，普通法官在办案时难免需要与之进行汇报与协调，反而导致了司法审判的效率大打折扣。就此意义而言，既有测算实践对人员要素权重的追求明显过度，无疑造成了司法审判团队的烦冗化，可认为是背离了其测算模式原本的合理预期。事实上，以上困境现象均可归因于审判工作量测算的模式选择不当。我国既有的审判工作量测算面临着技术可行性与价值合理性的挑战，但该困境并非仅一国之内的特例，就目前采用“办案—权重”测算模式的国家而言，其司法实践均或多或少地面临着相似的难题。究其原因，此类困境问题乃是由审判工作量测算的模式所致，眼下所用的“办案—权重”模式主要秉承了一般意义上的管理思维，而未结合具体的数智司法场景进行必要的反思或调整。一者，测算技术效果的不足表明该模式未达到“数智”之程度，目前采用的测算方案仅基于司法大数据进行权重比较，其技术应用尚停留于“数”的层面，而远未能触及“智”的高度。二者，测算价值导向的异化则表明该模式违背了“司法”之规律，其原本期望引入组织行为、人力资源等一般管理理论而完善审判机制，但由于管理学本身带有经济理性的功利化特质，故反将固有的司法价值排除在审判场景以外。可以想象，如此模式持续运行的必然性后果，便是造成法官作为审判者与被管理者的角色冲突，从而激化“案多人少”的司法资源矛盾；不仅如此，在“案多人少”的司法背景下，法官也会更为追求个人工作实绩而忽视审判过程，其势必又将再度加剧司法价值的异化，由此便陷入了难以跳脱的恶性循环之中。反思：审判工作量测算的逻辑转向在审判工作量测算的实然困境背后，必然有更为深层的逻辑机理值得省思。如前所述，当前数智化语境下的各项测算困境可被归结为测算模式之选择不当，其系直接照搬了一般管理学意义上的思维工具，从而造成技术理性与司法规律之抵牾。在该意义上，理论研究便有必要进一步追问，此类实然的测算模式究竟是违反了何种技术与司法规律，以及应然的测算模式又将达到何种规律的要求。为此，下文便将回溯至审判工作量测算模式的构建原点，通过对其认知逻辑与行动逻辑进行必要的透视，以期明确既有测算实践的具体症结及其完善方向。（一）认知逻辑：从事前测算转为事后测算作为对前述实然困境的反思，首先需要明确“何为审判工作量测算”的认知问题。顾名思义，审判工作量测算的概念焦点自然在于“审判工作”与“工作量测算”两项要素之上。其中，有关审判工作的含义认知相对清晰，尽管其在不同国别与不同时期的表述有所差别，但内核均指向法官审判过程中的各项涉诉工作，由此区别于法官政治学习、调研培训等非审判工作。相比之下，对于工作量测算的内涵理解则明显复杂，其本意虽是描述特定工作规模的量化计测过程，然由于不同类型工作的可计测属性有所差异，致使该问题在实际应用场景中往往具有多样化之阐释。在一般管理学的普遍认知中，“工作量测算”一语至少存在两类可能的解读：其一是作“事前评估”或“反馈型测算”的理解，即在工作还未开始前就对工作情况进行预估，以便根据划定的抽象规模而安排工作投入或产出；其二是作“事后评价”或“形成型测算”之理解，即在工作完成后进行工作情况的回顾与复盘，目的则是考察工作投入或产出所达到的具体规模。故就审判管理的具体场景而言，对法官的工作量测算势必也有“事前评估”或“事后评价”两类可能指向：前者系从目标层面反向推算审判活动“应当完成”的工作量，后者则是从效果层面正向计算审判过程中“实际完成”的工作量。在此前提下，若欲推究审判工作量测算问题究竟应采何种解释，即须在数智司法之语境中分别明确二者的价值取向并作出妥当评判，从而方能为后续测算展开提供理性的认知依据。具体而言，当前国内法院对审判工作量测算主要采“事前评估”之理解。一般认为，区分审判工作量测算属于事前评估或事后评价的依据，在于考察工作量测算究竟是发生在审判工作开始前或是开始后。对此，倘若仅从表层现象的角度加以考虑，可能极易将其误解为一类事后测算，因为国内既有的测算程序都是在审判工作完成一段时间后才开始进行，以此作为司法系统下的审判考核依据之一。但若是从深层本质的角度考究，便难免对前述判断有所怀疑：既有测算模式主要是依据案件与人员特征的要素权重加以测算，而无论是案由、审级等有关案件本身的要素，抑或是审判职级、职务等有关办案人员的要素，其均是在审判之前就已然决定而无法改变；尽管既有模式在此类固定要素之外亦设置程序性的浮动要素权重，然而其权值大小相较于各固定要素而言的比重明显偏小，此即不足以动摇案件与人员特征对审判工作量的事前决定意义。换言之，当前的审判工作量测算即便是在事后进行，相应的结果也早在事前就已大体注定，故其性质上仍应归于事前测算之列。但事实上，该事前测算逻辑似乎与司法审判的价值目标并不一致，其大体呈现出对以下两方面司法规律的漠视：第一，事前评估逻辑忽视了司法审判过程的不确定性。从一般管理实践的角度而言，事前评估的理念主要运用于软件开发、建筑施工等工程项目的工作量测算，其采用类似于权重体系的“故事点算法”或“扑克规划算法”，对工程实施所需的工作量进行准确评估，从而再根据评估结果而配置相应的人员与资源。若是对此予以详细推究，便能发现此类测算包含着两方面的确定性要求：一是工作依据的确定性，即在工程开始前便设有绝对明确的规划与线路图，而开发或施工人员必须严格按照此类图纸进行作业；二是工作结果的确定性，即在工程开始前就已有项目成果的预期，而开发或施工人员的工作任务便是无条件地实现该预期结果。相比之下，司法审判的工作量测算与之明显有异：从工作依据的维度而言，尽管审判工作需依照明确的法律规范而展开，但当此类依据被适用于具体司法场景时，就必须经历事实认定与法律发现的复杂过程，最终形成的裁判依据则取决于法官“前理解”下的艰难选择；而从工作结果的维度观之，司法审判的结论是为个案作出的裁判，法官面对不同情况必然给出差异化的结果，即使是面对事实构成高度相似的案件时，不同法官得出的裁判结论也未必完全一致。故正如埃利希对“自动售货机”理论的批判那般，每一次司法过程都应当是一段不问结果的冒险，司法审判的确定性从来不曾存在，在未来也永远不可能存在。在此意义上，为了审判工作量测算而事前预估司法审判过程的做法，只能被理解为一则虽然美好但非现实的幻想。第二，事前评估逻辑也忽视了司法审判主体的能动性。既有的测算方案持有一种简单的“决定论”的司法立场，即在法官审结特定自然案件之前，该案件对应的实际办案量已被预先确定了：对于具备特定复杂事实特征的案件，法官理应承担固定权重系数的办案工作量；对于符合特定岗位特征的司法人员，也理应承担固定权重系数的办案工作量份额。若依此理解，司法审判的过程就可被视为一系列的机械行为，由于审判工作量在一开始就已经确定了，故法官的工作就只剩下无条件地完成任务即可。但是，法官的审判行为绝不是机械可控的，不同法官在各自承办的案件中可能采取截然不同的审判态度，此即体现为突出的“能动司法”特征：其中，具有较强能动性的法官往往付出高于预估值的实际工作量，即便是面对事实特征颇为简单的案件时，其也会尽可能细致地办成“优案”与“妙判”；反之，部分相对不积极的法官就可能付出较少的工作量，纵使是承办备受社会关注的重大案件时，其仍可能草草结案而给当事人留下不佳之观感。是故，倘若将个中因果关系予以倒置，使法官在已知自身必然会得到工作量评价的前提下再开展工作，便难免会打击其能动性意愿而选择尽可能保守且简略的审判进路。相较之下，对审判工作量测算的认知更宜采“事后评价”之理解。通过以上两则司法规律的反思可知，审判过程中既不可能存在“应当完成”的工作量，法官也不可能在审判开始之前就已确定其工作的具体规模，此即揭示了事前测算逻辑具有难以克服的局限性；反之，司法语境下仅存在“实际完成”的审判工作量，法官工作的具体规模需要在审判过程之中获得逐步累积，而审判工作量测算也只能指向事后测算的认知逻辑。不难理解，该事后测算逻辑也刚好契合司法规律之要求：一者，审判工作量的事后评价可以适应司法过程中的不确定性现象，其无须在事前明确特定类型的案件应被投入何种规模的工作量，而是直接允许个案中的法官可根据客观需要以分配不同工作量，最终再在审判后回顾其工作情况究竟如何；二者，审判工作量的事后评价也为法官预留了充分的能动性空间，其并未在事前预设特定类型的法官应付出何种规模的工作量，相反则默认不同法官可依其主观意愿而对个案采取不同审判态度，故其中能动性较强的法官在审判后自然能形成相对可观的工作量。简而言之，该事后评价逻辑将使法官的审判思维从“为了考核而工作”回归“有了工作才考核”，法官在司法场景下完成越多规模的实际工作，其就必定能获得越多的审判工作量评价，由此便体现了审判行为与管理活动的目标一致性。故可认为，从“事前评估”到“事后评价”的认知逻辑转向，可在一定程度规制审判工作量测算引发的司法策略行为。前已述及，在当前审判工作量测算采“事前评估”的认知下，管理者事先设置的预期工作量与法官实际完成的工作量往往存在显著差距，因而法官在审判时自然会实施“以最小工作规模换取最大工作量结果”的策略行为，但该类行为正是造成当下测算技术困境与司法价值困境的主要原因。鉴于此，理想的审判工作量测算需转向“事后评价”之认知，其目的乃是用罗尔斯所言的“无知之幕”消解以上策略行为，即当审判还未开始时，法官一般无法了解到自身将要承担的工作量，其如同被置于屏蔽一切认知与利益的大幕后方，从而可以最为公正的原初状态参与司法过程；而当审判正在进行时，法官为了争取自身工作量评价的可观结果，势必会认真对待审判过程中的每一细节，故最终得出的裁判可认为是最接近司法目标之结果。换言之，事后测算逻辑具有一类“理性制约”的作用，其本质是向法官隐藏了审判工作可能指向的工作量测算结果，借此便能降低司法策略行为的发生可能性。当然，对司法策略行为的规制并不意味着可完全消除该类行为，事后测算逻辑在缓解事前测算逻辑引发的异化现象之同时，其逻辑本身亦可能使法官作出新的策略性选择，例如：法官即使在事前未被告知工作量测算的标准，其亦可能根据过往经验而反推相应的测算规律，故此时的策略行为仅能被弱化而难以被根除。但事实上，法官因事后测算而作的策略行为不同于事前测算下的逆向选择，该行为本身并不会背离司法规律，其应被允许在审判体系内进行保留。一方面，事后评价视角下的策略行为能够反映审判工作的客观情况，法官若欲通过策略行为获取较多工作量，其必定要在审判工作中付出更多的时间或精力，如此正能契合案件审判的精细化目标；另一方面，事后评价视角下的策略行为也能体现审判工作的主观导向，当法官借助策略行为而在特定工作上产生较多工作量时，恰好可说明该工作乃是审判过程中的重点领域，从而便能体现司法政策的倾向效应。就此意义论之，尽管审判工作量的事后测算仍会引起一定策略行为，然其不再是背离社会预期的司法道德风险，而是社会期望的司法价值实现。（二）行动逻辑：从形式测算转为实质测算在明确认知层面的转向后，继而便需厘清“如何测算审判工作量”的行动逻辑。考虑到审判工作量系管理者对审判工作所作的主观评价，其显然具有高度抽象且模糊的特征，既难以被客观地定性观察与描述，也难以进行准确的定量计算。因此，倘若要实现审判工作量的具体数据测算，就必须对其采取适当的降维处理，至少使之可以被管理者所感知或捕捉。为此，既有的审判工作量测算采用“办案—权重”之模式，其实质上是动用了一类还原论的降维逻辑：在测算对象问题上，既有测算模式是将审判过程简化地描述为办案过程，并用案由、审级等案件特征与职级、职务等人员特征加以刻画；而在测算手段层面上，当前的测算模式将审判工作的规模还原为办案的权重，从而采用经验数据模型或专家打分模型等加以实现。应当指出的是，还原论降维的运用存在一项共识性的评价标准，即被还原的对象与还原后的描述对象须达到同样的功能效果，而以上测算对象与测算模式能否符合该一致性要求，也就决定了其审判工作量测算模式的合理性程度。因此，有关审判工作量测算的行动逻辑之反思也将围绕该标准而展开，其须考察当前“办案—权重”测算模式的能力与限度究竟如何，以及是否存在其他更为优势的测算模式。毋庸讳言，既有的审判工作量测算模式存在“形式测算”的不足。“形式测算”是指审判工作量的测算主要聚焦于司法审判工作的外在因素，而未深入考察其工作的实质性投入或付出，致使实际工作情况与测算结果存在“两张皮”的现象。一方面，当前的审判工作量测算对象具有形式化意味，其主要采用案件事实特征与办案人员特征来描述审判过程。其中，案件事实特征主要通过案由、审级等要素进行刻画，而办案人员特征采用职级、职务等要素加以描述，其似乎与司法审判工作均无直接关联。对此，或许可以经典的“米兰达警告案”为例作为反证，该案件中的事实问题颇为清晰，审判人员的构成亦无过多可争议的余地，但法官为了论证米兰达规则的合理性展开了大量的审判工作。在此意义上，倘若仅将此类外在因素作为审判工作量的测算对象，不仅否认了法官为案件审理作出的有效付出，同时亦难免陷入形式主义的司法悖论之中。另一方面，当前的审判工作量测算手段也有突出的形式化倾向，其主要采用相对复杂的权重模型进行测算，但无论此类权重是依据经验数据的客观模型抑或是专家打分的主观模型得到，其均是对抽象的审判工作量“理论值”所作之形式化拟合。易言之，基于权重算法的测算手段仅能说明审判工作量的“应然”状态，然其不可能表征审判工作量的“实然”状态，如此测算难免将陷入“用应然推导实然”的形式性悖论，并使相应测算结果的信度与效度大打折扣。相反，理想的审判工作量测算模式就应以“实质测算”为本位。坦率而言，造成当前审判工作量形式化测算的原因，主要应归结于司法数据资源的不充分利用。尽管眼下国内智慧法院建设已步入高度数智化的时代，但既有测算模式所用的素材仍然是与案件或人员相关的基础数据，相应的数据内容颇为浅显且数据颗粒亦较为粗放，本质上与传统测算模式所采用的小数据形态并无过多区别。可以认为，司法数据利用是否充分乃是制约工作量测算的关键：当司法数据未得充分利用时，审判工作量的测算模式不得不采取适当妥协，其仅能以特定的“局部”现象而代表工作量之本质；而当司法数据得到充分利用时，法官参与审判工作的真实全貌便可得到还原，司法管理者也可选择更为恰当的标准对该工作情况进行量化处理，进而便能直接反映工作量的实质性“整体”。由此可见，应然的审判工作量测算应当建立在数据利用充分性的前提之上，其相应的测算行动逻辑也将完成两方面的实质化转向：一方面，审判工作量的测算对象应转向“实际决策”之过程。现行的工作量测算模式将审判工作对象解释为“办案”，其虽可表示审判人员对案件的处理过程，但该描述仅停留于较为表象的层面，尚无法揭示其中真正彰显司法智识活动的深层内涵。而在普遍的法理观点认知中，司法审判过程的实质往往被表述为一类“决策”，即对案件中的事实问题作出合法或非法判断之活动。若依此路径进行理解便不难发现，法官的审判工作确与决策呈现出充分且必要的对等关系：从充分性的角度而言，无论案件本身具有何种复杂性特征，也不论审理案件的法官团队如何配置，法官均需要对涉案的事实情况作出合理的认定，并从合法或非法的二值评价中进行规范性选择；从必要性的角度观之，即便法官所掌握的信息不充分或充满不确定性，其仍然须在一定的时限内形成司法决策，而不得以事实不清或法律不足为由拒绝案件的审判。故较之当前形式测算逻辑下的“办案”对象，本文基于实质测算逻辑而将审判工作对象设定为“决策”，更能揭示司法案件与审判人员之间的复杂关系。一是在“案”的维度上，同一案件中可能产生多项决策，如涉及多方事实的案件就需逐一进行决策；当然，同一项决策也可能对应多则案件，如共享同样事实问题的系列案件便属典例。二是在“人”的维度上，同一法官可能需要为同一事实作出多项决策，同一项事实决策也可能需要由多名法官共同完成，此即法庭需要配置审判团队之缘故。在此意义上，基于决策对象的工作量测算便能准确反映司法活动的具体环节，其可以引导法官关注审判过程的实质内容，以避免其对表面指标之追求而背离司法规律。另一方面，审判工作量的测算手段也应转向“实际参数”之算法。所谓“实际参数”，系指法官在审判过程中实际形成或实际存在的数据，其详细记载了各类司法活动的真实情况，故能够为后续的审判管理提供参考。在该逻辑的指引下，本文主张以实质性的参数算法取代当前所采的权重算法，以解决审判工作量测算中存在的形式化弊端，主要是受到两项理由的支持：其一是从合理性层面而言，参数算法的实质在于对审判工作进行数字孪生式的“复现”，其可以完整还原法官工作情况的客观全貌，从而有效规避了工作量测算中的一切主观介入。其二是从可行性层面而言，参数算法无须任何间接的数据转化或换算操作，依据该算法便可直接观察或计算审判工作量的具体规模，如此更能契合测算准确度的技术要求；尤其在目前国内法院推动全流程网上办案的背景下，当法官通过无纸化的办公系统进行审判工作时，系统已能实现每一步操作和每一项行为状态的全方位留痕，完全可为审判工作量的测算提供可靠的技术保障。因此，理想的审判工作量测算手段就应充分利用既有之数据资源与技术条件，其转向实质的参数算法似乎已是一类必然趋势。应当指出的是，审判工作量的实质测算转向并不意味着对形式测算的全然舍弃。在一般哲学原理的视野下，任何事物均有一定的形式作为外观，且任何事物的实质皆不可脱离其形式而独立存在；具体的审判工作量测算问题亦是如此。倘若舍弃表象的形式而空留内在之实质，则其必然不能被司法管理者定性地观测，更遑论定量层面的准确计算。故笔者所称“从形式到实质”之转向，本意不是要舍去审判工作量测算中的一切形式外观，而是批评当前“办案—权重”模式仅注重形式但忽视实质，即其造成了测算形式与测算实质的明显分离。与之相对的是，本文试图构设的实质测算逻辑乃是对形式与实质统一性的强调：一者，采用实质的测算对象可以“倒逼”法官认真对待司法过程，若法官希望获得较高的工作量评价结果，其就必须深入案件审判的各项环节、审慎考量当事人的各项主张，从而形成一则又一则的实质决策；二者，采用实质的测算手段则可以准确记录司法过程，法官作出的每一项合理决策均会被信息系统及时捕捉，其通过一条又一条的参数形式进行刻画，最终便能全部转化为工作量之评价结果。由此可见，该逻辑转向下的审判工作量测算虽仍有形式性要素，但其绝非脱离实质的纯粹形式测算，而是形式与实质的交相融合。解析：审判工作量测算的展开模式以上有关审判工作量测算的逻辑反思，为其应然模式的构建提供了根本指引。在当前的数智司法时代，审判工作量的测算逻辑应以事后测算与实质测算为基点，对应的测算对象与测算方法也应分别围绕决策与参数而展开。至此，有两项必要的疑问便不由地产生，即此类决策对象应如何在测算中进行描述，以及相应的参数方法又应如何在测算中完成计算。事实上，该两则问题分别对应了测算中的定性与定量维度，其将决定审判工作量测算的应然模式之建构方向，故下文便将围绕二者展开针对性的解析。（一）测算对象：基于决策获取与决策释放尽管已知审判工作量的测算对象系决策，但对于该决策的描述并非易事。根据通说之定义，“决策”是指法官对事实问题所作的法律判断，故其类型无外乎四项：一是判决，即对实体性事实问题主动作出的生效法律判断；二是裁定，即对程序性事实问题主动作出的生效法律判断；三是调解，即对实体性或程序性事实问题被动作出的生效法律判断；四是会议报告，即对实体性或程序性事实问题主动作出的非生效法律判断。然而在审判工作量的测算问题上，若仅有以上类型化的解说便未免过于抽象，此四类决策究竟如何在审判工作中得到对应体现，则需要给出更进一步的具体阐释。但应该承认的是，法官的决策过程系高度主观的模糊范畴，如欲将其转化描述为可测算的客观对象，个中难度可想而知。据此，即有必要先追问此类决策的本质为何，而后方能考虑其对应的表象如何描述。从宏观层面而言，决策之本质乃是司法系统内的沟通。德国法律社会学巨擘卢曼对司法决策提供了精辟论述，其将决策界定为构成司法系统的最小单元，且决策之间可相互沟通连接。对此，可以形成两方面之理解：一是在司法系统内部，由于法官不能拒绝裁判，其只能围绕各项事实问题而连续不断地进行决策；同时，考虑到不同案件的审理与裁判须尽可能保持一致，法官作出的司法决策须建立在其他既有决策的基础上，由此便呈现出融贯性的特征。二是在司法系统外部，鉴于决策系对事实问题作出的法律判断，故其必须向当事人、律师或其他主体提供的事实开放，其本质乃是将外部的社会决策吸收至司法系统内部。由此可见，司法决策具有图1所示的“相互沟通”之性质，当下的决策不仅须以既往的内部决策或外部决策为前提，同时又必然面向未来可能产生的决策。故该理论给予审判工作量测算的启示便是，法官所为的任何决策均处于相交织的复杂关系结构中，相应的工作量对象也须被置于该关系中进行考察，而不可脱离其他相关工作而独立存在。从微观层面而言，决策之表象则是司法审判中的程序。鉴于司法决策所处的宏观关系，其既受到若干前决策之影响，又对若干后决策产生作用，故法官为决策所做的工作主要有二：首先是前决策之获取，即根据当前决策的需要而寻找相关在先决策，并吸收他人在决策中提供的判断信息；其次则是本决策之释放，即对当下的事实问题作出相应的判断信息，以便未来可能的后决策进行获取。事实上，无论是判决、裁定、调解抑或是会议报告，其下的两类决策工作均可与具体的审判程序一一对应：其中，决策获取工作以审判信息的收集为主，工作内容的核心在于收集与案件纠纷相关的事实与规范，即对应为审判程序下的“审”；同理，决策释放工作则代表审判信息的加工与整合，其工作重点乃是依据规范而对事实作出判断，即对应为审判程序下的“判”。就此意义论之，有关审判工作量测算对象的描述只需围绕该两类工作展开即可，以下予以备述之：其一，决策获取工作主要指向司法审理程序，用以表示一项决策之起始。根据前述关于司法系统的理论构造，法官的任何决策均须以他人所作的在先决策为支撑，而考虑到他人决策的来源相对多元，与之对应的决策获取工作即应涉及两项基本内容：一项是获取法院组织外部的决策，如庭前阅卷、庭前调查、开展调解与开庭审理等，其主要是将当事人或其他主体的诉讼主张视为一类非司法性的在先决策，并通过与相关主体的沟通而将此类决策引入司法场域，以便为法官的司法决策提供“事实依据”；另一项则是获取法院组织内部的决策，内容包括内网案例检索、合议定案、专业法官会议或审判委员会讨论等，其是将其他法官在本案或类案中的审判观点作为一类规范性的在先决策，特定法官通过阅读并参照该类观点的方式，可以为其当下的司法决策提供“规范依据”。对此需要说明的是，事实与规范在司法过程中应当处于并重之地位，故正如案件审理需要同时涵盖阅卷、庭审与合议等程序一般，一项决策也必然涉及至少两项决策获取工作。据此，当以上任何一项审理程序启动时，就可认为法官的决策活动已然开始，而对审判工作量对象的观测也须随之开始。其二，决策释放工作主要指向司法裁判程序，用以表示一项决策之终止。不同于决策获取工作的信息收集性质，法官决策释放工作的意义在于信息之加工与整合，进而通过特定载体形式将所作的决策转化为新的信息表达，并使他人在未来能够清晰知晓与理解其中之内容。可见，尽管一项决策内部可能会进行多次决策获取工作，但获取所得的一切决策信息最终均将汇合于一处，由此仅能作出唯一的决策释放工作。而根据决策对象本身的类型之不同，此类决策释放工作也就存在四类相应形态，即撰写判决书、撰写裁定书、制作调解文书，以及准备会议报告等。故与决策获取工作对应的是，决策释放工作的作出即代表特定决策的内容已全部完成，而此时便可终止该决策的审判工作量观测。在此意义上，审判工作量的测算对象即呈现出决策网络之结构。宏观层面的决策处于司法系统的复杂关系中，而微观层面的决策又由决策获取与决策释放工作构成，此即要求不同工作要素之间需要相互关联，从而方能自生自发地形成司法系统的庞大体系。对此，本文将各决策工作间的联系描绘为图2之结构，其中包含两类不同的参阅关系：一是在不同决策之间的实线关系，表示本决策获取工作对前决策释放工作的参阅，如法官阅卷时对当事人诉讼材料的审读便是一则典例；二是在同一决策内部的虚线关系，其代表决策释放工作对于决策获取工作的参阅，相应的示例如法官撰写判决书时需要援引其在阅卷过程中发现的某份诉讼材料。但需要说明的是，以上两类参阅关系的性质应有显著差异：其中，前一类不同决策间的参阅关系系“一对多”之参阅，即一项前决策的释放工作可能会影响多项后决策的获取工作，如一份诉讼材料既可能被甲案的判决决策中援引，也可能被同属系列案件的乙案判决所参考，甚至也可能不被任何的后决策所参阅；相反，后者同一决策内的参阅关系表现为“多对一”之联系，即围绕一项决策所作的一切获取工作只能指向一项释放工作，故法官在审理过程中查阅的所有诉讼材料最终均将体现于同一裁判文书中。也正是在该两类参阅关系的复杂作用下，法官的审判工作内容得到了不断延伸与扩张，最终形成相互勾连的决策网络谱系。（二）测算手段：基于时间参数与信息参数在厘清审判工作量的观测对象之后，便可开展关于计算手段的讨论。对象的可观测性或可描述性并不等于“可度量性”，前者仅表示对该对象规模的定性认识，而后者要求对对象规模可进行定量的运算。考虑到审判工作有决策获取与决策释放之分，两类工作在审判工作量观测层面的定性差异，必然会影响其在计算层面的定量手段。因此，对于审判工作量的具体计算手段的考察，也需要区分决策获取与决策释放两项工作，本文将其计算的实现方案归纳为以下三项步骤。第一步是在审判进行时，须进行两类决策工作的参数记录。如前所述，法官的决策工作呈现为司法系统下的网络结构，故而自然可以借助社会网络的图构造进行记录。其中，法官所作的一切决策工作均是图中的“节点”，而决策与决策之间的影响关系则是图中的“边”，由此可将决策工作相关参数对应地记载于其结构内部。但是，与决策工作相关的参数类型极为丰富，审判工作量测算时究竟需要记录何种参数尚不明确：一方面，面对不同类型与不同内容的审判参数，测算时不可能也无必要进行全方位的逐一计算；另一方面，倘若对同类工作采用不同的参数进行描述，则各参数之间也缺乏相互定量衡量的可能。故就审判工作量的测算手段而言，其须解决的首要问题便是工作量参数量纲的选择，即从描述司法决策工作的所有参数维度中选择最具概括性的一项，以此作为衡量工作量规模的合理标尺。在一般管理实践中，工作量参数量纲的选择方案大多有投入与产出的两则导向，即分别考察被管理者的工作付出或工作成果。故在具体审判管理场景下，管理者应充分考虑决策获取工作与决策释放工作的观测差异，并分别从投入性导向与产出性导向的角度开展细化描述。对于决策获取工作而言，其审判工作量可依时间要素进行计算。显而易见的是，决策获取工作具有投入性导向的特征：其中，法官决策获取的工作付出随着其工作的推进呈现逐渐递增之状态，如此不仅可以反映审判工作量逐步累计之客观规律，同时亦显现出较强的可计算性优势；反之，决策获取的工作成果乃是在一瞬间内得出的抽象性决策结论，其既无法在时间之流中进行感知与捕捉，也必然难以通过客观的数据进行有效描述。在此投入性意义下，法官完成决策获取工作的具体付出情况便决定了其工作量的投入规模，故其对应的量纲即需围绕法官的付出要素而展开。从总体层面而言，当法官在司法审判过程中需要获取他人之决策时，其往往采用阅读或聆听等被动接收的方式进行，而该过程中其付出的“成本”要素主要是时间和精力。之所以将决策获取工作的量纲设为时间而非精力，乃是出于两方面之考虑：一方面，时间较之精力更易被用于精确计算，前者系一类客观而具体的物理量纲，后者则无法摆脱抽象性与模糊性的弊端；另一方面，时间相较于精力也更具概括性优势，法官为特定工作耗费的精力将直接影响其工作用时的长短，即法官工作的时间规模可反映其精力投入之程度，但其工作的精力规模则不能代表耗费时间之多寡。更为重要的是，由于法官的决策获取工作往往是由其他法官或当事人等共同参与的集体行动，其相应的工作时间能够对他人公开且被他人观测，而法官在他人的观测下便很难进行恣意的策略性操作，如此亦能有效防止测算数据失真或异化现象的产生。因此，决策获取工作的时间参数乃是描述其工作量的合理量纲，法官在特定周期内的决策获取工作量总和，就应取决于其获取他人决策的实际时间之累积。对于决策释放工作而言，其审判工作量可依信息参数进行计算。与决策获取工作的性质导向有所不同，有关决策释放工作的描述不宜采用时间参数类的投入性指标：一来，司法裁判指向的决策释放工作一般须由多位法官分工完成，每位法官承担的工作部分未必都能被最终的整体裁判所吸纳，相应的工作时间投入也就很难通过准确数值加以反映；二来，当法官完成其承担的决策释放工作部分时，主要采取独立行动而非公开式的集体行动，比如其撰写裁判文书或准备会议报告的过程就不受他人之监督，由此便无法防止法官为追求工作量数值而进行的各类异化操作。可见，法官决策释放工作的特征导向必然具有产出性之意味，其工作量参数的计算量纲须以工作成果为依据，即围绕撰写的各类文书而展开。事实上，司法场景下的各类文书均是“信息”的载体，其旨在消除诉讼纠纷所引发的不确定性，故司法审判的决策释放均是借由信息的形式向外界表达。就此意义而言，决策释放的信息便与决策本身形成“一体两面”的关系：其中，决策本身是一项相对抽象且主观的对象，既难以用简单的低维数据进行直观描述，也难以在相互之间进行可计数的量化比较；同时，任何决策的向外表达必须借由信息的“外观”，即通过信息量的变化来体现某项决策的结论，而实践中承载司法信息的各类法律文书便自然成为决策释放工作量的参数来源。第二步是在审判完成后，须进行两类决策工作的参数清洗。经过上述步骤而获得审判工作量的基本参数后，应当对其进行必要的“有效化”筛选，以去除其中干扰工作量测算结果的噪声。具体而言，决策获取与决策释放工作参数的清洗须分别进行：一是对于决策获取工作而言，须从时间参数中筛选出“有效工作时长”。法官在决策获取工作的过程中并非持续不间断地获取决策，其中有效的决策获取时间往往呈现出离散的形态，也唯有此部分时间之累积方可真正表示法官的工作付出；相反，任何决策获取工作必然涉及一定比例的冗余时间，该部分时间主要描述了法官未开展实质性审判活动的“空转”操作，对其加以度量也就不具有工作量测算上的意义。具体而言，可以利用行为动态捕捉技术实现该参数的有效化操作：例如，在法官进行阅卷工作时，其记录的时间参数须剔除五分钟内未移动光标或眼动追踪异常的时长；又如在法官参加庭审时，对应的时间参数须剔除十分钟内未有任何一方发言的休庭时长。二是对于决策释放工作而言，须从信息参数中筛选出“有效文本字数”。如前所述，法官决策释放工作量的计算有赖于各类法律文书的信息参数，而法律文书的信息规模往往可以通过字数的形式加以体现，相应的文本字数似乎是表征其工作量的最直观指标；但是，由于决策释放工作是在获取他人在先决策的基础上所作之信息加工，一份法律文书内的字数并非全部来源于法官自身的信息输出，其中由他人决策信息贡献的字数自然不宜纳入审判工作量测算。因此，法官决策释放的有效工作量仅取决于其在法律文书中的独创性部分，而该部分可以借助前述决策网络中的参阅关系加以筛选，即比较本决策文本与其所参阅的前决策文本之间的相似度，而只有本决策文本不与前决策文本相重复部分的字数，才能作为有效字数计入法官决策释放的工作量。可以认为，进行此类参数清洗步骤的现实意义，便是为了避免法官空转系统或生凑文书字数等无用工作，从而进一步规制审判工作量测算中可能产生的“数据作弊”现象。第三步则是在考核开始时，须进行两类决策工作的参数统计。经由前述两项步骤的处理，审判工作量测算所需的两类参数体系可基本确定，本文将其归纳如表1所示。通常认为，一项工作量的测算结果需要采用单一指标进行统计与评价，倘若面对两项或多项工作量参数时，就需要采用等量折算或转化模型进行归并。但对于审判工作量的两项参数结果而言，其似乎不必进行此类归并：一方面，当前有关审判工作量的各类回归模型尚不准确，故不具有进行转化操作的可行性；另一方面，时间参数与信息参数分别代表决策获取与决策释放之工作量，实则反映了法官在司法审理与裁判环节下的不同功能，因而也没有必要进行统一之归并。相反，考虑到不同法官在决策获取与决策释放工作上均有侧重，其中势必会有一项指标相较于另一项更易实现，二者的工作情况并不能达到相等效的程度。在此意义上，如若将时间参数与信息参数进行转化，相对理性的法官就可能选择其中更有利于自身的工作，而该类做法又难免会引发违背司法目标的策略性选择。与其如此，不如直接承认两类参数之间的固有差异，将计算而得的审判有效时间与有效信息同等对待。故在得到审判工作量的测算结果之后，只需要将以上两项参数并列地置于管理者面前，以便管理者从不同维度进行相对立体的司法评价。重构：审判工作量测算的应然图景通过前述之反思与解构可知，理想的审判工作量测算可被归结为一类“决策—参数”模式。相较于当前司法审判管理的实践而言，此类应然意义上的测算模式显现出两方面的先进性：一是测算对象从“办案”过程转向“决策”过程，体现了“化整为零”的管理思想，其可以引导审判人员更为关注司法审判的实质；二是测算手段由“权重”算法转向“参数”算法，亦反映了“化繁为简”的技术优势，即只需要从时间和信息两项维度考察审判活动，便可以得到审判工作量的合理评判。当然，目前仅有厘清的理论模型尚不充分，若其无法被转化为具体的审判工作量测算实践，则仍然无法跳脱既有测算模式下的种种困境。为此，以下即有必要回应的问题便是，该模式如何在国内智慧法院的建设背景下得到实现，其至少须包含以下两方面考量：一是从模式可行性角度而言，智慧法院在测算审判工作量前应当建成必要的基础设施。得益于国内司法数智化发展的成果，各地各级法院的审判工作量管理已拥有一定的硬件与软件作为基础设施，相关智能应用也形成了如图3所示的体系架构：从静态角度观之，主流的审判工作量测算应用涉及了智慧办案与智慧管理两类系统，前者系法官进行审判工作的基本操作平台，后者则是管理者对法官审判工作进行观察与分析的专门平台，且其二者均共享同一组审判工作量数据作为底层资源；而从动态角度观之，由于审判工作量的测算过程须包括参数记录、清洗与统计三项步骤，对应的应用功能便设有智慧办案系统对底层数据资源的单向访问，以及智慧管理系统与底层数据资源之间的双向交互。当然，当前的基础设施建设大多依据“办案—权重”模式而设计，其未必可适应前述所构造的“决策—参数”模式，故有必要对其建设逻辑稍作调整。对于参数记录步骤而言，其须由智慧办案系统进行信息留痕并单向输出至数据库中，而目前相关基础设施中已建成相应功能，即无须进行过多的改造或添附。但对于参数清洗与参数统计步骤而言，眼下国内的智慧法院建设中尚未形成近似之成果，因而须加以着重完善：其中，参数清洗功能须细分决策获取工作与决策释放工作的数据清洗模块，前者可配合特定计时标准而实现有效时间的筛选，后者则是利用文本分析技术而完成有效信息的过滤；同时，参数统计功能应落实两项决策工作数据的分类计算，并通过必要的可视化交互设计，最终将经过记录与清洗的参数完整显示在智慧管理系统中。除此之外，各类信息系统之间也须建立基础设施的共享渠道，使得司法数据资源不仅可以覆盖同一法院的不同部门或不同庭室，甚至亦可实现跨法院、跨地域的交叉流动，如此方能在未来形成更为统一且透明的审判管理体制。二是从模式合理性角度而言，智慧法院在测算审判工作量时也应保障法官的智识隐私。如前所述，审判工作量测算的“决策—参数”模式须有赖于数智技术之赋能，其运行前提乃是对法官审判工作中的行为数据进行全程留痕，从而方能进行相应工作量的数值化分析与统计。但应指出的是，全程留痕式的管理活动往往需要以牺牲人员隐私为代价，倘若对法官审判工作采取事无巨细的监听或监控，则极可能限制了法官在智识创造中的自由度，甚至造成其自身职业尊荣感的贬损，如此反而不利于审判工作的整体质量与效率。就该意义而言，以上审判工作量测算模式即有福柯所称的“全景敞视”特征，其有必要在良性的审判管理与过度的隐私监控之间寻求平衡。不难理解，政府在公共道路上适当安装摄像监控可以促进公民尊法守法，但若是在所有公民的家中均安装摄像监控，则势必会面临公民人格尊严与隐私的挑战；同理，在对法官进行审判工作量测算时，适当地采集数据并加以合理的管理措施必然有助于司法目标，但过度地采集数据或选用不当的管理机制反将背离司法目标。据此，“决策—参数”模式下的审判工作量测算只宜采用有限的全程留痕，其至少须关注两方面的具体要求：一者，留痕的内容需以测算的必要性为限度，智慧法院系统记录的审判工作参数应满足最低限度的公开性，两类决策工作的时间参数与信息参数须来源于法官的集体行动或撰写的公开文书，而不可记录法官在未开展实质工作前的个人时间或是文书未成文前的草稿信息；二者，留痕的形式须以不干涉审判工作为原则，即不宜使法官产生被监控的反感心理，故记录参数时总体上须保持被动且静默的状态，不得采用“霸屏计时”或“弹窗提醒”等显著手段。如此一来，全程留痕的敞视环境不仅可以促进法官恪守规约，同时亦能允许法官根据实际需求进行适度的创造性工作，使审判工作量测算的技术要求与价值导向保持一致。而在审判工作量测算模式的延长线上，智慧法院亦须进一步思考相应测算结果的运用问题。显而易见的是，审判工作量测算本非是司法管理的终点，其测算本身之意义往往在于测算后的结果运用，即对形成的审判工作量数值进行宏观分析，以此服务于法院整体的绩效管理。具体而言，此类审判工作量测算结果的应用场景无外乎三项层次，具体包括法官个体的评价、法庭团队的资源配置，以及法院组织的发展管理。对此，有必要加以追问的一项关键议题便是，如何进行结果运用才可实现此类司法审判管理的目标。从表面上观之，该问题仅是一项管理学领域内的常规论题，只需要按照一般管理意义上的经验展开即可，而无须法学理论或法律实践过多考虑；但是，鉴于此类结果之运用会对审判过程形成一定导向，其就必须符合司法规律的要求。因此，为了避免本文前述之异化现象再次发生，其工作量的测算结果运用应围绕以下三方面作出针对性设计：首先是在法官个体评价层面，须依据测算结果而设置两极引导标准。前已述及，审判工作量的测算结果可按时间参数与信息参数进行分类统计，因而可能产生法官在两项工作上表现不均衡的情况，即部分法官的决策获取工作量明显偏多、决策释放工作量明显偏少，而另有部分法官的情况可能恰然相反。事实上，此类不均衡状态乃是司法场景下的合理现象，其无法要求所有法官均能达到决策获取与决策释放的绝对平衡；相反，该不均衡状态正是反映法官在不同审判功能上的侧重，故可依此将法官划分为审理为主型、裁判为主型与审判综合型三类，而其审判工作量的评价标准也须被区别对待。在此基础上，无论是对何类法官的审判工作量进行评价，其评价标准均须遵循两项原则：其一是设置单位时间内需达到的审判工作量下限，审判工作量测算的初衷系评估法官在司法过程的实质性投入与产出，此类下限可以敦促法官尽可能多而细致地关注审判内容，从而达到司法公平层面的要求；其二是须设置单一案件内可达到的审判工作量上限，其主要是为了避免法官在特定案件中作出过多且不必要的决策，从而褫夺了后续其他案件的司法资源，此即可被理解为一类效率层面的要求。至于该两项标准的具体指标如何设置，其或可由既往之经验数据科学测算而得，也可由司法管理者进行强制目标的设置，总之皆应体现对法官工作目标的规范性引导。其次是在法庭团队配置层面，须依据测算结果而形成人员组合策略。当前司法场景下最为紧张的资源自然是审判人员之资源，各地各级法院均致力于讨论审判团队的人员配置方案，以明确特定案件究竟需要多少法官参与审理。尽管如前所述，案件的事实特征或复杂程度并不能决定办案人员的实际工作量，但并不妨碍其决定案件需要何种工作量的办案人员。可以认为，审判团队的人员配置系一类预估行为，其既是提供司法审判效率的必要性目标，当前也有案件智能化“繁简分流”的可行性实践。故在得出不同法官的审判工作量结果之前提下，可以依据以下步骤而对未来待判案件的审理团队进行配置：其一，须依据案件的复杂程度厘清审判性质，充分考虑实体层面的案由要素与程序层面的诉讼特征，从总体上将待判案件划分为可速裁性与非速裁性两类；其二，须依据审判性质设置法庭团队的目标，比如符合速裁程序要求的团队应讲求效率之目标，而针对非速裁性案件的团队就应以审判的细致性为主。在此基础上，依据该团队的目标决定资源配置，综合考虑以上不同目标对于决策获取与决策释放工作的要求侧重，进而合理设置审理为主型、裁判为主型与审判综合型等三类法官的具体人数，以期形成角色优势互补的最优团队组合方案。最后是在法院组织发展层面，须依据测算结果而完善人员激励机制。考虑到当前法院内部的科层化结构，若欲提升法官审判工作的积极性并保障司法体系的发展性，就理应完善相应的组织激励措施。既有研究业已表明，审判工作量的测算结果反映了组织整体的绩效导向，其可作为组织激励措施的设置依据。故对于法院组织的管理问题而言，其亦可围绕审判工作量而设置两方面之具体激励：其一是工作激励，即根据审判工作量而扩大法官的工作内容与丰富度。考虑到司法审判的程式化效应较为明显，通过扩大法官的岗位工作范围或调整工作内容的方式，或能有效消除其因从事单调工作而产生的枯燥与厌倦情绪。对此，可以依据法官在审判工作量上的侧重而确定其工作激励的范围，比如，擅长决策获取暨审理工作的法官可以尝试撰写笔录报告与司法文书等裁判型工作，而擅长决策释放暨裁判工作的法官可探索开展开庭与调解等审理型工作。其二是成果激励，即根据审判工作量而优化工作成果设置的频次与梯度。当前有关审判工作成果的档次区间设置较宽，特定法官只有经过较长工作年限而达到较大规模的工作量时，才可实现工作晋升或是获取相应工作奖励，此即是其对自身职业发展持消极态度的原因之一。有鉴于斯，不妨对审判工作成果的设置梯度作出更为密集的调整，并将成果分布分散在各个梯度之上，使得具有突出能力的法官只要达到较小工作量，就可以获得一定成果嘉奖而形成持续性激励；同时，亦可适当增加审判工作成果的激励形式，包括但不限于福利激励、荣誉激励与个人激励等。如此，法官便可以对自身的职业规划抱有较大的发展冀望，从而更为积极地投身于司法审判工作之中。结语作为智慧法院建设的合理预期，审判工作量的测算模式应是数智技术与司法价值的协调性产物。在审判管理领域的一般认知中，发达的数智技术具有辅助审判工作量测算之优势，其乃是促进司法价值实现的有力工具；然当前既有的种种困境业已证明，如若缺乏妥当的测算模式作为支撑，不仅技术本身难以达到理想的应用效果，同时也将造成价值导向的无端异化。因此，本文之论述即意在揭示测算模式对于技术与价值的协调路径：一方面，唯有良好的技术条件才能催生良好的测算模式，技术为审判工作量测算提供了必要的基础设施，其为直接决定测算模式的可行性前提；另一方面，也唯有良好的测算模式才能实现良好的司法价值，故价值乃是审判工作量测算结果的应用目的，系影响测算模式运行的合理性依归。可以预见，未来的社会必将经历更为优越的技术环境，笔者构造的“决策—参数”模式必有无法适应司法实践的一日，而相应的司法实践也必将产生全新的审判工作量测算需求。但是，无论彼时之测算需求如何演化，司法管理者皆不宜将技术径直引入审判领域；相反，管理者的目光应在技术与价值之间流转顾盼，只有在形成相对可行且合理的管理模式后，方能将其转化为具体的实践应用。事实上，此番逻辑正彰显了科技哲学的中坚法则——技术理性与价值理性终究是人之理性。中《中国法律评论》基

丁宇翔北京金融法院三级高级法官社会分工的精细化、资本市场发展、金融工具创新以及科技赋能金融，整体上提高了证券产品运作的认识壁垒。于是，证券司法中借助专业资源解决专门性问题越来越被重视。证券司法中专业资源运用的典型场景有，诉前的专业调解和评估、专家作为人民陪审员参加合议庭、前置程序取消后证券虚假陈述行为的认定、当事人申请专家辅助人出庭陈述、跨境证券案件中的外国法查明、精算理念之下证券投资者的损失测算以及证券纠纷中就特定问题组织的专家听证等。专业资源的运用过程中应坚持必要性、能力胜任和独立发表意见的原则。在具体实践中，应从诉前专业资源工作成果的承继、专业资源的运用程序、法官介入专业资源的限度、专业资源的保障机制、责任机制等方面进行规范和优化。本文首发于《中国法律评论》2023年第5期专论栏目（第34-48页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、证券司法认定活动的专业化趋势（一）社会分工的精细化加速了司法活动中真相发现的专业化（二）资本市场发展加深了经济社会的复杂程度，需要专业化的观察和思考（三）金融创新增加了厘清证券产品架构的难度（四）科技赋能金融提高了证券产品运作的认识壁垒三、证券司法中专业资源运用的典型场景（一）诉讼前的专业调解和评估（二）专家作为人民陪审员进入合议庭（三）当事人申请专家辅助人出庭（四）跨境证券案件中借助专业资源进行外国法查明（五）前置程序取消后借助专业资源认定虚假陈述行为（六）精算理念下借助专业资源确定证券投资损失（七）就特定问题组织的专家听证四、专业资源运用的原则（一）必要性原则（二）能力胜任原则（三）独立发表意见原则五、专业资源助力证券司法的规范进路（一）诉前专业资源工作成果的承继（二）诉中专业资源运用程序的优化（三）法官介入专业资源的限度（四）专业资源运用的保障机制（五）专业资源运用中的责任承担六、结语问题的提出证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定。这里需要认定的事实至少包括两个方面：一是被提交司法解决的证券纠纷，本身是什么样的权利义务结构和交易图景，这是纠纷解决中需要认定的背景事实。比如，案涉证券纠纷发生在哪些主体之间，是发生在有合同关系的主体之间（承销、评级服务、上市保荐、交易代理等），还是没有合同关系的主体之间（二级市场的证券欺诈等）；案涉证券产品是投资于下一级资产管理产品的上一级资产管理产品，还是被上一级资产管理产品投资的下一级资产管理产品等。二是原告通过证券司法提出诉讼请求所依据的重要事实，这是原告诉讼请求能够得到支持的基础，也是证券司法中需要认定的要件事实，原告必须且仅须对此进行证明。比如，质押式证券回购中，当事人提出请求偿还证券融资本金、期内利息、逾期利息所依据的合同、违约行为、具体金额事实；证券欺诈当事人提出请求赔偿投资损失所依据的欺诈行为、因果关系、损失金额事实等。上述事实或专门问题的认定，既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。就当事人而言，为了更好地举证证明相关事实，除了自己审慎务实的努力之外，往往会求助金融领域的咨询评估机构提供专业意见，甚至会聘请有专门知识的人出庭对专门问题进行解释说明。就裁判者而言，则会首先拓展审判组织中的专业智慧力量，吸收金融、会计等领域的专家陪审员进入合议庭，同时也会挖掘外部的智慧力量，通过司法鉴定、评估或咨询，强化事实认定的精准性。上述当事人和裁判者两端的诉讼活动有一个共同点就是，引入专业资源服务证券司法中的专门问题解决。这里的专业资源特指证券司法中为解决专门性问题而借助的其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果，其表现形式包括但不限于：专家借助专业知识和技能开展的纠纷解决工作、专家的口头或书面陈述、专家在法庭上口头或书面答复、专业机构报告或咨询意见、专业机构工作人员法庭上口头或书面答复等。本文的问题意识即滥觞于上述专业资源引入证券司法活动。本文的核心关切是：证券司法活动中引入并运用专业资源的必要性是什么；证券司法活动枝节繁杂、场景多元，常识告诉我们并非所有证券司法活动都需要借助专业资源，既如此，则专业资源引入证券司法活动存在于哪些典型的场景；上文的分析表明，证券司法活动中引入专业资源在当事人端和裁判者端都会发生，那么二者的逻辑是否相同，是否需要有统一的原则要求；在专业资源引入证券司法活动的具体实践中，相关的运用规则是否存在完善空间，如有，应当如何完善。特别要指出的是，尽管仲裁有时可能会被认为属于司法活动，但本文探讨的是，在通过人民法院展开的证券司法活动中专业资源的运用问题，与仲裁活动无涉。证券司法认定活动的专业化趋势（一）社会分工的精细化加速了司法活动中真相发现的专业化按照涂尔干在其传世经典《社会分工论》中阐述的观点，人类社会从“机械团结”（mechanical

编者按作为资本市场的“根本大法”，新证券法实施三年多以来，为“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”提供了有力法治保障，使资本市场市场化、法治化水平显著提高，支持和保障了各项改革的顺利开展。聚焦证券法领域，中法评本期专论栏目文章，就证券法律制度与司法实践中的两个重要问题进行研讨。2019年证券法修订后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，而后在2023年2月17日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，注册制推广到全市场和各类公开发行股票行为，全面注册制正式落地。这在中国资本市场改革发展进程中具有里程碑意义。华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生周学文和华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧撰文《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》,结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。文章于组织法层面，首先阐述交易所在“全面注册制”背景下承担股票发行与上市一体审核职能的来龙去脉，并揭示其法源依据，明确交易所与证监会在发行审核职能上形成的组织法关系；其次，于行为法层面，运用证券法、行政法原理分析和论证交易所发行上市审核行为的法律性质；最后，于救济法层面，探析发行人针对交易所审核行为可寻求的救济途径问题，尤其是启动行政诉讼的适配性问题。证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定，这既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。当事人和裁判者都可引入专业资源，借助其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果来服务证券司法中的专门问题解决。北京金融法院三级高级法官丁宇翔撰文《证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路》，着眼于专业资源在证券司法活动中的引入，就证券司法活动中引入专业资源的必要性、证券司法中专业资源运用的典型场景、专业资源运用的原则、如何完善专业资源引入证券司法活动的具体实践等问题进行了深入探讨。周学文华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生郑彧华东政法大学国际金融法律学院教授“全面注册制”下的证券发行监管制度尽管采用了“发行与上市一体化”的审核体制，但“发行审核”与“上市审核”仍应存在泾渭分明的不同内涵，理应针对不同类型的权利赋予发行人不同的法律救济途径。在现有合二为一的审核框架下，“发行审核”是交易所依据证监会的行政授权而实施的发行注册程序的前阶段行为，须与证监会的发行注册共同构成“多阶段行政行为”，并由证监会作为发行许可的行政责任主体。“上市审核”是交易所基于市场效率和交易成本考量对上市资源作出的“择优选择”，其在理论上是交易所这种自律管理组织对于上市条件是否满足的价值判断，交易所应作为自律管理的契约责任主体。由此，即使在发行与上市合二为一的体制下，交易所终止发行审核的决定仍具有行政可诉性，并应由作为许可机关的证监会向发行人承担行政责任；相反，终止上市审核的决定则是交易所行使契约选择权的结果而非行政行为，不应具有行政可诉性。本文原题为《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》，首发于《中国法律评论》2023年第5期专论栏目（第20-33页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的组织法意涵（一）“全面注册制”下对交易所职能的重新赋权（二）“全面注册制”下对交易所监管的扩权（三）交易所发行审核权限的法源基础与组织法构造三、“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的行为法本源（一）“全面注册制”下交易所发行审核与上市审核的法源二元性（二）“全面注册制”下交易所发行审核的行为定位：多阶段行政行为的构成单元（三）“全面注册制”下交易所上市审核的权限来源：自律管理的应有之义（四）“全面注册制”下交易所发行上市审核决定一体性的逻辑局限四、“发行上市一体化”下交易所发行上市审核决定的权利救济（一）终止发行审核的行政可诉性：针对监管机关的行政诉讼救济（二）终止上市审核不具有行政可诉性：仅适用交易所的内部自律救济（三）终止发行与上市一体化决定下的救济困境及其化解五、结论问题的提出以2013年党的十八届三中全会首次提出的“推进股票发行注册制改革”为起点，历经多年的理论研究和试点探索，2019年12月28日修订通过的新证券法终于明确了证券公开发行的“注册制”要求。新证券法颁布后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，并在2023年2月17日迎来股票发行的“全面注册制”。在制度目标上，新证券法所确立的证券发行注册制与境外市场并无二致，即在发行人充分履行信息披露义务的基础上，赋予市场以更大的选择权和决定权，充分发挥市场机制在资源配置中的基础作用。但有别于域外经验的是，我国股票注册制改革于科创板试点伊始便采用了独具中国特色的“发行与上市一体化”的审核体制，即证券交易所在受理上市申请的同时，负责审核发行人提交的公开发行申请文件，在其审核认定发行人符合发行上市条件及信息披露要求后，再将发行人招股说明书等注册材料报送至中国证监会（以下简称“证监会”），由后者依据法定程序负责完成公开发行申请的注册。不难发现，我国注册制模式的最大创新就在于由交易所承担起发行与上市的一体审核职能。但围绕此等“新兴”职能，尚有诸多基本问题有待从学理上加以解释和澄清。比如，交易所取得发行审核权限与上市审核权限的各自规范基础是否具有同质性？交易所与作为法定注册机关的证监会在发行审核权限的分配上构成了何种法律关系？由此进一步产生的问题是：目前交易所合并实施的发行与上市审核行为的法律性质又应为何？此种一体化的审核是交易所作为自律管理组织的自律管理行为，还是一种负担有公共管理职能的类似于政府机构的行政监管行为？对这些问题的回答将直接关系到：发行人对于交易所的一体化审核结果（主要是否定性审核结论）是否具有救济权利？具有什么样的救济权利？又应如何行使此等救济权利？针对以上列示的部分问题，学界虽也曾有少许回应，但对于其中的某些具体议题，目前仍未达成共识。并且，尽管相关研究均不同程度地认定交易所的审核权限具有公共管理属性，却鲜有研究能够从行政法的视角切入对之进行深入探讨。故而，本文拟结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。本文的结构安排为：于组织法层面，首先阐述交易所在“全面注册制”背景下承担股票发行与上市一体审核职能的来龙去脉，并揭示其法源依据，明确交易所与证监会在发行审核职能上形成的组织法关系。在此基础上，于行为法层面，运用证券法、行政法原理分析和论证交易所发行上市审核行为的法律性质。最后，于救济法层面，探析发行人针对交易所审核行为可寻求的救济途径问题，尤其是启动行政诉讼的适配性问题。“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的组织法意涵“全面注册制”的推行，不仅重新厘定了行政权力与市场权利之间的边界，还在组织法层面重新配置了证监会与交易所在发行与上市监管方面的各自权限，主要体现为对交易所审核职能的赋权与扩权。（一）“全面注册制”下对交易所职能的重新赋权实行“全面注册制”带来了交易所监管职能转变，其首要表现就是赋予交易所以名副其实的上市审核权。事实上，在注册制改革以前的较长时期内，交易所一直保有上市审核权。但受制于核准制下的发行监管实践，该等权限的运行实效并不彰显。2005年《证券法》在修订时通过其第48条将先前归属于证监会的股票上市交易核准权授权给交易所行使，体现为交易所审核同意发行人向其提出的上市申请，并由双方签订上市协议。至此，上市行为的私法属性在规范层面得以显现，上市审核由此被纳入交易所实行自律管理的职能范围。然而，在原先核准制的现实图景中，证券上市除须满足信息披露要求外，尚须符合一系列实质性的发行条件，并经证监会的核准后（本质上涉及原先备受市场诟病的对于发行人的投资价值判断）才能进入下一步的上市申请流程。在核准制的制度设计下，面对投资价值已经行政力量“背书”的发行人，加之实践中发行审核通过往往包含着上市安排的“特定动作”，这使得根据法律授权而拥有上市审核权的交易所在实践中并没有真正意义上的上市决定权，因为发行人一旦获得证监会的发行核准批复，也就代表着其几乎将毫无困难地取得交易所的上市同意批准（除非出现个案举报或者会后事项核查要求等例外情形），这就形成了发行人取得证监会发行批文即等于同时获准上市的现实局面。可见，尽管当时的《证券法》已明确交易所的上市审核权，但这一权限实际上几乎为证监会的发行核准权所覆盖，致使这种法定的上市审核权长期处于“静默”的状态。然而，随着科创板、创业板注册制的试行以及2019年《证券法》的再次修订，交易所的上市审核权在“全面注册制”的改革背景下亦被重新激活。在现有的注册制改革思路下，发行监管的重心转向至对于发行人信息披露真实、准确和完整的要求。在“放管服”的市场化改革总体背景下，先前诸多实质性的发行条件被更为宽松、更侧重合规性的发行条件所取代。此等改革的根本初衷还是在于使证监会在发行监管端回归市场公平秩序维持者的监管本位，将对证券投资价值的判断权交还于市场，为交易所在上市环节选择上市企业留出更多的选择空间。同时，为契合发行条件客观化的趋向，2019年《证券法》的修订还取消了关于发行人申请上市的法定条件要求，转而授权交易所在上市规则中自行设定上市条件。因此，在现有的“全面注册制”改革框架下，理论上交易所有权根据其自主设定的标准、条件来审核发行人提出的上市申请，其原本掩映在发行核准权之下的上市审核权由此获得实质性的独立，以此凸显交易所作为市场组织者、一线监管者的改革定位。正是在此意义上，可以说全面注册制下的交易所上市审核经历了从“失权”到“赋权”的根本转变。（二）“全面注册制”下对交易所监管的扩权除激活交易所的上市审核权以外，“全面注册制”的推行对交易所产生的另一变化在于进一步扩张了其审核功能，直接体现为交易所还取得了原本应由证券监管机关行使的股票发行审核权。伴随着交易所在审核阶段履行发行与上市的双重审核职能，全面注册制下新的发行与上市合一体制也由此形成。不同于交易所直接依照法律规定而行使的上市审核权，交易所发行审核权的确立经历了逐步树立并全面推广的过程。由交易所履行发行审核职责的安排最早可追溯至2015年提请全国人大常委会一读审议的《证券法》修订草案，但直到2018年设立科创板并试点注册制时方才得以实践。2019年修订后的《证券法》对此等实践探索予以认可，并明确交易所等法定注册机关以外的主体可以承担发行审核的职能。2023年2月，依据党中央、国务院批准的《全面实行股票发行注册制总体实施方案》（以下简称《实施方案》），证监会发布了包括《首次公开发行股票注册管理办法》（以下简称《首发办法》）在内的“全面注册制”主要制度规则。至此，交易所负责一线审核、证监会负责后端注册的“注册制”中国模式得以在沪深京各交易所全面实行，发行审核就此正式成为交易所承担的一项常态化职能。事实上，上述扩权所带来的首要制度性影响即是重构了以交易所为中心的新的“发行与上市合二为一”体制。按照《首发办法》的相关规定，交易所在受理发行人的注册申请文件后，将在同一审核程序内对发行人同步展开发行上市审核，并合并出具审核意见。只有经交易所审核认为发行人符合发行条件、上市条件及信息披露要求后，发行人的公开发行申请材料才有机会被呈交给证监会完成最终的发行注册（但从注册程序规则的安排上看，除特定情形外，证监会原则上不应轻易否定交易所出具的发行人通过发行审核的意见）。换句话说，现有的制度安排是在交易所原有的上市审核职能的基础上，接入了原本应由证监会承担的发行审核职责，并且继续沿袭了过往有发行必有上市的合二为一体制。此时，需要特别注意的是，发行人通过交易所的上市审核将会构成交易所向证监会报送公开发行注册文件的先决条件（即所谓“上市审”吸收“注册审”），由此便倒转了过往核准制下那种证监会依托发行核准权覆盖交易所上市审核权的格局，在交易所的新审核权框架内形成了上市审核权覆盖发行审核权的新的发行与上市合一体制。从顶层设计的初衷来看，由交易所同时负担发行与上市审核职责，保持后续对上市公司的持续性监管，从而有助于保持监管思路、标准的前后一致性和协调性，促进市场的平稳运行，提高发行注册的效率，降低行政干预市场的程度，有助于巩固乃至提升交易所作为市场一线组织者和交易秩序维护者之监管地位。（三）交易所发行审核权限的法源基础与组织法构造但是，面对交易所新取得的发行审核职能，仍有待追问的是：交易所何以成为承担发行审核职能的主体？其与证监会之间在发行审核权限的分配上形成何种组织法关系？其具体的组织法效果又为何？从现行规范上看，交易所承担发行审核职能系上位法的连续向下授权，并最终授权证监会进行指定的结果。如前所述，《证券法》第21条第2款为证券监督管理机关之外的其他主体履行发行审核职能提供了制度空间，但该条款本身并未直接授予交易所等主体以审核权限，而是限定了“国务院的规定”这一授权条件，以便国务院在监管实践中有针对性地确定和调整审核主体，适应不同证券种类的实际情况。事实上，在现有公开可以检索的法律规范范围内，涉及全面注册制授权的国务院规范性文件仅有《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》（国办发〔2020〕5号，以下简称《通知》）。《通知》规定由证监会指定的交易所等机构受理、审核发行申请，并要求证监会制定发布注册制的具体管理办法。遵照《通知》的安排，证监会于2023年2月颁布《首发办法》等配套规则，以部门规章的形式再次确认了交易所承担发行审核的职责。由上可见，获得《证券法》立法授权的国务院是以《通知》（从某种意义上其实还包括了属于内部审批流程的《实施方案》的批复）的形式授权证监会来指定审核主体。因此，就组织法的关系而言，交易所是在证监会的指定下履行发行审核职能，进言之，该项职能来自于作为行政机关的证监会的行政授权。尽管现行法并未明确证监会应以何种形式“指定”交易所成为发行审核主体，但从原理上讲，由于发行仍是属于独立的融资环节，而非交易环节，因此交易所有权审核上市申请不代表其天然获得对发行申请的审核权力，发行审核的基本权限仍属于监管机关的行政职权范围。因而，若要由交易所负担起发行审核的职责，其必须获得依法承担发行审核职能的行政机构的授权。据此，结合证监会已在部门规章中规定由交易所审核发行申请的事实，“指定”一词只能解释为一项证监会对交易所的行政授权，交易所据此可以自身名义履行发行审核职责。由此又可推导出一项基本结论：在全面注册制下，证监会之所以有权监督交易所的发行审核行为，其基础不是证监会在《证券法》项下对交易所一般业务活动的监管权，而是作为法定权力的转授权者对于行使权力的被授权者的监督与制约，以确保后者对该等权限的行使能够始终符合授权的目的和范围。此外，需要强调的是，虽然在理论上可以解释为监管机关采用行政委托的形式将发行审核工作分配给交易所，但考虑到全面注册制改革的根本目的在于减少行政管制，将选择权还给市场，而在委托关系中监管机关仍可控制和支配发行审核工作的具体展开，交易所不能完全独立地出具审核结论，因而若以行政委托的关系来建构和解释证监会和交易所之间在发行审核上所形成的组织法关系，将会有悖于当前注册制模式的设计初衷和《首发办法》的立法结构，也不是本文所主张的基本观点。“发行与上市一体化”模式下交易所审核权限的行为法本源由交易所统一行使发行上市审核权限，将产生较为特殊的客观事实状态，即交易所在同一审核程序内同步履行发行和上市两种审核职能，最终也只呈现一份肯定性或是否定性的审核意见。虽然该等设计有其制度考量的合理性，但也会给行为法层面的认知带来困惑：交易所发行、上市审核行为的法律性质为何？二者的底层逻辑是否具有同一性？对此，有必要区分发行审核行为与上市审核行为，分别加以检视。（一）“全面注册制”下交易所发行审核与上市审核的法源二元性交易所发行审核与上市审核的可分性不仅体现在二者分别属于《证券法》的“证券发行”（第二章）与“证券交易”（第三章）这两个不同行为性质的立法规制设计，还可体现在二者不同的权力来源与设计结构上（见表1）。首先，交易所的发行审核权来自证监会的行政授权，而上市审核权则来自法律的直接规定，因而这两种权限的组织法构造不相一致，应予区别对待。其次，在发行审核的标准上，《证券法》设定并经由证监会行政规章进一步细化的发行条件与信息披露要求是交易所展开发行审核的基准；而在上市审核的标准上，交易所作为自律管理组织所制订的上市规则中的上市条件则是上市审核应当遵从的对照条件。再次，从发行审核标准和上市审核标准的性质上看，发行审核标准具有法律强制性的“硬法”特点，而上市审核标准则具有契约约定性的“软法”特点。由此，从现有全面注册制改革的发行条件和上市条件的设计结构上看，注册制下的发行条件试图淡化原来饱受市场批评的价值判断标准，而改为一种更为客观的合法性标准（比如将原来的“具有持续盈利能力”改为“具有持续经营能力”），而上市条件除保留一些客观指标外，仍须就发行人的不同条件设计特殊的“价值筛选”标准（最为典型的就是板块定位和市值要求）。前述的诸多不同决定了发行审核与上市审核在逻辑上的应然可分。资料来源：《首次公开发行股票注册管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的相关规定。另外，前述交易所上市规则对上市条件的设定还包括：（1）为红筹企业股票或存托凭证的上市设定市值及财务指标标准；（2）为具有表决权差异安排的发行人设定专门的市值及财务指标标准。①需作说明的是，表格中的“符合板块定位”是一项未被明确归类为发行条件或上市条件的审核事项。“板块”是交易所根据证券品种、行业特点、公司规模等因素而划分的不同市场层次，本质上是其作为市场组织者的商业安排，故发行人是否符合板块定位在理论上属于交易所的上市审核内容。但在我国全面注册制改革的制度中，“符合板块定位”被作为“申请首次公开发行并上市”的基本条件（《首次公开发行股票注册管理办法》第3条第1款规定：“发行人申请首次公开发行股票并上市，应当符合相关板块定位。”）并没有将“板块定位”单列为公开发行或者上市申请的条件，但考虑到证监会单独将“国家产业政策”和“板块定位”作为监管部门同步关注事项的要求而言，将板块定位视为一项与上市条件重合的发行条件也不为过。②当然还有北交所与新三板服务对“专精特新”中小企业的定位。尽管发行和上市存在逻辑和价值功能上的可分性，但现实的问题在于上述可分性如何在发行与上市审核一体化的程序设计中得以区分和显示？因为从要件形式上看，现有的审核规则均要求发行人的保荐人和律师事务所等中介机构在其撰写的发行保荐书、上市保荐书、法律意见书等文件中，分别对发行人是否符合发行条件和上市条件发表明确意见。理论上交易所在审核过程中也应当针对中介机构的这些意见进行区分审查，并分别给出关于发行条件和上市条件是否满足的判断结论，进而再按照相关法律的规定明确当事人应有的救济途径，为其权利救济提供能够符合相应权力（利）特点的法律保护方式。但遗憾的是，在现有的全面注册制审核机制设计中，交易所事实上只在同一审核程序中展开“串联式”的审核，进而不管是围绕发行条件还是上市条件都只得到“符合发行条件、上市条件和信息披露要求”或者“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的一体性结论。虽然对于“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的结论，交易所还会进一步通过发布“终止发行上市审核决定”这一形式公开否定性结论的理由（比如在全面注册制下沪市主板首家上会被否的鼎镁新材料科技股份有限公司，上市审核委员会否决的依据就是援引《首发办法》第11条有关“发行条件”的要求；而在全面注册制下深市创业板首家上会被否的上海文依电气股份有限公司，上市审核委员会否决的依据则援引的是《首发办法》第3条有关“板块定位”的要求）；但是对于作为被否决上市申请的发行人而言，如果是因为“发行条件的不满足”而被否决“发行并上市”的申请，也就意味着交易所不仅仅是在履行“发行审核”的职能，而且还在事实上行使着“行政许可”的决定者角色（发行注册在现行制度下仍属行政许可的范畴）。（二）“全面注册制”下交易所发行审核的行为定位：多阶段行政行为的构成单元发行审核是一个过程性而非结果性的概念，是由审核问询、在特定情形下中止审核程序、向证监会报送审核意见等一系列审核行为所构成的整体。如前所述，由于交易所履行发行审核职能的直接依据是证监会的行政授权，因此可以概括性地将这些行为视为一类广义上的行政行为（行政主体依职权实施的行为）。不过，由于现行的发行注册程序存在交易所审核和证监会注册这两个发行人取得发行注册的必经步骤，由此在事实上就“公开发行注册”这一行政许可程序而言，存在分别由证监会和交易所这两个监管主体履行不同阶段职责的事实，进而在行政法学上产生了此等程序是“多阶段行政行为”还是“多阶段行政程序”的类型归属问题。虽然“多阶段行政行为”和“多阶段行政程序”均包含其他行政机关的参与行为，但在救济方面却多存在差异：多阶段行政行为在本质上是由“前阶段参与行为”与“后阶段决定行为”所共同组成的一个行政行为，但其他行政机关的参与行为不具有独立性，相对人原则上仅能针对最终决定机关的行为提起诉讼；而多阶段行政程序实为复数行政行为，其他行政机关的参与行为亦具独立性，即每一个行为均为狭义的行政行为，相对人可分别对之提起行政诉讼。因此只有多阶段行政程序才涉及所谓“违法性继承”问题。故而，此处须做进一步讨论的是：现有的交易所发行审核在整体上可否构成一个相对独立于证监会发行注册的行政行为？进而言之，交易所认定发行人符合发行条件并报送证监会参与注册程序的“审核意见”，其是否系一种狭义的行政行为（即一种行政主体根据法律的规定在个案中以自身名义单方对外作出的具有法律后果的行为）？对此问题，就概念要素而言，审核意见在形式上符合狭义行政行为的权力性、单方性、具体性、外部性等要素，但其能否构成狭义行政行为，关键还须考察其是否符合此等行为所应具备的规制属性，即是否包含旨在发生某种法律后果的意思表示，亦即是否确认相对人在个案中所享有的权利、承担的义务，或对特定权利义务关系进行设定、变更或是解除。对照这一要素，从行政行为的内容上看，尽管审核意见包含有交易所对于发行人符合发行条件、信息披露要求的认定，但此等认定尚未给予发行人一种带有清晰权利义务指向的、具有确定性的法律地位，因为发行人最终能否获准发行，在法律程序上仍须取决于证监会是否签发核准注册文件。因此，交易所的审核意见因缺少确定的针对发行人权利义务的最终法律后果，并不符合狭义行政行为的规制属性要求，并非一种狭义行政行为。因而以审核意见为结果的发行审核行为在整个发行注册程序中并不具备独立性，换句话说，其只是对整个发行注册程序的部分履行。就此而言，“交易所审核+证监会注册”构成的发行注册程序在整体上并非一种多阶段行政程序，而是一个完整的有关同一证券发行许可程序的多阶段行政行为。并且，有别于那些典型的、应当一概由决定机关作出最终行政决定的多阶段行政行为，在现行规则下，交易所仅在针对发行人的发行条件、信息披露要求得出肯定性结论时，方有义务将审核意见报送至证监会，由此进入到后者是否同意注册的决定程序之中。交易所针对发行条件、信息披露要求得出的否定性结论将直接导致发行审核程序的终止，进而缺少了由证监会作出不予注册决定的后续程序，由此不可避免地对发行人救济权利的行使带来影响（参见本文第四部分之论述）。（三）“全面注册制”下交易所上市审核的权限来源：自律管理的应有之义如前所述，在“发行与上市一体化”的注册制模式下，交易所受理发行人申报的注册申请文件，亦表示其同时受理发行人提出的上市申请（合称为“发行上市申请”），因而该等体制在一定程度上“改造”了原有核准制下上市决定须取决于发行决定的传统程序。在传统程序下，发行人原本须在取得证监会的发行许可（作为独立程序）后，才能向交易所提出上市申请；后者经审核（尽管事实上异化为一种仅是形式上的程序要求）后作出是否同意上市的决定。在旧有模式下，因为交易所的上市申请审核至少在形式上处于后端，因此基于交易所的自律管理组织定位，理论界还是较多认可交易所对于上市申请进行审查的自律管理性质。但在新的“发行与上市一体化”模式下，发行人的上市申请及审核均被前置，交易所在依证监会授权审核发行条件的同时，也行使着自身的上市条件审核权，由此，这种新体制下产生的新问题是：这种与发行审核合并的上市审核是否仍为交易所实施的一项完整的自律管理行为？还是说其必须依附于发行审核部分而附属存在？交易所在上市审核过程中是否如先前的上市程序一般，对发行人的上市申请作出了具有确定性的意思表示？从逻辑上讲，交易所认定发行人符合发行条件应是认定其符合上市条件的前提，否则单独认定发行人符合上市条件的实际意义有限（除非类似于流媒体音乐平台Spotify在纽约证券交易所的“直接上市”模式）。但倘若交易所审核认定发行人符合上市条件，则是否表示交易所针对发行人提出的发行申请已作出肯定性回应？对此，本文持一种否定性的立场。因为虽然目前发行与上市在审核程序中合二为一，但二者仍应分属于两个不同的监管环节，交易所只在是否准予发行人上市的事项上依法享有完整的法定决定权，而有关发行人是否符合发行条件、信息披露要求的最终决定权在本质上仍归属于证监会。在审核程序上，交易所如果审核认定发行人符合上市条件，即表示其已预先向发行人作出同意其上市申请的意思表示，该等意思表示可相对于一体化审核的其他部分（比如发行审核部分）而独立存在。只不过，有别于交易所在传统上市程序中所作出的同意上市之意思表示，其在现有上市审核程序中作出的同意之意思表示在本质上只是一种附带生效条件的“要约”，因为交易所并不具备对发行审核作出最终决定性意思表示的权限。交易所虽然有权同意发行人的上市申请，但该等同意之意思表示能否生效需取决于证监会对发行人作出的注册决定。只有发行人收到注册决定，且履行完毕与发行相关的程序和手续后，交易所才有义务与发行人签订上市协议并安排上市。因此，交易所在审核过程中需要独立对发行人是否满足上市条件做出自行的判断，这是交易所基于其提供竞价撮合交易的职能而依据上市规则的契约约定所作出的自律性管理行为，其审核结果的得出不应受到发行审核结果的影响（但其生效须取决于发行审核的最终结果）。值得注意的是，从近年来有关交易所的司法裁判的动向来看，相关法院往往倾向于将交易所的自律管理行为认定为一种具体行政行为从而对其适用行政诉讼的程序和标准进行审理和裁判，这其实在某种程度上限制了一直以来我国证券交易所朝向更加市场化、更加自主化改革方向迈进的自律监管努力。（四）“全面注册制”下交易所发行上市审核决定一体性的逻辑局限就正常的交易流程而言，证券发行与证券上市原本分属于两个不同的环节。证券发行（offering）解决的是发行人如何将证券出售给投资者的问题，涉及的是增量证券的生成过程，呈现的是发行人与投资者间的零和博弈过程；而证券上市（listing）解决的是购买这些证券的初始投资者如何进一步通过有效的渠道（比如通过证券交易所挂牌竞价交易）进行二次交易的问题，涉及的是存量证券的流通问题，呈现的是投资者与投资者围绕证券价值估值的博弈过程。在此认识基础上，就发行与上市各自的监管需求而言，发行监管重在解决自由博弈过程中因交易主体信息不对称所带来的博弈失衡问题，确保发行人及相关中介机构所披露的信息真实、准确和完整，防范发行人利用虚假信息获得超额博弈收益；而证券上市监管则是为了使可上市交易的证券符合大规模交易的特点与优势，减少作为上市交易平台的证券交易所因组织上市交易而需要承担的组织成本和交易成本，包含了市场组织者对证券本身是否具备交易价值，以及挂牌交易是否能给有组织的证券市场带来增值效应的价值判断，这决定了上市监管的本质是解决如何保障上市交易价值与交易效率的问题。因此，就全球发达资本市场的注册制经验而言，发行监管主要由证券监管机关负责，其主要职责只在于对注册文件的审查而不在于对注册文件所反映信息的价值判断，与此相适应的监管方式只是对注册文件的“形式性审查”，证券监管机关侧重于证券发行过程中需要对投资者进行信息披露的内容、格式和程度的规范性要求，使得发行人向公众投资者进行披露的信息具有“规范性”、“易读性”和“易得性”的特点，在充分保护企业对外融资自主权的同时，防止公众投资者因为受到证券欺诈而上当受骗。但就上市监管而言，上市审核的目的反而在意的是如何筛选出值得通过交易所这种集中竞价交易场所进行规模化、低成本化交易的适格产品，上市审核的过程需要强调对拟申请上市的证券是否值得公开挂牌交易的“价值判断”。目前的问题在于，在发行与上市合二为一的审核安排下，虽然证监会和交易所始终强调注册制那种“问出一家真公司”而非“问出一家好公司”的监管特点，但发行审核与上市审核合二为一的决定机制却面临着监管逻辑的自洽性挑战：第一，如果真的是完全依据以信息披露的真实、准确、完整为核心的审核理念，那理论上只要发行人充分披露了所有其认为符合发行条件和上市条件的信息披露内容，交易所在逻辑上并没有否决发行并上市申请的法定理由。而事实上，在监管审核实践中其实不难看到，交易所仍然会在审核中重点关注那些涉及发行人股票价值判断的信息披露方式和信息披露内容的真实性，比如通过对于毛利率、应收款回款、客户结构等这些交易所认为有异于市场平均水平的披露事项的反复问询或者追加现场检查的方式，实现对于披露事项的“价值真实核查”而非“形式合规审查”，这就导致了现有监管框架下对于信息披露合规性的最终结论将无可避免地含有对信息披露内容价值判断的影响因素。第二，虽然《首发办法》第24条规定“中国证监会收到交易所审核意见及相关资料后，基于交易所审核意见，依法履行发行注册程序。在二十个工作日内对发行人的注册申请作出予以注册或者不予注册的决定”，但《首发办法》第20条又规定了“（交易所）认为发行人不符合发行条件或者信息披露要求的，作出终止发行上市审核决定”。这样的设计意味着一旦交易所作出终止发行上市的决定，发行人就公开发行所准备的申请文件根本没有机会被递交到证监会，从而进入同意注册或者不予注册的最终行政决定程序。特别是当发行人符合发行条件但不符合上市条件而被交易所否决上市申请时，发行人根本无法进入到公开发行注册的后续许可环节，合二为一机制下的注册制在程序上也就无法发挥原有公开发行监管制度中对于保障企业融资权利与促进公众投资者利益保护的平衡作用。第三，交易所“不符合发行条件、上市条件或信息披露要求”的最终性结论存在“不符合发行条件”“不符合上市条件”“不符合信息披露要求”的区分。除了前述发行人符合发行条件但不符合上市条件而被交易所否决、无法进入证监会后续的注册决定环节外，发行人的申请还可能被交易所认定为已经符合上市条件但不符合法定的发行条件。由于证监会才是针对发行人的申请作出行政许可决定的法律主体，故本应由证监会最终承担相应决定的法律责任。然而，在现行的制度安排下，被认定为不符合发行条件的发行人只能寻求针对交易所的救济途径，无法向作为法定注册机关的证监会提出救济主张，这就在事实上架空了发行人原本在完整的发行许可程序下有权针对证监会的行政许可决定申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利。“发行上市一体化”下交易所发行上市审核决定的权利救济面对交易所的发行与上市审核行为，主要是该等行为产生的最终不利结果——终止审核决定，发行人有权提请何种法律救济？对此，交易所的相关上市规则和业务规则赋予了发行人申请复审的权利，但该救济途径是否足以保护发行人权益？发行人是否可以另行寻求司法救济途径？自律救济与司法救济之间的相互关系又为何？这些问题其实在“边试边做”的全面注册制背景下都尚未有明确的答案。为此，基于发行审核与上市审核的不同行为定性，对该议题的探讨亦须着重区分两种情形。（一）终止发行审核的行政可诉性：针对监管机关的行政诉讼救济根据相关监管规则，交易所终止发行审核又可划分为实体性终止与程序性终止两类情形。其中，实体性终止是交易所审核认定发行人不符合发行的法定标准（发行条件与信息披露要求），对其作出终止发行上市审核决定的行为；而程序性终止则是因发行人在审核期间发生特定状况（如不当干扰审核工作、拒不配合检查、核查等），以致交易所无法或者不适宜再继续推进审核工作，从而终止发行上市审核程序。可见，二者的差别在于交易所是否已针对发行人的发行上市申请给出结论性意见（这也正是目前交易所只针对实体性终止而非程序性终止向发行人提供复审机会的原因）。对于实体性终止，有别于法律后果不具有确定性的审核意见，由于现有规则并未规定证监会有义务监督或是审查交易所作出的终止决定，故实体性终止包含的否决发行人发行申请、不准许其行使公开融资权利的法律后果是清楚且确定的，符合狭义行政行为的规制属性。因此，实体性终止具有行政可诉性。但需要注意的是，尽管发行审核的实体性终止还同时意味着上市审核的终止，但基于发行审核与上市审核的可分性，且通过发行审核是上市核准的前提，故此等情形下的上市审核终止仅为发行审核终止的连带事实效果，不含有交易所否定发行人上市申请的意思表示，因而实体性终止不应适用后文所述的面向交易所终止上市审核决定的复核程序。但此处尚须明确的是实体性终止诉讼的被告资格问题。若遵循“谁行为、谁被告”的行政诉讼被告确定之一般准则，发行人似乎应当以作出实体性终止决定的交易所为被告。但问题的特殊性在于：本来，基于典型的多阶段行政行为的运行逻辑，交易所出具的否定性审核结论也应报送至证监会，由后者据此向发行人作出不予注册决定。但在现有注册制模式下，否定性审核结论却以终止发行上市审核决定的形式对发行人产生了“外化”的效果，并提前断绝了发行人继续向证监会申请公开发行融资的可能（就整个发行注册程序而言，证监会才是掌握发行注册决定权的法定许可机关）。尽管交易所确实有权依据证监会的行政授权开展发行审核工作，但该项授权在范围上只及于审核行为本身，而未一并赋予交易所否决发行申请的权限。换句话说，交易所仅有权认定（包括以前述“外化”的形式认定）发行人不符合发行条件或信息披露要求，但在多阶段行政行为的运行逻辑下，交易所在本质上无权否定发行申请这一行政许可事项本身。故而，在现行的全面注册制下，交易所应该只是代表作为法定许可机关的证监会进行发行条件的审核，最终有权向发行人作出不予发行注册之意思表示的主体仍是证监会，自然也应当由证监会而非交易所来承受因作出该等否定性意思表示所产生的法律责任，证监会应是这种实体性终止诉讼的适格被告。并且，就行政诉讼救济与交易所复审机制救济的关系而言，因发行人的行政诉权是由法律所确认和保障的基本权利，仅由监管规则确立的交易所复审机制也就不能对发行人针对证监会的行政诉权构成实质性的限制。有别于实体性终止，程序性终止并未否定发行人的发行申请，在性质上属于一种程序性行政行为。抽象而言，程序性行政行为因未涉及对相对人实体性权利义务的评价，相对人原则上不得单独针对此类行为提请救济，而只可等到最终的实体决定作出后，使之连同实体决定一并接受司法审查。最高人民法院第69号指导案例“王某德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”的裁判要旨表明了一种可能的例外情形：当程序性行政行为具备终局性特征，且相对人事实上无法针对相关实体决定提起诉讼时，程序性行政行为即具备行政可诉性。因此，由于全面注册制下发行上市审核的程序性终止将导致发行注册程序的终结，且不存在其他可诉的实体决定，故发行人有权就此等决定针对交易所提起行政诉讼。实际上，该等情形下发行人的真正诉由应是交易所未能向其依法履行发行审核义务，所以就实质的诉讼类型而言，应将此类诉讼归为以交易所为被告的履行法定职责之诉。但此等针对交易所的程序性终止诉讼，其事由应限定为与交易所的主动行为相关的事项。对于发行人撤回发行上市申请、终止法人资格等情形所导致的交易所审核程序的终止，其纯属因发行人自身权利行使或资格变动而产生的附随后果，与交易所无关，故不具有行政可诉性。综上，发行人通常有权对终止发行审核提起行政诉讼，但其理由和诉讼被告存在差别：实体性终止因面向发行人直接否定其发行申请，具有可诉性，其诉讼被告应为享有发行注册决定权的证监会；与交易所相关的程序性终止表面上仅导致发行审核程序的终结，但交易所将因此不再履行对发行人负有的发行审核义务，故发行人可以交易所为被告诉请法院审查其对终止事由的认定。（二）终止上市审核不具有行政可诉性：仅适用交易所的内部自律救济终止上市审核严格来说只存在于这样一种情形之中，即发行人仅因不符合上市条件而被终止审核。由于交易所对发行人是否符合上市条件的判断包含其是否同意发行人上市申请的意思表示，故终止上市审核的法律效果在于否定发行人的上市申请，相当于交易所在常规上市程序中作出的不予上市决定。因此，除依据上市规则申请交易所内部的复审外，发行人也有权依据《证券法》第49条的规定针对终止上市审核向交易所设立的专门、独立的复核机构申请复核。在二者的启动顺序上，因复核决定将构成交易所的终局裁决，发行人可先经过复审再申请复核，或者直接申请复核。然而，发行人能否针对终止上市审核提起行政诉讼？如果比照近期法院在交易所退市决定权上的审判思路，交易所作出的终止上市审核决定其实也会陷入受到行政诉讼约束的理解误区。比如此前对于交易所作出的退市决定，司法实务往往将交易所的相关行为认定为行政行为。其主要理由在于交易所实施此类行为具备来自公法规范的授权，符合行政行为的“权力性”要素，从而具有行政可诉性。在“厦门华侨电子股份有限公司诉上海证券交易所终止上市决定案”及“深圳新都酒店股份有限公司退市案”的行政诉讼案件中，沪深两地法院均认为交易所在《证券法》《证券交易所管理办法》等有关规范的授权下作出退市决定，是作为授权行政法主体行使监管权之表现。由此，如若参照此等裁判思路，则同为交易所上市管理行为的终止上市审核也将大概率被纳入《行政诉讼法》的受案范围。但是，仅仅以存在公法规范授权为由，将终止上市审核定性为行政行为的立场其实并不成立。一方面，从交易所的经济职能上看，上市审核是交易所作为市场主体行使选择权的必然表现，是其作为商事组织自始理应拥有的民事权利而非行政权力。因为上市的经济功能在于借助交易所的集中撮合交易，减少“一对一”交易下的搜寻、信息和谈判成本，提升交易的成功率。因此交易所有动力、有需求设置必要的上市门槛，挑选出具有交易价值的企业进行上市交易，以确保证券交易所作为集中统一的交易市场的交易价值和交易效率。另一方面，即便是在以政府为主导的强制性变迁的背景下，我国证券市场在设立之初就已经是将审查并核准发行人上市申请的权限赋予了市场一线的交易所，相关监管机关仅负责上市后的备案工作。此后，基于早期证券市场由地方政府从事监管所引发的问题，我国证券立法经历了监管权限从地方转移至中央、从交易所转移至证监会，但伴随着市场的规范和监管改革又复归至交易所的变迁进程。因此，如若遵循全球境内外交易所监管职责的历史发展脉络，我们认为还是宜比照契约中的“要约”与“承诺”之关系，将《证券法》对交易所上市核准的赋权理解为对交易所固有的经济权利而非行政权力之确认。为此，交易所作出的终止上市的审核决定不具有“权力性”特征，不应作为法律、法规、规章授权组织作出的行政行为，也就不应具有行政可诉性。值得注意的是，以上论证旨在否认终止上市审核属于现行《行政诉讼法》受案范围条款项下的“行政行为”，但学理上存在一种应将其他非政府机构“履行特定公共管理职能”的行为尽量归入行政行为范畴（而不局限于根据公法规范授权实施的行为），使其受到行政诉讼管辖的主张。而我们认为此种立场忽略了行为的公共管理属性仅仅是行为可接受司法审查的必要条件而非充分条件的前提立场，因为其中还须考察国家有无必要、是否适合利用行政诉讼制度介入此类行为所引发的争议。尤其是在上市审核行为方面，虽然企业上市的确涉及公众投资者的权益，交易所不再纯粹是基于自身利益来行使上市审核权，就此而言上市审核带有一定的公共管理属性。但核心问题在于，该等上市审核行为的主要意义还是在于判断发行人是否满足财务指标、公司治理的要求，内含交易所大量技术性和商业性的判断标准，此时专长合法性审查的行政诉讼制度难以基于所谓程序合法和内容合法的控制性标准对之展开实质合理性审查。并且，在传统控权理念的引导下，法院反而可能会对交易所提出过高的审核注意义务标准，进而影响交易所审核行为的市场化和效率化。据此，全面注册制下交易所的终止上市审核不论在实定法层面还是在理论层面，都不应被视为具体行政行为，不应具有行政可诉性；发行人应诉诸复审、复核等交易所内部救济途径解决相关争议。（三）终止发行与上市一体化决定下的救济困境及其化解在发行人对终止上市审核仅可诉诸交易所内部救济的情形下，或将出现一处权利救济的空白地带。因为如前所述，根据现有全面注册制下的注册程序设计，只有当发行人同时符合发行条件、上市条件及信息披露要求时，交易所才有义务向证监会报送审核意见等注册材料。这就意味着，如果内部救济程序最终仍然否决了上市申请，即使发行人在交易所的发行审核中符合发行条件（假设交易所在终止发行上市审核决定中并无否定发行条件的表述），其也无法期待发行申请能够进入到后续的注册程序，并取得证监会有关公开发行的核准同意。由此，这在事实上会导致于便利市场融资的整体政策取向背景下，发行人从事公开融资机会的根本落空。此等问题的根源仍可归结于目前这种“有发行必有上市，有上市必然发行”的合二为一的监管架构。因为发行人如不符合上市条件而无法上市，交易所向证监会报送公开发行申请的文件进行下一步的注册便无实际意义，这就反而使得发行人通过上市审核成为其获得发行注册机会的前提条件，此即本末倒置了原本发行与上市两个不同阶段的根本意义（参见前文论述）。因此，为避免交易所陷入上述错位的制度逻辑，也为实现我国证券市场三十余年所致力达成的交易所作为一线监管主体的市场化目标，避免作为自律性管理组织的交易所的决策过程在实体和程序上受到归属于行政诉讼的“行政合法性审查”（这意味着交易所将仍作为法律、法规的授权组织而非完全的市场主体），化解发行人在发行与上市合一体制下所面临的救济困境，我们还是主张在未来可资期待的进一步改革中，逐步调整目前的发行与上市合一体制，促成将“发行监管”与“上市监管”分而治之的基本格局，在监管逻辑上实现公开发行监管（注册制）解决的是公众性融资过程中如何防止欺诈的问题，而上市交易监管（挂牌申请）解决的是如何实现资源有效配置的效率问题。为此，可供选择的方案包括引入折中型做法，借鉴美国的联动模式，发行人可先取得发行注册，但只有在其通过上市审核后该发行注册方能生效；或者是完全分离二者，增设公开发行但不上市的可选项。由此最终使得限制发行人行使融资基本权利的公权力审查受到行政诉讼制度的约束，而涉及发行人存量股份流通的私权利配置则受到自律性管理组织的契约保护救济（见图1）。结论由交易所一体化行使发行上市审核权限，进而重组证监会与交易所在发行上市监管方面的各自职能，是我国实行“全面注册制”在模式设计上之一大亮点。但现有研究尚未在该等权限的权源、性质、救济等议题上达成共识。鉴于交易所审核权限含有的公共管理属性，本文立足于行政法的理论体系框架，结合相关制度与实践现状，对这些议题逐一加以解析并得出以下结论：第一，在组织法层面，注册制的推行使交易所的上市审核权被激活，加之其新取得的发行审核权，形成了在交易所框架内的新的发行与上市合一体制。在权力基础方面，经上位法授权的证监会再以行政授权的方式将发行审核职能转移至交易所，后者据此以自身名义独立履行发行审核职能。第二，在行为法层面，因发行审核与上市审核分属于不同的监管环节，且具有不同的权力基础与内在结构，故仍有必要对二者加以区分定性。其中，发行审核在整体上并非独立的行政行为，其与作为行政许可的发行注册构成一种多阶段行政行为，上市审核尽管在现行注册制模式下被前置，但仍属完整的自律管理行为。第三，在权利救济层面，若发行人因不符合发行条件、信息披露要求被终止发行审核，发行人有权以证监会为被告对之提起行政诉讼；若发行人因不符合上市条件被终止上市审核，因终止上市审核不是行政行为，理论上发行人对此仅能向交易所申请复审、复核。第四，目前的发行与上市合一体制下，有发行必有上市使得发行人为获得发行注册机会，须以符合上市条件为前提，因而终止上市审核在事实上还将一并影响发行人行使融资权利。对此，今后的完善方向应是进一步分离发行与上市，引入公开发行但不上市的可选项，或是设置发行人可先取得发行注册，待上市审核通过后发行注册再生效的折中模式。中《中国法律评论》基

王军仁中国纪检监察学院纪检监察教研部主任不正之风和腐败素来是我国反腐败机构的两大敌人，两者日趋一体的形势对党和国家事业构成了极大威胁。作为治理对象的“风腐一体”的二元性决定了监察机关绝不仅仅是单纯的执法机关，而应是兼具政治和法律双重属性的权威机构。这一结论不仅在理论上从一般意义和个别意义上得以证立，也日渐得到监察机关反腐败实践的印证，尤其是“政治+办案”的地方纪检监察实践构成了其融贯政治属性与法律属性的底层逻辑。本文首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第203-210页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、引言二、理论证成：监察机关的双重属性（一）一般意义上的理论证成：所有国家机关都是政治机关（二）个别意义上的理论证成：反腐败机构理应是政治机关与执法机关的统一三、实践观照：作为治理对象的“风腐一体”的二元性（一）“四种形态”向《监察法》延伸的实践逐步实现了监察机关政治属性与法律属性的自然衔接（二）“政治+办案”的地方纪委实践构成了监察机关融贯政治属性与法律属性的底层逻辑四、余论本文系国家社会科学基金重大项目“完善党和国家监督体系研究”（21ZDA122）、国家社会科学基金重点项目“健全党和国家监督制度研究”（19AZD025）阶段性成果。引言2018年3月，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的出台使我国国家机关体系中新增了监察机关，其性质、地位也引起了理论界的关注。此一问题实为监察法学的基本问题，细思监察机关的性质地位，可知这一命题实际上包括以下两个方面的问题：一是监察机关本身的性质及其在国家政权机关体系中的地位；二是监察权的性质及其在国家权力体系中的地位。两方面问题是一体两面的关系，理论界的相关讨论也主要是从这两个方面展开的。关于监察机关本身的性质，无外乎认为是权力机关、行政机关或司法机关，抑或是三者之外的一个新机关。由于存在“监察机关既不是行政机关也不是司法机关”而是“由国家权力机关设立的监督机关”的官方定位，所以学者们的主张要么是行政机关或司法机关的综合或统一，比如有学者认为“监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督于一体的综合性、混合性与独立性的机关”；要么是指向一个新机关定位，比如有学者指出，“应在行政和司法机关两个选项之外寻求对监察委员会法律性质的定义”，主张直接定性为“国家监察机关”，同时认为政治机关的官方定位有悖“依法治国与依规治党有机统一原则”。不过，也有学者赞成政治机关的官方定位，并认为这一定位“不仅没有违反、反而恰恰遵循了依法治国与依规治党相统一原则”。关于监察权的属性，有单一权说和复合权说两种主张。多数学者认为，由于西方传统的权力分立理论难以适应我国国情，必须在立法行政司法权之外定性监察权。比如有学者主张监察权是“独立、新型权力”；或者认为是若干权力的复合，比如有人认为监察权是整合了行政监察权、行政预防权、职务犯罪侦查权、职务犯罪预防权的高位阶、独立性的复合性权力。上述两方面的争论莫衷一是、难有定论，导致问题的解决只能寄希望于监察实践的发展。2021年9月16日，中央纪委国家监委首次同时通报违反中央八项规定精神受到党纪政务处分的案例和中管干部由风变腐、风腐一体的严重违纪违法案件，同时强调要“强化警示震慑”，并要求“各级纪检监察机关深化风腐一体认识，对由风及腐保持高度警觉，积极探索推进纠‘四风’和反腐败相辅相成、相向而行，坚持风腐同查、纪法同施”。2021年12月27日、2022年4月25日和2022年12月22日，中央纪委国家监委又分别公开通报了10起违反中央八项规定精神的典型问题，并再次强调“各级纪检监察机关要深刻把握不正之风与腐败互为表里、同根同源的关系，坚持风腐同查，既严肃查处不正之风背后的腐败，也深挖细查腐败案件中的作风问题，坚决清除侵害党的健康肌体的病毒”。很显然，党的十八大以来党风廉政建设和反腐败斗争的实践昭示了“风”和“腐”是纪检监察机关的两大敌人，且日益呈现出“由风及腐、风腐一体”的演变趋势，“反腐败”已是包括“风腐一体”的广义反腐败。虽然目前还无法就“风”和“腐”的确切内涵达成共识，但可以肯定地作出以下判断：“风”政治意味更浓，而“腐”则大体上是一个具有法律意义的概念。故此，“风腐一体”就是一个兼具政治意义和法律意义的问题。德国公法学家、“魏玛四重奏”之一的鲁道夫·斯门德（Rudolf

柳昊芃北京大学法学院博士研究生实践中去中心化数字货币多数交易的完成仍依赖于中心化平台的参与，破产视阈下数字货币的规制问题在这些平台破产时得到集中体现与解答。数字货币交易平台的法律实质是传统交易所与经纪商的结合，其通常直接持有客户账户中数字货币的私钥，是客户账户资产的名义归属人。因此，除非被独立保管并实现财产区隔，客户账户资产原则上应属交易平台破产财产。但破产时是否承认客户基于数字货币实际归属人身份享有破产取回权、是否赋予客户债权优先权等特殊保护，以及如何处置作为高价值波动性投资财产的数字货币，应取决于法律政策对于数字货币交易的态度及对系统性风险可能性与规模的判断。本文原题为《交易平台破产视阈中的数字货币规制》，首发于《中国法律评论》2023年第5期专论二（第84-97页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、身份重叠加剧数字货币交易平台破产风险（一）数字货币的去中心化与破产隔离构想（二）去中心化货币的中心化交易模式（三）身份重叠是数字货币交易所的破产根源三、数字货币交易平台是数字货币的名义归属人（一）数字货币的私法定性（二）交易所是数字货币的名义归属人四、数字货币交易平台的破产处置（一）重整程序更有利于数字货币价值实现（二）破产取回权的政策考量（三）系统性风险正当化投资者特别保护五、余论：破产规制的政策导向问题的提出尽管中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等于2021年颁布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号），重申虚拟货币非法偿性、非货币流通性以及相关金融业务活动非法性的定性，但以区块链技术为基础的数字货币具有突破国界的特征。以美国、日本与欧盟为代表的众多国家与地区并未禁止数字货币相关金融与投资活动，其不可避免地产生外溢风险。一方面，世界范围内数字货币金融市场已逐渐成熟，简单的禁令无法抑制投资需求，并驱使国内相关投资者流向国际数字货币市场，使我国无法抽身于国际数字货币市场的波动与风险之外。在2022年末起至今未平的大型数字货币交易机构接连破产背景下，关注并研究交易平台破产实践中“去中心化”交易模式风险以及数字货币在破产中的处置规则，是维护我国数字货币持有者权益与防范外部风险冲击我国金融市场的必要手段。另一方面，投融资活动“违法”的定性并非纠纷解决与权利义务清算的终点。数字货币具有投资商品属性，其多数交易经由交易中介完成，在数字货币交易缺乏实体法规范的情况下，阐明数字货币交易所的破产风险与破产规则，在微观层面有助于相关投资者理解自身法律权利与投资风险、进行理性行为，也有助于监管部门未来对数字货币交易的管制。在数字货币跨区流动的背景下，讨论破产语境下数字货币的规制规则，以及如何隔离交易所破产的风险等问题，将直接关系到我国相应主体的法律权利。我国现阶段虽不鼓励数字货币的投融资交易，但不意味着放弃区块链技术，更不排斥对其比较法实践进行跟踪。数字货币作为新生事物和互联网3.0时代发展最早、最先进的一种应用场景，从理论上透析其机理及可能的风险，也有助于我国制定更为细致、有针对性的监管、限制乃至禁止的法律或政策，积累与更新对新技术的规制经验，以便为未来区块链发展在技术创新与风险管控之间寻找平衡，在互联网3.0时代抢占先机。对数字货币交易所这一新兴交易形态的风险与优势研究仍属必要。数字货币归属性判断、价值实现以及交易者是否享有取回权等与数字货币破产处置相关的问题，在交易平台破产案件中能够得到集中与几乎全面的体现。因此明确交易平台破产风险根源、厘清破产中数字财产处置规则，理应成为破产视阈下数字货币规制的研究核心和数字货币规范体系的组成部分。具体而言，数字货币交易所的法律性质以及破产风险尚未得到认真对待，交易所与客户之间的法律关系有待厘清，这是破产程序适用、数字货币处置规则以及客户权利确定的前提。破产程序是各种权利人法律地位争议与资产处置问题集中爆发的场所，这一集中处理债权债务的机制也能够最直接梳理数字货币交易所经营模式与隐藏风险。本文以交易所破产为观察视角，从美国最有影响的数字货币交易所（FTX）破产案出发，试图揭示数字货币交易所与传统经纪商身份重叠的法律性质，进而讨论身份重叠的交易所与交易者法律关系，以及复杂法律关系之下破产案件中数字货币的处置规则，从破产主体法律属性、数字货币私法定性、投资者权利与社会政策层面构建破产视角中的数字货币规制体系。身份重叠加剧数字货币交易平台破产风险传统的证券、商品交易所几乎不会破产，即便破产也极少引发普遍的金融消费者恐慌以及对投资资产安全性的顾虑。同样以“交易所”为名，数字货币交易平台却频频陷入破产境地：从当年最大的比特币交易平台Mt.Gox在日本申请破产，到如今全球第二大交易所FTX根据美国破产法第11章申请破产保护，其间各国数个规模较小的交易所关停或无法兑付，造成大量客户权利受损，引发恐慌甚至挤兑。这一方面显示出投资者对区块链产品如何适用破产法规则的不确定，特别是对数字货币的归属性以及交易所客户破产权利或清偿顺位的不确定；另一方面与传统金融市场交易所差异巨大的破产概率与恐慌则可能预示，数字货币“交易所”身份或并不单纯，可能具有与传统交易所迥异的经营模式与业务内容。破产视阈下，数字货币交易参与主体的法律属性与风险特殊性理应成为规制的基点。（一）数字货币的去中心化与破产隔离构想数字货币交易所破产的特殊性首先体现在，与现实数据相反，以区块链技术为基础的数字货币最初恰以去除货币使用过程的中心化组织、隔离其破产风险为目标。传统货币与金融体系依靠一系列中心化机构运作（如中央银行、交易所、证券公司等），也因此极易受到某些权威机构控制，引发一系列货币使用者权益受损问题。例如，货币发行的中心化可能导致货币超发，引发货币贬值和通货膨胀；而转账与结算的中心化则面临交易机构的挪用问题与黑客攻击风险。以区块链技术为基础的数字货币正是在反思这些问题的基础上被设计，期望以对技术的信任替代中心化机构失信的风险，通过区块链分布式记账技术实现点对点（peer-to-peer）交易，从而实现去除交易中介、隔离与交易对手方无关的中介破产风险的目标。以比特币为例，比特币交易的直接参与者通过公开密钥体系参与比特币交易：该体系中，公钥以私钥为基础通过某种加密算法生成，通过公钥生成的地址用于接收比特币并查询余额；每一枚比特币最初都作为对“矿工”成功建立符合条件并能够记录交易的新区块的奖励而产生，并被该区块所记录；比特币交易的过程就是比特币的拥有者使用自己保密保管的私钥对转让交易进行加密签名，生成一条包含“前一转让交易信息、转让人加密签名、接收人地址”的交易信息，将该交易信息通知全体参与者，并被区块所记录的过程；接收人通过转让人公开的公钥读取并比对验证该信息的真实性，同时可通过该条交易信息中包含的“前一转让交易信息”验证过往交易，以此类推前后相连从而保证所有交易的完整记录与真实。由于依靠密码学手段运作，因此该类型数字货币也常被称为加密货币。尽管加密数字货币设计的初衷在于以点对点交易取代交易中介，但区块链的匿名性同融资过程中出借人对借款人的信用评价需求相矛盾；加之存在区块链的操作方式学习成本高、交易信息处理速度慢、不同数字货币间以及数字货币与法币间无法直接兑换等问题，为提高数字货币流动性与价格发现、简化操作并降低交易对象的搜寻与交易撮合成本，数字货币投资仍形成了依赖中心化数字货币“交易所”组织集中交易的市场模式。然而，数字货币交易所的实际经营内容与业务模式从未被阐明，使其在继受传统金融机构固有风险的同时，还面临数字货币法律适用的不确定性风险，现实效果与技术期望南辕北辙。（二）去中心化货币的中心化交易模式破产作为最大限度发现破产债务人财产、厘清破产债务的程序，能够事后揭露破产企业如何经营、债务如何产生、资产如何消耗。探析FTX破产历程，可窥见数字货币交易所通常的营业模式，明确其市场功能与法律实质。2022年11月11日，数字货币交易所FTX及其创始人萨姆·班克曼-弗里德（SamBankman-Fried）团队控股的共134家关联公司向美国法院申请按照破产法第11章启动自愿破产重整程序。根据FTX现任首席执行官约翰·J.雷三世（JohnJ.RayⅢ)向破产法院提交的FTX债权债务与经营情况调查文件、美国商品期货交易委员会（the

范志勇北京交通大学法学院讲师中国人民大学破产法研究中心兼职研究员当通常的法律冲突规则适用失效时，回归宪法路径探究处于平等位阶的法律规范间的调适之道具有合理性与可行性。立足法律层级规范结构体系，从宪法基本权利的双重属性所生成的制度性保障功能中，可以推导出破产法尊重私法实体权利原则，以此作为处理破产法与私法实体规范冲突的基本原则。破产法尊重私法实体权利原则要求私法实体权利的核心内容豁免于破产法的调整，它是对“巴特纳原则”与破产法尊重私法实体规范这一学理共识的发展与细化。在破产法尊重私法实体权利原则的约束下，破产法应当维持担保物权的优先受偿力，在限制担保物权的行权程序与对实体权利予以充分保护的张力间实现平衡。担保物权的优先受偿契合宪法权利平等原则的内涵与要求。本文原题为《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》，为《中国法律评论》2023年第5期专论二（第67-83页），原文21000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、针对破产法与私法实体规范冲突的基本调适原则之探究（一）破产法“巴特纳原则”的价值与局限（二）破产法尊重与维持私法实体规范的基本共识二、破产法尊重私法实体权利原则的宪法证成与内涵揭示（一）宪法决断法律冲突之必要性（二）宪法基本权利的制度性保障功能（三）破产立法的宪法约束：权利的核心内容豁免于破产法调整（四）破产法尊重私法实体权利原则的主要内涵三、破产法尊重私法实体权利原则的法理正当性（一）保障非破产法律关系的稳定（二）维护法律制度间有序的竞争格局（三）破产立法的谦抑性使然（四）发挥破产程序价值的需要四、破产法尊重私法实体权利原则于担保物权中的适用（一）行权程序的限制：担保物权行权的自动中止效力（二）优先受偿的实体保障：担保物权的充分保护原则五、破产债权平等受偿与担保物权优先受偿的统一（一）债权平等受偿原则是实现破产价值目标的基石（二）宪法平等原则中蕴含着权利平等的理念（三）担保物权优先受偿契合权利平等的要求结语本文系北京社科重大项目“贯彻习近平法治思想推进综合交通治理体系治理能力现代化问题研究”（22LLFXA026）阶段性成果。在我国社会主义法律规范体系中，破产法是一部“外部性”极强的部门法。因破产法对于丧失债务清偿能力的市场主体的对外债权债务关系开展一体化、终极化的调整的特点，不可避免地会与其他部门法产生冲突，尤其是私法实体规范。为实现破产法特殊的主旨价值，诸多私法实体规范应当面向破产法的特殊适用需要作出调整。譬如，破产法对于担保物权人就担保物优先受偿的行权限制、破产管理人针对破产临界期的偏颇清偿行为的识别与破产撤销、破产抵销权对于私法抵销权予以的合目的性限制、破产程序启动后的停止计息、破产企业债务人的股东认缴出资义务的加速到期等。破产法对于诸多私法实体规范所作出的改变，造成破产法与私法实体规范之间的紧张关系，需要妥当调适。关于破产法与私法实体规范的调适路径无外乎三种思路：一是遵循特别法优于一般法的冲突处理法理，以破产立法主旨优先，但其无法解释破产法缘何要尊重与维持私法实体权利，否则，片面地践行破产法价值目标优先的标准，将对私法实体规范体系造成过度的冲击。二是将破产法中的实体规范视为私法实体规范的一部分，而破产法的程序性规范作为实现私法实体规范的程序路径，在二者冲突时，应当遵循目的性规范优先的原则，以实现私法实体规范的价值目标优先，但其对于破产法的特殊价值目标考虑不周，无法满足破产法对私法规范秩序进行特殊调整的需要。三是突破立足于破产法或私法实体规范的单一价值立场，超越在二者之间展开直接价值比较的分析路径，通过引入位于法律位阶之上的具有根本法地位的宪法视角，来解决法律之间未决的激烈冲突问题。法律规范冲突的一般处理规则无法解决破产法与私法实体规范的整体性冲突，沿循第三条思路来探究破产法与私法实体规范调适的合宪性基本原则，以指导具体冲突规范的衔接与协调，成为具有合理性与可行性的路径。国内外破产法学者与司法裁判者对此展开不懈的探索，从中可以总结出破产法尊重私法实体权利的基本原则，该原则具有深厚的合宪性基础与正当性，在处理破产法与担保物权法等私法实体规范冲突方面具有重要的指导意义。针对破产法与私法实体规范冲突的基本调适原则之探究源于美国联邦法制背景中的“巴特纳原则”（Butner

编者按作为一部让正常市场主体“向死而生”的法律，破产法在担负挽救危困企业并让失败的市场主体规范退出的主要任务时，不断出现的新型破产形态以及传统破产法实践中的新问题，也让破产法研究亟待与时俱进。本期专论就破产法新问题与新领域组织学者撰文，以期回应理论与现实需求。上海交通大学法学院凯原特聘教授韩长印的《重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建》一文，认为我国《企业破产法》虽然在第82条确立了重整计划表决的法定分组模式，但实务中自发形成的灵活分组模式更有助于实现债权分组规则的规范目的，更能在实质意义上贯彻“债权平等原则”；理论上对灵活分组模式滥用的隐忧不足以构成反对灵活分组模式的理由。我国未来破产立法可将“实质性相似”确定为债权分组的标准，允许重整计划草案制定者根据重整程序的实际需要灵活设计分组方案，并在强化“同一表决组同等对待”规则的基础上，通过重整计划的批准听证和强制批准制度所内含的相关规则来实现对异议债权人的保护。北京交通大学法学院讲师，中国人民大学破产法研究中心兼职研究员范志勇的《破产法尊重私法实体权利原则的证成与适用——以破产法对担保物权的调适为例》一文，立足法律层级规范结构体系，从宪法基本权利的双重属性所生成的制度性保障功能中，推导出破产法尊重私法实体权利原则，以此作为处理破产法与私法实体规范冲突的基本原则：私法实体权利的核心内容豁免于破产法的调整；在破产法尊重私法实体权利原则的约束下，破产法应当维持担保物权的优先受偿力，在限制担保物权的行权程序与对实体权利予以充分保护的张力间实现平衡。北京大学法学院博士研究生柳昊芃的《交易平台破产视阈中的数字货币规制》一文，关注了数字货币交易平台破产这一极为前沿的领域。世界范围内数字货币交易已逐渐形成成熟的新金融市场，市场需求与国际化市场规模日益壮大。在不能从根源解决与满足市场需求的情况下，严格的禁令与管控并不能消解市场需求，反而可能形成“水床效应”，导致投资需求与资金逃逸向风险更高、更不易监管的隐形灰色市场。文章提出，以消极的数字货币政策为导向，在破产案件中严格数字货币的取回权认定标准、予投资以消极的社会保障可成为弱化市场投资需求的配套路径。韩长印上海交通大学法学院凯原特聘教授重整程序中债权分组规则的规范目的在于尊重当事人意思自治、保障债权公平受偿与促进重整效率的提升。我国《企业破产法》第82条确立了重整计划表决的法定分组模式，但实务中自发形成的灵活分组模式更有助于实现债权分组规则的规范目的，更能在实质意义上贯彻“债权平等原则”；理论上对灵活分组模式滥用的隐忧也不足以构成反对灵活分组模式的理由。我国未来破产立法可将“实质性相似”确定为债权分组的标准，允许重整计划草案制定者根据重整程序的实际需要灵活设计分组方案，并在强化“同一表决组同等对待”规则的基础上，通过重整计划的批准听证和强制批准制度所内含的相关规则来实现对异议债权人的保护。本文原题为《重整程序中灵活分组模式的法理检视与规则构建》，为《中国法律评论》2023年第5期专论二（第50-66页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次引言一、我国重整表决法定分组模式的检讨（一）债权分组规则的规范目的（二）法定分组模式的现实困境二、债权平等原则下灵活分组模式的审视（一）债权受偿顺位作为分组标准的缘由（二）债权受偿顺位标准的突破及其成因（三）灵活分组模式不违背债权平等原则三、灵活分组模式可能被滥用的隐忧及其成因辨析（一）最低限度接受规则的辅助性定位（二）程序滥用问题的重新归因及化解四、灵活分组模式的具体规则设计（一）确立“实质性相似”的分组标准（二）明确“同一表决组同等对待”的清偿规则（三）将灵活分组权赋予重整计划制定者（四）完善异议债权人的保护机制结语本文系国家社科基金项目“重整程序中的公司治理问题研究”（22BFX092）的阶段性成果。感谢周楚航同学为本文写作提供的鼎力协助，感谢王静法官、李忠鲜博士对本文修改提出的宝贵意见。引言根据我国《企业破产法》第82条规定，参与重整计划草案讨论和表决的债权人应当划分为担保债权组、职工债权组、税收债权组以及普通债权组，法院在必要时可以决定在普通债权组中另外增设小额债权组。学界一般将此种债权分组模式称为“法定分组模式”，因为立法并未明确授权法院、管理人和经管债务人改变法定的表决组划分类型。然而，在我国破产实务中，重整程序中的债权分组方案却体现出多样和灵活的特点。不少案件以担保债权的类型、债权人身份等因素为分组标准，在法定分组模式的基础上额外设立了其他类型的债权表决组。同时，许多房地产企业破产重整案件还对普通债权组进行了更具体的分类，出现了诸如“拆迁安置债权组”“消费者购房人债权组”“认购金债权组”等分组安排。各地法院的“指导性文件”或“规范指引”也都确定了按照债权性质、清偿条件、债权数额的差异等进行不同分组的做法。就重整表决权的分组行使问题，有学者曾经指出，债权分组在重整程序中的重要性再怎么强调也不为过——它既是重整计划设计清偿方案的前提，也是重整计划表决计算的基本单位。由于债权分组模式与重整当事人的切身利益密切相关，而实务中出现的灵活分组做法与我国破产立法所采取的法定分组模式之间又存在一定的紧张关系，所以在理论上对实务中灵活分组做法的合理性加以审视就显得十分必要。本文分四个部分展开论述。第一部分结合债权分组规则的规范目的，揭示和反思法定分组模式所遭遇的现实困境；第二部分试图证成灵活分组模式不仅不违反破产法应当恪守的债权平等原则，反倒顺应了现代破产法从实质层面遵从债权平等原则的发展趋势；第三部分对灵活分组模式可能带来的重整程序滥用问题进行澄清；第四部分提出灵活分组模式的具体构建规则。我国重整表决法定分组模式的检讨综合《企业破产法》第87条与第113条的内容可知，《企业破产法》第82条所采取的主要分组标准为“债权受偿顺位”，即根据各债权人在破产程序中的受偿顺位差异进行分组。而实务中的灵活分组模式则是根据重整个案的需要对债权人进行分组，并不固守法定的表决组类型，只要同组债权人具有一定程度上的相似性即可。在灵活分组模式框架下，债权产生原因、债权人主体身份以及债权人未来交易意愿等方面的差异因素都能够成为分组的标准。如此一来，处于同一法定受偿顺位的债权人也可能被划分至不同的表决组之中。针对法定分组模式在实务中屡遭突破的现象，本节首先从债权分组规则的规范目的切入，分析在破产重整程序中进行债权分组的意义，并以此为基础探讨灵活分组模式替代法定分组模式的内在动因与合理性。（一）债权分组规则的规范目的破产程序的总括强制执行属性，决定了破产程序中绝大多数事项的表决规则只能是多数决规则，个体债权人的意愿并不总能得到尊重。这一规则的合理性在于，作为替代个别执行程序而建立起来的破产程序，本就承载着创设财产分配规则、节约个别执行成本的制度目的。然而，为何重整计划草案的表决要采用一种“分组基础上的多数决”机制？究其原因在于其所期望实现的规范目的主要有以下三个方面：1.尊重当事人意思自治。分组表决有利于接近重整制度的意思自治目标。这种将“基本相似”的债权置于同一组别进行表决所蕴含的逻辑机理是：各个组别的成员都会以重整计划中与其所在组别相关的内容作为主要的表决依据。也就是说，被置于同一表决组的债权人能够分享相似的重整利益与表决动机，在此基础上形成的集体意思更能代表每一个体债权人的利益，更接近于每一个体债权人的真实意思。2.保障债权公平受偿。债权分组规则的价值还在于承认重整程序中各利害关系人所拥有的权利的差异性以及由这种差异性所决定的权利区别对待原则，同时承认同质权利之间的平等性和由这种平等性所决定的债权平等原则。因此，债权分组规则的公平保障功能便可通过以下两个层次得到体现：（1）通过确立妥当的分组标准，识别各债权之间的差异，实现“不等者不等之”的分组公平；（2）在分组的基础上，通过要求同一表决组内的成员获得同等对待，保障分组内部“等者等之”的待遇公平。3.促进重整效率的提升和重整成本的降低。首先，对债权进行分组本身就有利于具有类似利益的各债权人对重整计划做出针对性的磋商和表决，提高重整计划草案的表决效率。正如有学者指出的，在保障现有五类法定表决组获得组内同等清偿待遇的前提下，对同一表决组内的成员继续细分，可以促进重整计划草案的协商与表决。这也是债权分组规则效率促进功能的表现。其次，债权分组有利于降低破产重整程序中的钳制成本。以小额债权组的设立为例，由于小额债权人往往人数众多，其表决权的行使会加大表决程序的难度，拖延表决时间，而小额债权的总额较小，即便给予小额债权组全额或者高比例清偿，也不会给债务人财产造成过重的负担，所以通过对小额债权人单独分组并给予优惠对待来换取重整计划表决效率的做法具有一定的正当性。（二）法定分组模式的现实困境灵活分组模式在重整实务中广泛采用的现象或可表明，法定分组模式已陷入不敷重整实务需求的困境。有学者曾经指出，虽然在民法层面，各普通债权人的债权都不分时间先后、数额多少而受到同等对待，但在重整实务中重整公司所面临的各种债权请求往往是多元化的，此时能否仅凭普通债权“无担保”的共同性质而将它们一概划分在同一表决组内进行表决，便值得讨论。破产重整的实务经验表明，债权人之间的复杂利益格局是客观存在的，即便位于同一顺位的债权人也可能对重整债务人有不同的利益诉求。举例来说，无担保债权人通常包括银行债权人、交易债权人、侵权之债债权人等诸多类型；而不同的无担保债权人可能具有不同的经济利益需求，如交易债权人可能偏好更短的付款期限以获得必要的营运资金，但债券持有者对于付款期限则不会那么敏感，这类经济需求方面的差异显然会影响无担保债权人对重整计划的表决。有实务人士对我国房地产企业破产重整案件中大量存在灵活分组做法的现象进行了分析，认为房地产开发企业的债权人包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等普通企业破产事件中不存在的特殊债权人，若无法处理好、协调好各债权人之间的利益冲突，就可能引发群体性事件，甚至危及金融安全，故而有必要对法定分组模式进行突破。可见，债权人间利益诉求的差异在重整程序中无法简单地通过“债权受偿顺位”这单一标准来实现完全的区隔。面临重整实践中复杂的利益冲突，如果强行用“债权受偿顺位”对各债权人的诉求进行识别和整合，将导致债权分组规范目的一定程度的落空。原因在于，债权分组规则规范目的的实现程度与债权分组标准紧密相关。只有在债权分组标准能够对不同类型的债权人进行精确识别的情况下，债权分组规则的规范目的才能得到充分落实。既然位于同一受偿顺位的债权人也可能拥有不同的利益诉求，那么，如将他们强行置于同一表决组，将会首先侵蚀债权分组规则的意思自治目标，因为这些债权人并不会将“位于同一债权受偿顺位”的共同属性作为自己表决的基础。其次，从效率促进的角度看，由于债权受偿顺位不足以识别债权人之间不同的利益诉求，将他们置于同一表决组里讨论重整计划草案也不利于凝聚共识、降低沟通和协商的成本。再次，债权分组标准是破产法贯彻“同类债权平等受偿”的前提，唯有在尊重债权差异性的前提下实现的平等处置才满足平等对待的要求。面对实践中纷繁多样的利益诉求，法定分组将债权受偿顺位作为识别债权差异性的单一标准难以满足债权平等受偿的要求。综上，法定分组模式在重整实务中屡遭突破的现状表明，“债权受偿顺位”标准已经不足以应对重整债权人多元乃至迥异的利益诉求，这也正是灵活分组做法在实务中被广泛采用的原因所在。面对重整程序中各债权人之间的复杂利益冲突，法定分组模式已经显得捉襟见肘，债权分组规则的规范目的相应地也有落空之虞。正如有著述所言，如何进行分组是极具实践技术性的措施，并无一定之规，如果分组方式能够更准确、更全面地解决不同债权人的利益冲突，也未尝不可。债权平等原则下灵活分组模式的审视显然，灵活分组模式将债权受偿顺位之外的因素纳入了分组标准之中，其虽有助于更加精确地识别各重整债权人之间的利益诉求差异，实现债权分组规则的规范目的，却有违背债权平等原则的嫌疑。问题的核心在于，债权受偿顺位是否构成区别各类破产债权的唯一应然标准，而以其他标准对各类破产债权进行划分是否构成对债权平等原则的违反？换言之，识别破产债权差异的应然标准究竟是什么？（一）债权受偿顺位作为分组标准的缘由债权平等原则是贯穿破产法始终的基本原则。该原则的基本内涵是，同类债权在破产程序中的受偿比例应当相同，不同类债权应当受到不同的对待，并且当事人不得通过合同排除该原则的适用，以在债权人之间公平地分担债务人破产所招致的损失风险。那么，作为一种前提性判断，债权人之间“相同”或“不同”的识别应当如何进行才符合债权平等原则的要求呢？对此，破产法学界普遍主张以“破产法外的债权受偿顺位”为标准。在理想状态下，破产法应当以债务人出现破产原因之时债权人之间的权利顺位或权利义务格局作为处理债权人之间相互关系的依据，并将上述“原始秩序”延续至破产程序之中作为破产财产分配的基础。一个形象的描述是，破产制度应当“以其发现破产债权时破产债权的状态为依据对待它们”（take

孙宪忠中国社会科学院学部委员法学所一级研究员中国社会科学院大学特聘教授问题意识的研究方法，指在法学研究中针对法律实践，依据国情和法理发现问题并提出解决问题的应对方案的研究方法。法学尤其是民法学是一门实践性很强的科学，既有的法学理论必须与法律实践相结合、发现实践问题并予以解决，而且民法学理论本身也应该在实践中得到检验和发展。问题意识涉及三个方面，即中国问题、现实问题和重大问题。这种问题意识的研究方法，作者运用于民法研究，体现为以下几点：（1）发现《民法通则》被“淘空”，无法发挥民商事法律体系中基础性、统率性作用的问题，提出全国人大代表议案和立法建议，提出重新制定民法总则，并以此为基础重新编纂《民法典》的解决方案，推动了我国《民法典》的编纂。（2）发现我国既有法律行为理论和制度，受苏联民法的影响否认民事主体自我决定权的本质缺陷，提出在《民法典》中坚持意思自治原则、以当事人的意思表示作为法律行为制度核心因素的解决方案。（3）发现我国不动产登记制度存在的“多级别登记”和“多部门登记”的缺陷，提出以物权公示原则为基础建立不动产登记的“五统一原则”的方案，促成我国建立统一的不动产登记制度并将其纳入物权法中的公示制度。（4）发现我国物权法中依据传统民法的传来取得理论建立的物权变动规则具有不能区分债权法律效果和物权法律效果的缺陷，提出区分原则，对我国立法和司法核心的物权分析和裁判理论和规则进行本质改造。（5）发现我国公有制财产权利受“国家所有权统一性和唯一性”理论影响，不能区分投资人权利和所有权的缺陷，提出依据政府投资理论下“股权—所有权”结构重建公有制企业的财产权利制度的解决方案。这些问题意识都在我国《民法典》编纂过程中得到了体现。问题意识的研究方法，因此也成为一种可行可靠、言之有物的法学研究方法。目次一、从问题意识出发看编纂《民法典》的动议二、从问题意识出发看法律行为理论和制度的改造更新三、从问题意识出发看不动产登记作为不动产物权的公示方式四、从问题意识出发看区分原则五、从问题意识出发看国家所有权制度的改造结语本文为《中国法律评论》2023年第5期特稿（第1-18页），原文27000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。关于传统的法学研究方法，此前已经有不少著述讨论。因此，我今天在这里不再就传统法学方法问题进行展开，而是想就我在民法学习和研究的过程中，尤其是长期参加国家立法工作的过程中所总结的法学学习和研究方法向大家做一个交流，这就是问题意识的研究方法。具体而言，就是在我国民法现有制度和理论中发现问题并且提出解决问题方案的方法。更进一步说，也就是紧贴我国经济发展和人民权利保障的现实需要，针对我国民法作为后发型法学和转折时期法学的特点，将我国国情与体系化科学化的民法原理相结合，发现问题并解决问题，促进我国现有民事法律制度的改造完善，促进民法理论的更新发展的方法。在数十年担任全国人大常委会法工委立法专家的过程中，尤其是担任全国人大代表及全国人大宪法和法律委员会委员的过程中，我持续性地坚持这种问题意识导向的研究方法，在提出《民法典》议案、参加法典编纂时，提出七十余项议案、代表建议和立法报告，应该说还是解决了我国民法制度发展中的一些重大问题。我将这一过程中怎样发现问题、分析问题和解决问题的思路进行梳理，这些内容也许对民法的学习和研究有一定的参考价值。从问题意识出发看编纂《民法典》的动议2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面已经实现有法可依，我国市场经济法律体系完成以后，我国法治建设的主要任务已经转化为有法必依、执法必严、违法必究方面的问题。这个说法，意味着当时我国立法机关有这样的一个判断，即以后没有必要进行大规模立法，同时也被一些观点解释为不存在编纂《民法典》的必要了。例如，我国民商法体系，在民法通则作为基本法律和龙头法律之外，已经制定了《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，这些法律已经形成了完整体系，没有必要再编纂民法典了。在这里有必要简要说明一下改革开放初期我国立法机关提出的法律制度建设的“十六字方针”：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。“有法可依，有法必依”，最早是董必武在党的八大中提出的，后来1978年邓小平在党的十一届三中全会讲话中进一步提出上述四句话。显然，这一方针反映了改革开放初期法制建设的基本认识。那时，国家整个法律体系被“文化大革命”彻底破坏，国家基本法律体系被废止，执法体系、司法体系都无法可依，虽然法律虚无主义受到严厉批判，但是在一些人的观念中还很盛行。所以那时国家法制建设首要的任务就是要解决有法可依的问题。在有法可依的基础上，然后实现有法必依、执法必严和违法必究。当然从现在来看，这个“十六字方针”中可能主要指的是刑事法制建设和行政法制建设方面问题，因为“执法必严”和“违法必究”这八个字，基本上不是对民事法制的要求。但无论如何在当时的背景下，这“十六字方针”的正面意义是很大的。改革开放以来，经过几十年的法律制度建设，尤其是在国家修改《宪法》，确立依法治国的原则之后，国家的立法取得了突出成就。1993年修改《宪法》建立市场经济体制之后，为适应市场经济发展需要，我国制定了《合同法》《物权法》《公司法》《证券法》《票据法》等重要法律，修订了原有的《专利法》《商标法》《著作权法》等重要法律，加上改革开放初期制定的作为民法基本法的《民法通则》以及《婚姻法》《继承法》等法律。作为市场经济体制基本法律的民商法，从外表来看应该有的法律都已经制定，国家确实没有大规模立法的必要，法治建设的主要任务应该转化到有法必依、执法必严、违法必究的道路上来。但是关于民法立法我有自己的看法。在我2013年担任人大代表之后，连续两次提出《民法典》编纂的议案，而且一直在坚持通过不同方式方法来宣传、倡导和推动《民法典》编纂。之所以如此，是因为我发现当时民商事法律体系中存在重大问题，而且是必须解决和迫切解决的问题。不解决这些问题，社会主义市场经济体制的法律制度建设不但没有完成，而且对于经济发展和人民权利保障是有根本妨害的。最主要的问题是，被认为是民事立法的龙头法律、统率性法律的《民法通则》，其总共156个法律条文，在2011年只剩下十几个条文尚在适用，而其他条文都已经无法适用，法律整体被“淘空”，根本无法发挥龙头作用、统率作用。而解决问题的方法，就是编纂《民法典》，而且是先编纂《民法总则》，再编纂分则其他各编。这个明确的问题意识和解决问题的方法，就是那时我提出《民法典》编纂议案的分析和研究的进路。我在学习和研究民法的过程中，为自己确立了中国问题、现实问题和重大问题这“三个问题意识”。这么多年来，“三个问题意识”一直在指引着我的学习和研究活动。第一，要研究中国问题。中国问题意识不是说我们不研究国外，作为中国学者，我们也要关注国外的法治建设，学习和研究他人是必要的。我在德国留学期间，对于德国法的学习也是狠下功夫的，但是重点还是要回归到研究中国问题。第二，要研究现实问题。民法是实践性很强的学科，研究中国问题，着重是要解决现实问题，弥补现行法律制度的缺陷，把依法治国的原则落实好。中国法学界总有一些人喜欢研究偏难古怪的历史问题。我认为作为中国学者，这是对现实的一种逃避，还是要从国家建设和人民生活需要的角度来思考国家法制建设问题。第三，要研究重大问题。我国法治建设中的问题很多，要多关注、多思考其中的重大问题。中国问题、现实问题和重大问题这三个问题意识，一直在督促着我的学习和研究，提出《民法典》编纂的议案也是基于此问题意识。从这三个问题意识出发，我们就能够更加清楚地看到2013年时我国民商事立法的缺陷。首先，最严重的问题是我国1986年制定的《民法通则》，它是在计划经济体制时代制定的，在改革开放初期发挥了强大的正面作用。但是，1993年我国开始市场经济体制建设以后，《民法通则》的历史局限性就显示出来了。《民法通则》在计划经济体制下是一个鼓励改革开放的法律，是鼓舞人心的法律，但是它的基本原则是落实计划经济体制的各项要求。例如，在国家最重大的问题——国民经济基础运行的领域里公有制企业和公有制财产权利这个问题上，《民法通则》第82条这一核心条款规定，国家对全民所有制企业的整体资产直接行使所有权，企业资产来自于国家划拨。按照这个规定，国家对企业的资产，既然可以划拨进来，当然也可以划拨出去，那么公有制企业的资产和法律责任就都没有独立性。公有制企业虽然也被承认有法人资格，但实际上它在法律上体现不出法人应有的财产独立性和责任独立性这两个基本特点。这一点，就成为《民法通则》和1993年之后建立的市场经济体制最难以相容的地方。其次，在民营经济和个体经济方面，《民法通则》只承认城市工商业中由个体工商户作为民事主体，其他经济组织均不予承认。在农村承包经营中，当时的政策和法律只承认承包户以家庭为单位承包，承包经营仅限家庭成员共同劳动，明确反对雇工。从这个角度来看，民营经济更没有生存空间。民营经济必须建立在招聘合同制雇员的基础上，雇员与企业之间应当是劳动合同关系，而不是以前公有制企业之中那种雇员和企业之间终身从属的政治关系。民营经济要雇用雇员，就应当按照劳动合同制度，劳动者好好干就继续签订劳动合同，劳动者不好好干了用人单位可以解除合同。但是，在计划经济体制下，解除劳动合同是不可以想象的，在政治上是很敏感的。总之，从这个事件我们可以得知《民法通则》不规定民营企业的基本原因。《民法通则》第三个问题是，轻视或者忽视普通人民群众的财产所有权。《民法通则》当时的一个主要立法指导思想，是贯彻国家所有权优先保护原则。这个原则在以前的民法学著作都有阐述，比如《民法原理》中就明确地写道，公有制财产要优先保护。后来在一些民法教材和学者著述里，这个原则还继续延续。它意味着，普通老百姓的财产权利不能享受法律上的平等保护。2007年制定《物权法》时，因为写入了平等保护原则，还引起了强烈的社会批评。轻视普通老百姓的财产权利，这个思想观念到现在还有人坚持。《民法通则》的第四个问题，就是它作为民商法基本法律，没有规定现代企业制度，没有采纳现代企业投资理论建立投资法权制度和现代法人制度，没有规定像公司法上的股权等现代企业制度所必需的东西。最后，《民法通则》还有一些规定明显不符合市场经济体制要求，比如，它在法律基本原则中要求合同必须遵守国家计划，要求土地权利不可以进入市场转让。《民法通则》中的合同基本原则和1999年制定的《合同法》完全不能相容，但是，《民法通则》是《合同法》的上位法，其制度矛盾不可被忽视。在1993年我国确立市场经济体制以后，《民法通则》隐含的缺陷越来越彰显，使其应该发挥的民法基本法的作用基本上再难发挥。首先，市场经济体制确立之后，民营经济得到了快速发展。而民营经济在民法基本法中没有反映，这是一个很大问题。其次，1995年前后我国开始国有企业的现代化改造，国家承认政府投资理论。按照政府投资理论，国家以出资人的身份设立企业，而不是以国家直接行使所有权的方式设立企业。公有制企业的法人资格得到承认，而《民法通则》没有规定现代企业制度。再次，在几次大的立法活动中，尤其是在2004年的宪法修正案以及物权法立法中，对公有制财产权利和民营经济、个人财产权平等保护的原则，已经得到充分承认，而民法基本法没有对民营经济、个人财产予以旗帜鲜明地承认和平等保护。另外，《合同法》废止了合同必须遵守计划原则，合同制度的本质改变及其重大发展，商事法律、知识产权法律的快速发展，也使得《民法通则》无法继续发挥上位法律和基础法律的作用。总的来讲，在我国的市场经济体制发展到2013年时，可以更加清楚地看出，如果仍然将《民法通则》定位为民法基础性、龙头性的法律，将其作为民商事立法，甚至是整体民事立法的基础，这个定位确实有很大的问题。事实上，充分肯定《民法通则》的历史贡献，但是也要看到它在市场经济体制下的明显缺陷，这个观点是我一直在坚持的。2013年、2014年我担任全国人大代表时提出的议案，仔细讨论梳理了《民法通则》的历史贡献，也指出该基本法律在市场经济体制下被“淘空”的现实，以及中国民法缺乏基本法律的严重问题。议案提出，要解决这个问题，就必须编纂《民法典》。从后来亲身参加民法典编纂的经历看，关于《民法通则》被“淘空”问题的论证，在最高立法机关的领导层得到了认可，而且就是这一点，让人们认识到编纂《民法典》的迫切性和必要性。所以这个问题意识确实发挥了作用。此后，我在提出《民法典》编纂的议案的基础上，论证了首先要制定《民法总则》，然后把其他的民商事法律统合起来，从而制定成一个统一的法典的“两步走”的规划，这个规划也被最高立法机关采纳了。从问题意识出发看法律行为理论和制度的改造更新不论是民商事实践工作者，还是学习民商法理论者，都知道法律行为理论和制度的重要性。可以说，在现代民法理论和制度建设中，法律行为理论和制度处于核心的地位，这一点毋庸置疑。但也许法学界各位同仁不知道的是，我国民法中的法律行为理论和制度建设，在本次《民法典》编纂的过程中发生过极大的争议。在我们的努力坚持下，目前《民法典》中的法律行为制度实现了重要的改造，而这个改造源于民法基本理论中涉及法律行为基本理论的改造更新这个问题意识。1986年制定的《民法通则》中关于法律行为的概念和内涵的表达，与以德国民法为代表的传统民法是不一致的。《民法通则》使用概念是“民事法律行为”，而传统民法使用的是“法律行为”，这是第一个区别；第二个区别，是传统民法关于法律行为的定义中，并没有合法不合法的问题；而《民法通则》明确要求，民事法律行为是“合法行为”。首先我们来看看所谓合法性的问题。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这个定义的归宿，即民事法律行为是合法行为。如果认可这个定义，那么就必须承认一个基本的逻辑，即行为不合法时，就不应该是民事法律行为。但是，在《民法通则》中又有关于民事法律行为不合法的法律效果的规定。所以仅仅从这个规定看，第54条的规定作为一个法律概念是不能自洽的，不能自圆其说。这个问题在立法时曾经展开过讨论，最后也没有定论。对这个问题我一直在探索，最后才找到答案：因为这个定义，是从苏联民法引入的。关于法律行为必须是合法行为的规定，在苏联民法中就有明确规定，而我国引入这个概念时并无自我本土化的研究。我后来学习和研究民法基本理论时发现，这个不能自圆其说的关键缺陷，关键之处在于苏联民法否定了法律行为理论中的核心即当事人的意思自治权利，它不承认当事人意思自治。在这种情况下，在当事人之间发生、变更或者消灭法律关系时，法律并不认为这是当事人意思自治的结果，而只能是适用法律的结果，所以苏联法学中民事法律行为才被定义为是依据法律产生法律效果的行为。既然它是依据法律产生的行为，那么它只能是合法行为。苏联法学的这一认识引入我国之后，成为我国法学的经典理论。可以看到，直到今天我国法理学界的教科书，也还是把法律行为定义为依据法律来发生法律效果的行为。这些概念里面，没有当事人的意思自治权利以及意思表示的表述。在我国法学家撰写的教科书和他们阐述的基本理论里，依据民法确立、变更或者废止民事法律关系的行为，称为民事法律行为。依据行政法律发生行政法律关系的行为，称为行政法律行为。这些教科书还提出，依据诉讼法发生的诉讼法律关系的行为，称为诉讼法律行为。这就是苏联法的逻辑及其理论特征。但是，这个关于民事法律行为的定义是典型的计划经济体制的产物，它与市场经济体制下的法律行为概念存在本质差别。在市场经济体制下，法律行为的基本要素是意思自治，在各种法律交易中，立法应该强调民事主体的自我决定权，强调当事人自己的意思表示在法律关系的形成、变更和终止的过程中发挥决定性作用。因此，意思表示是法律行为的核心因素和典型特征。也就是因为这样，行政法和诉讼法上并无法律行为，因为这些活动并不是按照行为人的意思表示来展开的，这些活动无须遵循意思自治的原则。最关键的是，这些活动产生的权利义务以及法律责任，都不是当事人的意思决定的。这个要点，是我国行政法学界学者、一大批法理学界学者，甚至部分民法学者到现在也没有认识到的。他们坚持苏联的学说，认为只要能够发生法律上的效果的行为，都是法律行为。他们没有认识到只有在民事活动中，权利义务甚至法律责任都是由民事主体依据意思自治原则来设定的。这个要点，是计划经济体制下的法学和市场经济体制下的法学的关键差别。这就是我对这个问题的认识，或者说对这个问题的发现。因此，在我作为全国人大代表提出的关于《民法典》总则编关于法律行为制度规则的议案和建议中，法律行为的定义，是民事主体以其意思表示旨在建立、变更和消灭民事法律关系的行为。这个概念的特点，一是强调法律行为的核心是当事人的意思表示，并以其作为民事法律关系发生变动的根据，这是民法上效果意思的理论；二是不再把是否合法作为法律行为产生的前提条件，而是在逻辑上将法律行为是否合法，在该行为产生之后，交给执法者或者法院等司法部门依据法律规定的合法性规则去裁判。在《民法典》编纂过程中，很多法理学家、民法学家对这些议案坚持的、以效果意思作为法律行为理论的核心、废弃合法性定义的法律行为理论提出了强烈的批评。他们认为，法律行为的本质就是适用法律产生法律效果的行为。分析对比这两种不同的看法，会发现这两种观点的分歧之所在。在《民法典》编纂过程中，我参加了很多立法讨论，发现不承认意思表示作为法律行为核心要素的观点，有一个基本上共同的说法，即意思表示仅仅只是民法学界的说法而已，只是一种技术性的表达，并没有什么实际的意义。这个观点在中国法学界很普遍。但是这种观点不但欠缺必要的法学历史观，而且还否定了法律行为理论所体现的人文思想精神，否定了民事权利义务的道德伦理观。从本质上来讲，法律行为理论的产生和发展，并不仅仅是一个法律概念方面的技术问题，而是涉及民事基本权利根源的伦理问题。法律行为，作为民法理论产生在人文主义革命时期，古代民法并没有这个概念。虽然也有学者认为法律行为概念的起源来自罗马法中关于公法和私法的区分，以及关于公共权力和民事权利的区分，也经常有学者引用“风可进，雨可进，国王不可进”的道理，来说明民事生活领域必须尊重民事主体的意思自治原则、由民事主体自己决定自己的权利义务关系的建立、变更和终止等规则建立的基本伦理。但是，法律行为概念准确的诞生却是在人文主义革命、启蒙运动时期。这个时期之前，人类社会处于以等级身份制为特征的古代社会之中。在古代社会，有些自然人是奴隶，奴隶在法律上的性质就是物，没有主体资格，更没有自我决定权。奴隶之外的其他自然人，被称为自由民，自由民之间也划分为不同等级，有贵族，有平民，有上等人和下等人的区分。上等人有权力决定下等人的一切，包括他们的财产，甚至他们的身体。在涉及民法上甚至全部法律上的权利、义务和责任时，下等人只有部分或甚至没有自我决定权。等级身份制下的法权关系，人与人之间是公开的、合法的、赤裸裸的不平等。在人文主义革命和启蒙思想的推动下，以法国民法典为代表的近现代民法确立了意思自治原则，强调每个人都有平等的自我决定权，是重大的历史进步。后来的德国民法典，同样是在意思自治原则的基础上，确立了以民事主体的内心真实意愿作为民事法律关系建立、变更和终止的基础。它把意思自治原则的道德伦理具体地落实到了民事法律关系的具体权利义务之上，废除了神权立法、君主立法，把民事主体的自我决定权作为民事法律关系的根据。从当时下等人、普通老百姓的角度看，这个历史进步的价值巨大。苏联法学消除法律行为中民事主体意思表示要素，源于让社会大众被动地接受计划经济体制下的国家指令。它从道德伦理基础的角度废止了普通民事主体的自我决定权，使一般民事主体不能依据自己的内心意愿来产生涉及自身的权利义务，损害了普通人民群众的基本权利。如上所述，法律行为理论首先是要解决普通的民事主体，也就是那些在政治上被压迫的普通老百姓的自我决定权问题。这一点的历史价值实在是太大了。王泽鉴老师在他写的《民法总论》这本书里说，法律行为理论的产生，厥功至伟。所以，我们在民法领域里坚持法律行为的概念本质是意思自治原则，是当事人的意思表示、效果意思，这并不只是一种法律技术上的说法。在《民法总则》立法阶段，法律行为如何规定争议较大。我多次听到关于“民法学者的傲慢”的批评。我知道他们所说的“傲慢”是有所指的，但在《民法典》编纂过程中，我在这个制度要点上担起了自己的责任。我认为，坚持民事主体的自我决定权，这一点至关重要，作为民法学家，我的坚持不应该被视为傲慢。强调法律行为的核心是意思表示，最重要的是从道德伦理的角度，给民事权利提供充分的支持。这个问题的焦点，是民事主体应该获得的道德伦理上的基础，即对自己的人身关系和财产关系享有法律上的自我决定权。我认为所有法律上的权利归根结底都要从道德伦理上得到最终的解释，法律行为理论本身也是要回答这个问题的。如上所述，从法律行为产生的历史看，法律行为理论恰恰是基于人文伦理才发展起来的；而这一点恰恰被苏联法律否定了。苏联法律认为，从道德伦理的基础上来说，民事主体对人身关系和财产关系不应该享有充分的自我决定权。法律制度从历史而来，不了解它的发展本源，就不能掌握其精神实质。尤其是那些以苏联法学作为其知识基础的法学家，照搬苏联法学有明显的缺陷，这也是我国法学界要解决的问题。经过很多讨论，我国《民法典》还是接受了我们的观点，把意思表示作为民事法律行为的制度核心。从外表上看，法典虽然仍然使用了“民事法律行为”这一概念，但是《民法典》第133条规定，民事法律行为的本质是以意思自治作为核心的意思表示。当然，这个定义之中，已经不再采用民事法律行为是合法行为的表述。其后的《民法典》第143条规定的法律行为生效条件，才写上了合法性要件。这就是说，法律行为合法性的问题，在法律行为做出之后，由人民法院或者其他司法机关做出的评判，而不是其定义的内涵。意思自治是当事人自己的意思决定的，从主观上来讲，是符合自己内心意愿的。从客观上来讲，当事人所为的法律行为符合不符合国家法律的规定、符合不符合公序良俗，是不确定的，因此还要加一个客观的判断。主观上的判断是意思表示要真实，客观上的判断就是意思表示要符合法律，尤其是不违背强制性的法律规定，否则就会基于《民法典》第153条而无效。所以，《民法典》第133条、第143条、第153条这几个条文的规定，其理论上是自洽的；不像苏联法学那样，其法律行为理论不能自洽。《民法典》关于法律行为制度做出不同于《民法通则》的规定，是一个重大进步。它的改造意义非常重大——经过这一改造，苏联法律留在我国民法制度中最难克服的顽疾被彻底根治。在我国法学发展中，我们必须认识到民事主体意思自治原则的伟大意义。首先，必须认识到，法律行为强调民事主体的自我决定权，这一点对于人身法律关系的建立、变更和消灭意义重大。比如，两个青年男女要结婚，那我们承认不承认呢？只要他们说“是的，我愿意”，法律就应该承认和保护，婚姻登记只是形式要件。婚姻的根本基础，还是当事人的意思自治，这是婚姻的道德伦理基础。婚姻归根到底，不是行政登记赋予的，而是当事人感情的结果。因此，《民法典》第1049条规定，未进行结婚登记的允许补办。其次，在合同法领域，我们更应该重视法律交易中当事人之间的意思表示，依此来确定当事人之间法律关系的性质和效力。比如在现实生活中，一个人把自己很贵重的东西半买半送地给别人。这个交易合法不合法呢？在当事人意思表示真实的情况下，我们就应该承认和保护。再次，在物权法领域，我们更应该贯彻意思自治原则，强调当事人之间关于物权变动的效果意思的作用。比如，当事人以不动产登记的方式进行不动产物权过户，我们应该认识到，所有权过户归根结底是当事人之间的权利转移，而不是不动产登记机关给民事权利的赋能或者赋权。最后，在遗嘱等事项中，也要贯彻意思自治原则，把当事人的真实意思作为分析和裁判的基础。下一步，我国法学界尤其是民法学界还应该继续研究的问题，就是认真贯彻意思自治原则。法律行为理论的核心是民事权利发生变更的正当性源于民事主体自己内心的真实意愿，即效果意思。而我国法学界，一些立法和学者著述至今还坚持公权力给民事法律关系赋予效力的说法，比如把婚姻登记作为行政机关给婚姻的赋权，把不动产登记作为公权力给民事权利的赋能或者赋权。这些观点在我国一些法律领域甚至还是主流观点，这其实都是不承认或者不能彻底承认意思自治原则的表现，表明我国当前的法学基本理论还存在明显缺陷。所以，我国《民法典》对民事法律行为的制度改造，将会推动民法基本理论的更新，也会推动法学基本理论的更新。希望大家做法学研究分析的时候多注意这个问题，尤其是注意这里面的问题意识。从问题意识出发看不动产登记作为不动产物权的公示方式在我国推动建立统一的不动产登记制度，是我几十年民法研究与推动的另一个重点。2023年4月25日，我国宣布已经全面实现不动产统一登记。为什么要建立统一的不动产登记法律制度，不动产登记和民法，尤其是和物权法之间的关系是什么，为何要依据物权法的科学原理改造我国的不动产登记制度，法学界包括民法学界的同仁还是有很多问题不甚清晰。1995年，中国社会科学院法学所课题组受国家最高立法机关委托撰写物权法学者建议稿，我撰写其中的物权法总则部分，其中写入依据物权公示原则建立的不动产登记的系统内容。当时有些学者就质疑，为什么把行政法上的制度写进民法里。当然现在大家都已经理解，“登记”是不动产物权变动的一个公示方式。但在当时，包括现在，即使是民法学界同仁，能够彻底掌握物权公示原则之下的不动产登记制度的法理者，其实也还是不多的。也就是因为这样，这个问题还是很值得再讨论。物权法有一个基本原理：依据法律行为发生的物权取得或者丧失，都应该进行公示，而且公示方式对于依据法律行为发生的物权变动能够发挥生效要件作用；也就是没有公示的，不发生物权变动效力。不动产登记就是依据法律行为发生的各种物权变动（包括设立、转让、变更和消灭）的公示方式，而且是当事人内心的物权意思表示在不动产制度上的具体表征。物权法意义上的不动产登记有四个特点：第一，统一性，因为其基本功能是为不动产交易提供法律基础，所以国家要设立统一的不动产登记簿，将其作为权利表征的方式。第二，官方性，不动产登记是国家专门机构通过特别程序制定的，具有特别的规格和形式，不动产登记不能由民间或者私人掌控。第三，公开性，不动产登记是为了实现物权公示原则的要求而建立的制度，是向社会公开的，尤其是对交易当事人双方必须是要公开的。第四，恒久性，只要不动产存在，不动产登记就会存在，不得由任何机关销毁。因为这四个特点，不动产登记作为不动产物权变动的方式，其所具备的优势是其他物权变动方式完全无法比拟的。1995年，我在撰写物权法总则学者建议稿时，我国对不动产登记实行的是“多级别登记”和“多部门登记”的做法。所谓“多级别登记”，即不动产可以分别在国务院级别（国务院相关部委如国土资源部门与建设部门）、省级政府、市级政府、县级政府进行登记，这一点是由当时的法律法规明确规定的。所谓“多部门登记”，即不动产可以在土地管理系统、城市房地产管理系统等不同部门进行登记。我当时研究总结，已经在开展不动产登记的有五个部门，此外还有四个部门主张自己也要开展不动产登记。这些部门之中，土地管理部门、建设行政管理部门，是当时最主要的不动产登记部门。此外，林业部门、农业部门（草原、滩涂水产等）、公路铁路部门等，都主张自己的登记管辖权。多级别登记和多部门登记体制，建立的基础是自然资源以及不动产资产的行政管理法规则。人们把不动产领域的土地、房屋、森林、草原、水面、滩涂、道路等，都作为自然资源或者自然资源资产，“登记”作为行政机关对这些资源进行管理的具体方式。显然，我国当时法律制度关于不动产登记制度，和民法尤其是物权法上的物权公示原则毫无关联。1994年的《城市房地产管理法》、1995年的《担保法》都是把不动产登记作为不动产合同的管理方式，而不是作为物权法上的公示方式。这些法律规定的基本内容就是不动产合同“不登记不生效”。我国最高人民法院当时发布的司法解释也认为，不动产登记只涉及合同效力问题，而不涉及物权变动的分析和裁判。我国从1993年修改宪法建立市场经济体制，但是从上文分析可以看到，在不动产登记这个要点上，法律界包括立法者和法学家们，对于民法意义上的物权公示制度，确实是很不了解的。对于把不动产登记作为合同生效条件，而不是作为物权变动生效条件的规则，并没有人提出过不同意见。这一点说明，法学界包括民法学界，当时还不清楚不动产登记作为物权公示方式这个重要法理。这种制度和理论上的混乱不清，对于那时已经开启的不动产市场造成了严重的损害。1995年，国土资源部领导带着我和立法机关、司法机关的几个同仁去四川、广东等地调研，看到不动产登记的各种乱象，可以说是非常严重。比如，在不动产登记所涉及的两个最重要的领域，即土地登记和房地产登记，到底是采用“房随地走”还是“地随房走”，也就是由土地管理部门还是城市房地产管理部门来进行不动产登记的问题上，是各管各的，还是合并起来由一个部门登记，当时不仅国内没有一个统一的做法，事实上是各地做法都不一样，甚至一个省之内都没有统一的做法。在当时经济比较发达的省，省会城市制定的规则和省制定的规则都不一样。我们调研到四川某个经济发展比较好的地级市时发现，该市为了从其境内的一家央企上市获得巨额收益，采取了仅仅针对这个企业的土地登记制度。据调查，当时很多地方都存在这种针对中央企业、上级政府投资企业的特殊的不动产登记制度。这些乱象，不仅给我国刚刚建立的不动产市场发展造成了严重的扰害，也给人民法院处理不动产司法案件造成严重困难。这一次调研遇到一个真实案子：某开发商获得一块土地后，以该土地的国有土地使用权做了一个抵押担保，向银行借了一笔钱。这个抵押权登记在土地管理部门，银行据此获得了针对土地使用权的抵押权担保。随着房屋建造成本投入的增多，该开发商资金周转不开，于是他又向第二个银行设置了以房屋为标的物的抵押权担保，这个抵押权登记在房屋管理部门。房地产开发泡沫破灭后，该开发商失踪了。这时候两个银行都认为自己享有抵押权，主张以抵押权来实现其债权权利。根据《担保法》第36条规定，以土地作为抵押物的，抵押权及于土地以及地上全部建筑物；反之亦然。如此一来，这两个抵押权指向的标的物完全一致。但是问题在于，这两个抵押权都是法律上的第一顺位抵押权，其效力上无法区分先后。因为在不动产登记簿上，两个抵押权人都是第一顺位抵押权人，他们谁也不能排斥谁。但是很清楚，如果一家银行债权获得清偿，另一家银行的债权基本上就要落空。面对这样的情况，法院完全无法裁判处理。我把这种情况称为“立法上的司法不能”，即因为立法设计缺陷导致的法院无法裁判。正因为看到我国当时不动产登记的严重混乱，我意识到，如果要在不动产领域里推进市场经济，那就必须依据物权法的科学原理，推动我国不动产登记制度的改造，以及从物权法角度全面研究不动产登记制度涉及的基本理论问题。我认为，不动产登记制度的建立，必须符合“物权”的基本特点，即物权作为支配权和绝对权的特征。不动产物权人行使占有、使用、处分标的物的权能，都是权利人独断性地行使物权意思的结果。上文讨论到的不动产抵押权，是一项典型的不动产物权。抵押权的本质是优先受偿权，其中“优先受偿”这四字和不动产登记密切相关。法学上，优先受偿指的是在一个标的物上既有物权性质的抵押权，也有债权性质的其他第三人的请求权的情况下，物权人可以独断性地行使自己的抵押权，从而实现自己对其他债权人权利的排斥，最终实现自己对标的物的支配和求偿。这就是优先受偿，是抵押权的本质特点，也是不动产物权效力的体现。在经济实践中，一个债务人对多个债权人负债是可能且常见的。此时抵押权人作为特殊的债权人，他能够排斥其他债权人而优先得到受偿。但是，在法学原理上，我们还必须回答这种情况下的抵押权为什么能够排斥其他的债权人这个涉及法律秩序公正的质疑。这就是说，抵押权所担保的债权与其他人的债权同为债权，为什么抵押权担保的债权就能够排斥其他人的债权呢？其在法律上的正当性基础在哪里呢？这个关键问题的答案，恰恰就在于不动产登记本身。简单来说，抵押权排斥其他债权的优先性，其基本的效力来源就是不动产登记的“公示”效果，即之前所述的公开性。设置抵押权的目的就是保障抵押权所担保的债权的优先实现。在设置抵押权的过程中，必须把抵押权的设置过程通过一个公开的方式向社会展示出来，让整个社会（尤其是第三人与其他债权人）知道该抵押权的存在。他们知道以后，就会想办法来保护自己的权利（保护的方式有很多，比如不再与该债务人建立抵押合同关系）；或者根据抵押权的公示，对不动产的价值进行分析判断。如果一个不动产价值巨大，设置抵押之后其他债权人同样还有实现权利的机会，其他债权人也会同意与债务人建立关系，因为他们还有实现权利的机会。因此，从客观上来讲，通过不动产登记建立一个客观、公正的平台，能够让所有的权利设计都按照意思自治的法律基础建立物权法意义上的客观公正的秩序。从这些分析看，按照物权法原理看不动产登记，和从自然资源管理的角度看，其分析和结论是完全不一样的。我国已经建立不动产市场，不动产物权不但进入市场机制，而且已经成为我国市场体制中的主要市场，所以按照公示原则来建立不动产登记制度是顺理成章的事情。在当时的情况下，也是刻不容缓的事情，而首先要解决的问题，就是要消除不动产登记上的多级别登记和多部门登记，建立统一的不动产登记制度。在广泛调研的基础上，我从物权法的角度全面研究了不动产登记制度并撰写了立法报告，提出了不动产登记的“五个统一”：第一，统一不动产登记的立法。当时对于不动产的登记，土地管理部门、建设管理部门、房屋管理部门、林业管理部门各有自己的法律规定，法律根据不统一，所以将不动产登记部门的立法统一起来，至关重要。第二，统一不动产登记的法律效力。当时的做法比较乱，但是基本上都是强调不动产登记作为行政管理的手段，具有行政法的效力。而我的设想是，要把不动产登记作为不动产物权公示方式，将其放在物权变动中来；要把不动产登记作为物权法上公示原则的体现，而不是行政管理上的措施。而且，要建立实质主义登记即要件主义的登记，而不是形式主义登记即对抗主义的登记。我的这些想法，最后都落实在《物权法》第9条（《民法典》第209条）之中。第三，统一登记的基本程序。当时，不同登记部门有不同的登记程序，还存在私自增加程序、乱收费或重复收费的问题。这个制度缺陷也是必须解决的。我对此提出的制度建议，后来在《物权法》第13条（《民法典》第213条)得到了反映。第四，统一不动产登记簿。这一点非常重要。不管是在中央还是地方，所有的不动产登记都应该在一个不动产登记簿上。这样物权秩序就建立起来了。必须注意的是，不动产登记不能“开天窗”，不能一部分在中央，而另一部分在地方；或者一部分在省里，另一部分在县里；或者一部分在此地，另一部分在彼地。这样物权秩序仍然无法建立。第五，统一不动产物权证书。基于我国传统，登记机关要给业主颁发不动产物权证书，给权利人提供权利的证明。这些证书有多个，表示不动产物权有很多个，如国有土地使用权证、房屋所有权证等，这些权利形成了不动产物权特有的“权利束”的现象。在一些政策文件上存在关于“权利树”的表达。我认为，这两个说法都是能够理解的。“权利束”说明了多项权利被统一地登记在一个不动产登记簿上，“权利树”则说明了以所有权为基础产生其他诸如用益物权、担保物权等附属性权利。我提出的不动产登记作为物权公示方式、实现“五个统一”的想法，在受命撰写物权法学者建议稿的总则编时都得到了落实。比如《物权法》第10条第2款（《民法典》第210条第2款），特别写上了“国家对不动产实行统一登记制度”。在“五个统一”设想被立法采纳之后，正在进行不动产登记的有关部门，都表示予以支持。不过当时，国土资源部认为应该以它们建立的地籍制度来推进“五个统一”，建设部则主张最好由它们来作为不动产的统一登记机关。建设部提出的理由是，地上建筑物的价值更大。对此，我根据其他国家或者地区的经验，提出了不动产登记应该坚持“土地编成主义”的观点，即无论房子多贵都得建设在土地上，所以依据土地编成主义，只有以土地地籍为基础来建立统一的不动产登记，才能实现真正的统一登记。这个设想，在2014年国务院制定的《不动产登记暂行条例》中得到了落实。在实践中落实不动产统一登记制度多年后，二十多年过去，我在这个领域里的研究设想以及根据我国现实提出的立法建议才得到了完全的实现。从问题意识出发看区分原则上文提到的法律行为制度，对财产权利立法最为重大的影响，就是关于《民法典》物权编和合同编的核心制度的设置，因为法律交易，主要涉及的就是物权编和合同编的立法。针对20世纪90年代我国立法在法律交易领域出现的违背民法基本原理的现象，我在中国民法理论界提出区分原则，经过二十年多年的努力，并将其要求完全落实在我国《物权法》以至《民法典》之中。这个问题的提出，也是具有强烈的中国问题意识的。比较其他有物权立法的国家，可以发现，他们的物权法或者民法典中都没有在物权编的总则部分建立一个涵盖物权变动一般规则的立法的体例。我国台湾地区相关规定也没有这样的内容。但是，我国《物权法》和《民法典》中却有这样的规定。实事求是地说，在物权法里面写这么大一个总则，将物权变动从基本原则到具体制度都写进去，这也是我努力的结果。1995年我回国以后，参与了我国《物权法》的立法工作，按照王家福、王保树两位老师的安排，我先是参与撰写了中国社会科学院法学所课题组给中央的物权立法研究报告。然后，在我们这个课题组接受全国人大常委会法制工作委员会委托撰写物权法学者建议稿时，负责人梁慧星教授安排我撰写物权法总则部分的条文。他当时要求我写七八个条文即可，包括物权的概念、物权法定原则、物权公示公信原则、物权的解释等。但我提出，因为在物权变动这个问题上，我和当时我国主流民法学家的观点不一样，和梁慧星教授的观点也不一样。我希望按照自己的想法去写，最后梁慧星教授同意让我先写出来再说。后来我写出来的物权法学者建议稿的总则部分有七十个条文，经项目主持人梁慧星教授调整后还有六十多个条文。提交全国人大常委会法工委之后，最后在立法中，物权法总则编有三十八个条文。后来这些内容也都平移入《民法典》之中。我国物权法总则中最主要的制度就是关于物权变动的规则。在我国立法所采纳的物权变动的立法规则中，和其他国家或者地区的立法相比，比较突出的特点就是采纳和贯彻了区分原则，这也是我的观点和当时我国主导民法理论的基本差异。在物权变动这个立法要点上，当时主导的民法理论接受的是传来取得理论。传来取得理论的基本含义是，在法律交易中，包括物权在内的全部民事权利的取得，其依据就是合同。在法律交易中，一项物权是否能够有效取得，就是看合同，应当由合同法来规定。所以在法律交易的分析和裁判时，法官可以根据合同来判断物权的取得。合同有效的，物权就会有效取得；合同无效的，物权就没有取得，即使取得了也不会得到承认和保护。如果物权取得之后合同被撤销，这时候就应该返还物权。比如，张三把房子卖给了李四，李四又卖给了王五，即使王五完全支付了价款并依法办理了不动产登记过户手续，但如果张三和李四之间的合同被宣布无效，王五取得的房屋也应该返还给张三。我研究思考后认为，传来取得理论不符合现代市场经济体制下法律交易的基本要求。首先，在现代市场经济体制下，法律上的典型交易不是农贸市场上那种“一手交钱，一手交货”，而是远期合同和异地合同的交易。在这种情况下，“契约应该履行”不等于“契约绝对会履行”。合同的订立并生效，并不意味着合同必定会完全得到履行或得到全面履行，甚至合同很可能根本不会被履行。反之，没有被履行的合同并不都是因为无效才不履行的。实践中大量未履行的合同在一开始也是生效的。从这一点可以看出，合同订立就应该生效，但是这种生效是合同债权的效力，即请求权的效力，而不是所有权取得的效力。在法律上，生效的合同如果没有履行，就要追究当事人的违约责任，而不是一概的所有权返还。所以，应该首先搞清楚合同之债的含义，理解债权请求权的意思。其次，物权是支配权、绝对权，权利性质和合同之债不同。在这种情况下，为了满足物权绝对权的效力需求，必须在立法上建立专门的物权变动制度，其主要的内容是在合同之债之外，为物权变动另行建立法律根据——不动产登记和动产交付。在法律交易中当事人会订立合同，在合同债权成立生效和物权变动生效之间，各自有三个法律分析和判断的要点需要特别注意。首先是合同债权成立生效的三个要点：第一，合同的成立生效不以标的物的存在为前提。没有标的物，合同也能成立。比如，工厂订货时，货物往往没有生产出来，这时候不能因为没有标的物就不承认合同成立和合同生效。第二，没有所有权也可以订立合同，非所有权人订立的合同也是可以生效的（这一点是我和当时主导民法理论最主要的分歧）。因为，合同订立后产生的债权请求权，约束的仅仅只是订立合同的双方当事人，而不会对第三人有任何约束，更不会造成对第三人的所有权发生侵害的结果。立法让这种合同生效的实践价值在于，这个有效的合同债权可以约束出卖人，让出卖人想办法从第三人处取得权利而后完成对购买人的交付。这种情况在市场经济体制下是正常的。第三，合同订立不以动产交付或不动产登记为必要条件。因为合同之债是对人的请求权，而不是对物的支配权，所以不动产登记和动产交付是物权变动的条件，不是合同成立生效的条件。其次，所有权的有效取得也有三个要点：第一，物权变动生效必须得有标的物存在为前提，并且标的物必须特定化。例如，在买卖这种交易中，买受人目的就是取得标的物，所以在履行合同之时，标的物应该齐备，而且应该特定化，以备履行交付。第二，出卖人此时应该享有对于标的物的所有权或者处分权。道理很简单，在买卖这种法律交易中，买受人在法律上的目的是取得标的物之上的所有权。所以在履行合同之时，出卖人应该享有所有权或者处分权，这样才能进行对于标的物的有权处分。第三，所有权的实际转让必须符合公示原则，必须为不动产的登记或者动产的交付。因为不论是所有权还是其他物权，都是法律上的抽象存在，我们看不见它们，但是在法律交易中，我们必须确保这种权利实实在在地转移到了买受人手中；同时，这种权利转移不会对第三人构成损害（参见上文关于不动产登记和抵押权设立的关系的讨论）。从这些分析可以清楚地看出，合同之债的生效与物权变动的生效，不论是其法律效果还是法律根据，都应该存在清晰的区分。因为在法律交易中人们首先会订立合同，然后才履行合同；任何合同都不能到了履行的时候（不动产登记或者动产交付）才生效。把物权变动的结果，硬要规定为合同的生效条件，把后面发生的事情，归结为前面发生的事情的前提条件，这就是典型的反因倒果。很遗憾的是，区分理论在20世纪90年代是不被我国主导的民法理论所接受的。按照传来取得的理论，订立合同就能够发生物权变动；反之，合同不生效，物权也不生效；而物权变动不生效，则合同也不生效。在这种主导观念的推动下，我国立法上建立的相关规则，即以不动产为标的物的合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。而这种不区分债权和物权的立法，导致人民法院在分析和裁判民事法律交易的案件时，经常出现错误裁判，妨害了市场经济秩序和人民权利保障。上述理论与实践中的混乱就是我提出区分原则最主要的问题意识发现根据。因此，我提出区分原则，其基本内容就是，区分合同之债的法律效力和物权变动的法律效力，并且对这两种不同性质的权利变动，建立不同的法律根据。在立法建议稿中，我提出，要把物权变动从合同法中解脱出来，在物权法中专门规定；同时，把物权变动区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为发生的物权变动两种情况；进而，在依据法律行为发生的物权变动这一部分彻底贯彻物权公示原则，将不动产登记作为不动产物权变动的公示方式，将动产交付作为动产物权变动的公示方式。经过努力，区分原则首先是我们课题组予以承认，后来《物权法》和《民法典》也都承认和采纳。其中涉及物权变动的方面，《民法典》物权编，结合第209条、第215条、第224条，以及关于权利质权相关条文的规定，这些条文和1994年、1995年制定的相关民事法律完全不同。《民法典》所体现的民法原理是物权变动一般以不动产登记或者动产交付作为生效的条件，而不是以合同生效作为其条件。另外，涉及债权的部分，立法废止了原《合同法》第51条的规定，《合同法》第51条明确规定，在不具备履行条件时合同不生效。而《民法典》第597条规定，合同履行时无法履行的，买受人可以解除合同并要求对方承担违约责任。所以《民法典》第597条的规定首先承认了这种合同是有效合同。只有在合同有效的情况下，才会发生合同解除的问题。一些学者在解释《民法典》第597条时，说这个条文就是《合同法》第51条，这个观点实在难以自圆其说。此外，《民法典》第502条、第580条也贯彻了合同之债的原理，即合同不能依据履行与否来决定其是否生效。这些规定和以前的法律规定有重大区别。可以说，区分原则的提出和贯彻是一个很有价值的制度改造，同时这也是对于民法基本理论重大的改造。通过这样一个改造，使我国民法中的物权变动脱离开了原来的传来取得理论，这个理论法理透彻，容易理解，也符合国情。这个原则提出后首先在人民法院得到了普遍的采用，然后在仲裁机构等得到了采用，最后全面地贯彻入《民法典》。二十年来，无论是理论上的论证还是实践上的效果都是比较成功的。从问题意识出发看国家所有权制度的改造在运用市场经济体制下的民法科学法理，发现我国立法现实问题、重大问题，推进我国法律制度发展方面，还有一个非常值得一提的领域，这就是关于公有制财产权利制度的科学化改造。我们都知道，公有制财产权利的法律制度设计在我国具有特殊重要的意义。我国《宪法》等法律都规定了公有制经济是国计民生的主导力量，公有制经济的发展是国家政策和法律导向的重中之重。但是，在1993年之前我国实行计划经济体制，那时《民法通则》等法律关于公有制财产权利的法律制度是和计划经济体制相适应的。然而，在改革开放多年后，甚至是1993年我国修改《宪法》建立市场经济体制后，原来建立在计划经济体制下的公有制财产权利制度是不是也应该随之改造和变更？这个至关重要的问题，长期以来，我国法学界包括民法学家对此却鲜有探讨，教科书宣讲的相关内容大都是和计划经济体制下的制度完全一致。在这些建立在计划经济体制下的涉及公有制财产权利的法学理论中，有一个被奉为正宗社会主义经典的，那就是“国家所有权的统一性和唯一性”理论，即全部公有制财产都统一归国家所有，国家是公有制财产的唯一所有权主体。这个理论是1934年苏联法学家提出来的，其基本出发点是支持苏联中央政府以行政命令的方式行使对公有制财产的所有权，从而彻底地贯彻中央制定的经济计划。这个理论被苏联立法确认之后，苏联中央政府可以行使所有权的名义，方便甚至随意地从各地调拨各种物资，从而落实各种经济发展计划的安排。这个理论被苏联宪法确立为法律制度的基础，在苏联民法中处于不可动摇的基础地位和核心地位。20世纪50年代，“国家所有权的统一性和唯一性”理论引入我国，成为我国法学理论中的圭臬。我们知道，在计划经济体制国家里，公有制财产作为公共利益的体现，享有至高地位。但是在市场经济体制国家里，公有制财产权利作为一种特殊的民事权利，在进入民事活动的领域时也要服从民事法律规范的调整，其运行也要遵守民法上的基本法理。在市场经济体制下，公有制的资产并不一定由中央政府享有全部的所有权，政府更不能随意调拨已经投入企业之中的资产，企业的法人地位得到普遍的尊重。这一点和苏联法的做法完全不同。我国1993年开始建立市场经济体制后，公有制经济随之也进入市场经济体制，这样首先必须解决公有制企业进入市场的法律规则问题。因为公有制企业进入市场后，它们不但需要对自己占有的资产享有完全的支配权，也就是所有权，而且也必须以自己占有的全部资产来独立承担市场责任，也就是民事责任。如果坚持国家对公有制企业资产还享有统一的所有权，那么不但企业无法以独立的资格进入市场，不能自主地运营其名义下的资产，而且也不能承担独立的民事责任，企业法人制度就是一句空话。而且最令人难堪的是，“国家”作为所有权人还要依法为企业的经营承担民事责任。1995年前后，在我国发生了具有极为重大意义的、涉及国家基本经济制度方面的两项改革：一是对公有制企业实行“现代化改造”，即政府以投资的方式设立企业，并且以投资的法律关系控制公有制企业，政府对公有制企业享有投资者权利，即股权，而不再直接享有所有权。这样就废止了政府直接以行政命令的方式控制企业、直接划拨公有制企业财产的做法，保障了企业自主的经营权。政府只是享有出资人权利，企业享有法人所有权，企业能够独立承担法律责任。这一项改革彻底地废止了计划经济体制。二是实行分税制，中央政府收取中央税，地方政府收取地方税。因为税收在法律上就是政府取得所有权的方式，所以分税制的含义就是中央政府的所有权和地方政府的所有权已经实现了区分。在这种情况下，“国家所有权的统一性和唯一性”理论已经被我国改革开放的实践所废弃。但是，在我国法律制度层面，“国家所有权的统一性和唯一性”理论仍然得到坚持。我很早就发现了这种立法及其主导理论严重落后于改革实践的现实问题。从目前的法学研究资料检索来看，我是最早对“国家所有权统一性和唯一性理论”进行批评，主张按照市场经济体制的民法科学理论推进我国公有制财产权利制度改造的学者。在我国尚未宣告建立市场经济体制之前，我就已经撰写论文指出坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论和制度的种种弊害，阐明采纳政府投资理论、依靠政府持股控股是当代世界坚持生产资料公有制的现代方式，而国家直接享有所有权只是一种原始的生产资料控制方式的观点；指出在现代企业制度中，必须保障企业法人享有完全的民法意义上的所有权，使其能够独立自主地进入市场并承担法律责任的基本道理。我这一研究中的设想和上文提及的1995年前后两项重大改革措施的主导思想是高度契合的。多年以来，我在这一方面著述较多，我研究的基本问题出发点是，针对我国公有制财产权利的法律制度及其主导理论不能满足市场经济体制发展需要，以及不能满足保护公有制财产权需要的现实问题，按照民法的科学原理，提出建立既符合市场经济体制需要、符合法理、符合保护公有制财产制度需要，又能够符合国情需要的公有制财产法律制度的制度设想和理论支持。用民法原理保护公共财产，消灭公共财产的黑色、灰色空间，把公共财产秩序从民法上合理化、合法化。我坚持认为，“国家所有权的统一性和唯一性”这种理论及其制度设计，既不符合我国已经建立的市场经济体制的现实情况，而且也造成了公有制资产控制上的灰色甚至是黑色空间，给公共利益造成了严重损害，也给司法保护公有制财产权利造成了严重的障碍。在我参加国家立法的过程中，这些研究成果得到逐步实现。在公有制财产权的主体制度方面，我主张的废止国家作为统一而且唯一主体、主张在民事立法中引入公法法人作为公有制财产权利主体的观点，主要体现在《民法典》第96条规定的特别法人之中。我认为，依据这个规定，我国公有制财产权利的主体已经不再是统一的唯一的国家，而是一个个具体的机关法人、事业单位法人等。这些法人以自己独立的名义参加民事活动，独立承担民事责任。《民法典》中关于公法法人尤其是机关法人主体制度的规定特别有深意。通过这个规定，还不仅仅只是“国家所有权的统一性和唯一性”的制度和理论被改造和废止的问题，最重要的是，这一规定明确了公有制财产权利的实际控制人的法律责任，这一点对于公有制财产权利的保护，消除公有制财产权利一直存在的“主体虚化”的缺陷，消除公有制财产支配秩序中的灰色空间意义十分显著。更值得注意的是，《民法典》对公有制财产权利制度的改造和更新，在其物权编这一部分得到了更为进一步的清晰规定。我认为，首先是《民法典》第255条，它规定了机关法人的所有权；其次是第256条，它规定了事业单位法人的所有权。这两部分法人所有权的规定，在我国民法制度建设中是从来没有出现过的。最值得注意的是《民法典》第257条，它规定政府依据出资人的身份，对公有制企业“分别”出资，分别享有出资人权利。这个十分重要的规定，落实了按照现代市场经济体制要求的“股权—所有权”产权关系原理，即政府作为出资人享有股权，而企业享有法人所有权，企业法人以其全部资产进入市场独立承担法律责任。而且，这个规定明确地说到“分别”，指的是中央政府的出资和地方政府的出资是有区别的，是不可以混乱的；而同一级政府内部，也有不同的出资人，比如国资委的出资和财政部的出资就是有区别的。在2022年10月召开的全国人大常委会上，财政部受国务院委托向全国人大常委会作出了关于国有资产管理情况的报告。就中央企业而言，由国务院国资委履行出资权利和义务的企业，现有98个，它们在国计民生中发挥了重大作用。对这类中央企业，国资委代表国务院行使出资权。此外，中央企业还有财政部履行出资职责的企业，即中国铁道、中国邮政、中国烟草和北大荒集团四大企业等。财政部的报告中还提到，地方公有制企业也就是地方政府享有出资权的企业，当前在我国发挥着极为重大的作用，它们在整个公有制企业中占更大比例。地方的公有制企业的产权关系更为复杂。近年来，企业之间交叉持股控股，其产权关系不可能仅仅以“国有”这个简单的词汇来说明了。但是，如果按照《民法典》第257条等条文来处理这些企业之间的法权关系，企业的产权关系是清晰的。相反，如果按照“国家统一唯一所有权理论”来处理这些企业之间的法权关系，那么企业之间的产权关系可以说就是一塌糊涂。从《物权法》到《民法典》，我国立法在公有制财产权这个最为重要的具体法律制度建设上，实现了对原制度的改造。我认为这个改造的意义再怎么强调都是不过分的。通过上文注释中引用的羊肉出口案的分析我们可以看到，在公有制财产进入市场机制之后，尤其是政府投资资产进入市场机制之后，坚持“国家所有权统一性和唯一性”的学说不但无法自圆其说，而且还给我国国有资产带来了严重的制度性损害。如果坚持这个理论，作为国家应该承担民事责任的法律问题就永远得不到解决。《民法典》对这个制度的改造更新，就是为了使我国的公有制经济和市场经济体制接轨，而且也永远地解决了“国家”承担民事责任的制度问题。值得注意的是，当前的法学界包括民法学界本身，对我国公有制财产权利制度的改造这个问题，似乎缺乏必要的了解。例如，在2021年出版的影响很大的一本民法教材中，在说到国家所有权时，仍然还是坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，并且以此为基础展开了对国家所有权的讨论。但是，首先，这些坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论的著述，都没有注意到《民法典》总则编关于特别法人规定的意义，没有看到《民法典》规定特别法人等公法法人，就是要解决这些法人以自己的名义参加民事活动、享有权利同时承担法律责任的独立性这个立法目的。其次，这些论述，对1995年前后在我国进行的公有制财产制度的改造采取了无视的态度。上文已经分析到，1995年前后进行的分税制改革，和公有制企业的现代化改造，都是对“统一和唯一”理论的否定。从那个时候开始，公有制财产的所有权，即使是名义上的“国有”，也在事实上被区分成为“中央国有”和“地方国有”。在物权客体方面，这些著述只是以土地的国家所有权来作为国家所有权的统一性和唯一性的根据，可是土地并不都属于“国家”，这个物权客体根据说明不了问题。最后，这些著述都忽视了《民法典》最为重要的第257条关于政府分别投资，分别享有权益和承担法律责任的规定，以及《民法典》第268条、第269条关于公有制企业法人所有权的规定。《民法典》明确规定的是“分别”，而这些著述还要强调统一和唯一。用这一套理论，完全无法解释现代企业投资制度所产生的法权关系，尤其是多级投资、混合投资形成的“股权—所有权”的法权关系。所以，现在还要坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，既不符合《民法典》的规定，更不符合我国市场经济发展的实际。因此，希望我国法学界仔细认真地思考《民法典》对法律制度的改造更新，依据《民法典》的规定尽快更新那些不合时宜的法学理论。结语以上是我在学习和研究民法，包括参加国家立法工作的过程中，通过问题意识导向这个方法，结合我国法律制度的改造更新，总结的从事民法研究的一些心得。我国的法治进步是国家整体的成就，个人的努力微不足道。不过，我在本文中提到的问题，有相当的部分，不但在政治上具有一定的敏感度，而且在学术上也具有相当大的困难。从事相关研究，提出被别人认为“不合群”的见解，是需要勇气和学术钻研精神的。其中最值得总结的经验之一，就是问题意识的导向，能使我们言之有物，不做无病呻吟。在改革开放中，随着我们国家经济社会的各项发展，人民权利逐步得到保障，不断出现新的法治问题尤其是民法问题可以供我们研究。当然发现问题不是目的，解决问题才是目的。但是不论是提出问题还是解决问题都是需要理论功底的，因此问题意识是需要扎扎实实地学习和思考作为前提条件的。希望大家树立系统的法学科学知识，运用自己所学的知识，努力为国家和人民服务。中《中国法律评论》基

本期影像《梁柏台：人民司法的开拓者》用图文记述了人民司法的开拓者梁柏台的人生经历和主要贡献，由天津财经大学侯欣一教授撰文整理。首发于《中国法律评论》2023年第5期影像栏目（第159—164页）。购刊收藏，请戳这里。梁柏台（1899—1935年）梁柏台，1899年9月14日出生于浙江省新昌县查林村一个普通的农家。新昌位于浙东，旧时封闭保守，梁柏台性情敦厚，9岁始入乡村私塾读书识字。梁柏台发蒙较晚，但却显示出了异于常人的禀赋，“语能沉着，笔无呆相”。1911年辛亥革命爆发，新昌亦办起了新式学堂，梁柏台进入离家稍远的新式学堂，眼界变得更为开阔。梁柏台旧居（新昌县查林村）1918年9月梁柏台考入浙江省立第一师范学校预科。此后“五四运动”波及杭州，浙江一师聚集着陈望道、沈定一、施存统等中国最早一批马克思主义者。初入城市的梁柏台参与学潮，并成为学生运动的骨干，开始将个人的命运与国家、民族联系在一起。梁柏台（中）和浙江省立第一师范学校同学合影1919年9月，梁柏台和浙江省立第一师范学校进步同学组织了“全国书报贩卖部”,推销先进杂志,传播新思想。图为梁柏台（左三）与同学合影清末民初，国门大开，各种思想纷至沓来。20世纪20年代初，“十月革命”后的俄国又成了左翼青年向往的地方。梁柏台遂入陈独秀创办的上海外国语学社学习俄文，准备赴俄留学。1920年冬，梁柏台加入社会主义青年团，成为中国最早的一批青年团员。1921年春，梁柏台回到新昌与家人告别，踏上赴苏俄征途。临行前，梁柏台将家事悉数托付给大姐梁小芬，梁小芬说:“你不回家，我不出嫁”，梁柏台直至牺牲再没有回家，梁小芬也终身未嫁。梁小芬（1892-1977年）1921年春，梁柏台先到上海，5月乘船远赴寒冷的俄国，先到远东，1922年进入莫斯科东方大学（全称莫斯科东方劳动者共产主义大学）学习。东方大学是俄共为亚洲各国培养革命干部而创办的政治学校，学制初为7个月，1922年起改为3年，主要学习共产主义运动、马克思主义基本原理和俄语。刘少奇、邓小平、朱德、任弼时、彭述之、肖劲光、王一飞、罗亦农等未来中共领导人都曾在该校学习过，瞿秋白曾在该校主讲俄文、政治经济学、唯物辩证法等课程。梁柏台出国前具有一定的俄语基础，学习成绩较好，同年被转为中共党员。莫斯科东方大学旧址1923年年初，梁柏台未像其他同学那样学成即回国投身革命，而是被派往远东地区赤塔、海参崴从事工运工作，任中共主要负责人。远东地区有大量的华工，梁柏台为此经常要与当地政府打交道。后又到共产国际远东局从事翻译，译有《联共党纲》《联共章程》《列宁主义入门》等俄文书籍。在此期间，与同在远东的周月林结为革命夫妻。1929年至1930年间梁柏台再被调到伯力省法院当审判员，负责华工与俄工之间的诉讼。在早期中共党内，梁柏台是为数不多的俄国通。1931年5月梁柏台被派回国内，9月到达中央苏区，参与中华苏维埃共和国的创建工作。梁柏台对于苏维埃政权建设和司法建设的贡献体现在以下几个方面。一是政权建设方面。1931年11月7日，中华苏维埃第一次全国代表大会在江西瑞金召开，梁柏台出席大会，并与毛泽东、任弼时、王稼祥、张鼎丞等共同当选为大会主席团宪法起草委员会委员，参与了《中华苏维埃共和国宪法大纲》《地方苏维埃政府暂行组织条例》《中华苏维埃共和国婚姻条例》的起草工作。对于中国，苏维埃制度是一个全新制度；对于苏区官兵，从熟悉的游击生活到正规政权建设必须经历脱胎换骨的改造。但此时的中共对于政权建设尚无经验。中央执行委员会成立后，梁柏台深入调研，及时发现问题，撰写了《代表会议与主席联席会议》（1932年1月20日）、《反对忽视上级命令和敷衍塞责的恶习》（2月10日）、《宁都苏维埃工作之一斑》（4月21日）及《关于选举法几个疑问的解释》（1933年）等系列文章，他关注会议的召开方式，关注如何在文盲比例极高的苏区进行真实的选举，希望引起人们对政权建设的重视。1934年中华苏维埃第二次全国代表大会召开前后，梁柏台分别担任了准备委员会主任、起草委员会主任，大会秘书长和法令委员会主任等要职，起草了《中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法》《关于国旗、国徽、军旗的决定》，修改了《中华苏维埃共和国婚姻法》等法律法规，政权组织建设更加完善。1931年11月7日，中华苏维埃第一次全国代表大会开幕日，中央苏区部分女红军在瑞金叶坪合影（前排左一曾碧漪、左二彭儒；后排左一康克清、左二钱希钧、左三周月林、左四贺子珍）1931年，中华苏维埃共和国中央执行委员会第一次会议1933年6月1日，中华苏维埃共和国临时中央政府司法人民委员部命令关于执行“对裁判机关工作的指示”1933年7月15日，梁柏台发布《为建立红军烈士纪念塔启事》1934年11月7日，陈毅和梁柏台发布中华苏维埃共和国中央政府办事处布告（第一号）二是完善司法组织体系，探索司法制度运行机制。中华苏维埃共和国成立后，为领导中华苏维埃共和国司法行政工作，成立了中央司法人民委员部，由梁柏台实际主持工作。在中华苏维埃第二次全国代表大会上，梁柏台被任命为司法人民委员，即司法部部长。司法人民委员的职责是司法行政。这是一项全新的工作，上任后，他制定了《裁判部暂行组织及裁判条例》推动地方审判机关的设立，完善审判组织；颁布《对裁判工作的指示》《革命法庭条例》《中华苏维埃共和国司法程序》等，创制各种司法文书，规范司法行为；创办司法干部训练班提高司法人员素质；在《红色中华》上开辟“苏维埃法庭“专栏、创办《苏维埃司法》报纸进行法制宣传；召开裁判员联席会议统一思想；创办劳动感化院，增加惩罚手段等。中华苏维埃共和国司法人民委员部旧址三是参与诉讼活动。中华苏维埃共和国设最高法院为最高审判机关，但其职权一直由临时最高法庭代行，主席由何叔衡兼任。梁柏台等担任委员，并作为主审、陪审、检察员、检察长等参与了一些重要案件的审判。1932年5月梁柏台作为主审审理了瑞金县叶坪村村苏维埃主席谢步升贪污、杀人案，谢被判处死刑，该案是中华苏维埃共和国历史上惩办的第一起贪污案件。瑞金叶坪村谢氏祠堂，中华苏维埃第一次全国代表大会会址。会后，临时中央政府办公地点临时中央政府司法部，梁柏台办公处梁柏台由此成为红色司法制度最为重要的创始人。红军主力撤离苏区后，梁柏台留守赣南坚持游击战争，任中华苏维埃共和国中央政府办事处副主任。1935年3月21日，梁柏台在江西大余县被敌杀害，以身殉主义。1938年9月29日，中共六届六中全会在延安召开，在开幕式上，中共中央负责人张闻天宣读了一份五年中牺牲者的名单以示哀悼，名单包括90多人，其中第20位是梁柏台（司法人民委员）。烈士证明书牺牲者名单保存在浙江新昌档案馆中的梁柏台作文日记和信件梁柏台选择了共产主义道路，并亲手架起了通往共产主义的法治“桥梁”。他立志要为中国选择一条光明的道路。1921年作别家乡时，他曾赋诗说：男儿立志出山乡，以身许国路漫漫。待到世界大同日，筑路架桥把家还。中《中国法律评论》基

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黄星全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长2023年4月26日十四届全国人大常委会第二次会议审议通过了新修订的《反间谍法》，自2023年7月1日起施行。此次修订《反间谍法》，贯彻落实党的二十大精神，将党中央对反间谍工作的重大决策部署转化为法律，充分体现总体国家安全观，维护宪法权威，兼顾赋权与限权，并积极回应实践关切。《反间谍法》的修订和施行，进一步依法加强了党中央对反间谍工作的绝对领导；完善了间谍行为的定义；设置“安全防范”专章等规定使反间谍工作中“预防”与“惩治”并重；丰富了行政调查处置措施，赋权专门机关对轻微违法行为予以行政处罚；更加严格规范执法活动，充分保障个人和组织的合法权益，畅通救济渠道，强化对反间谍工作的监督。修订《反间谍法》是完善和发展国家安全法治体系的重要举措，理解《反间谍法》的有关规定，需要从国家安全法治体系等相关法律中整体性把握。本文首发于《中国法律评论》2023年第5期策略栏目（第193-202页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。目次一、修订《反间谍法》的背景（一）深入贯彻落实总体国家安全观（二）维护宪法权威，加强宪法实施（三）兼顾赋权与限权（四）坚持问题导向，回应实践需要二、新修订的《反间谍法》的主要特点（一）加强党中央对反间谍工作的绝对领导（二）进一步完善间谍行为的定义（三）依法强化反间谍安全防范工作（四）完善调查处置措施（五）加强对反间谍工作的保障（六）增加行政处罚种类和处理手段三、新修订的《反间谍法》与其他法律的衔接问题（一）法律概念之间的衔接（二）法律规范内容上的衔接2023年4月26日，十四届全国人大常委会第二次会议审议通过了新修订的《反间谍法》，并于2023年7月1日起施行。修订《反间谍法》是以法治推进中国式现代化，发展和完善国家安全法治体系的最新立法成果，体现了新时代立法要求高、节奏快、系统性强、问题导向明确等特点。在《反间谍法》修订过程中，中国人大网全文公布修订草案文本，征求社会公众意见。立法工作部门以召开座谈会、论证会和实地调研一线执法单位等多种方式广泛征求社会各方面意见，着力了解实践中的情况，凝聚各方面共识，寻找解决突出问题的法治方案。新修订的《反间谍法》是2023年3月第十四届全国人民代表大会第一次会议修改立法法后，新一届全国人大常委会审议通过的第一部法律。修订草案的起草和审议过程严格按照立法法的最新要求，充分体现科学立法、民主立法、依法立法的原则。根据立法法的规定，对修订草案主要制度规范的可行性、出台时机、社会效果和可能发生的问题进行立法通过前评估。同时，依法对《反间谍法》修订草案进行合宪性审查，以有效维护国家法制的统一、尊严和权威。新修订的《反间谍法》作为党中央进一步加强国家安全法治建设，全国人大常委会加快完善国家安全法治体系的最新举措，对2014年《反间谍法》进行了全面修订：由5章共40条，修订为6章共71条，其中新增29条，调整和修改41条，只有1条未变化。新修订的《反间谍法》充分发挥法治在推进国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用，突出了党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的制度体制优势，以明确的问题导向，依法加强反间谍工作，为更高质量地维护国家主权、安全和发展利益，依法开展专门工作，坚持尊重和保障人权，提供了坚实的法律依据。修订《反间谍法》的背景自新中国成立，特别是改革开放以来，境外各种敌对势力危害我国国家安全，意图颠覆我国政权和社会主义制度的敌对活动从未停止，包括境外间谍情报机关在内的各种敌对势力对我国的间谍和破坏活动愈演愈烈，范围不断扩大，领域不断扩展，涉及政治、经济、文化、军事以及社会生活等多个领域，我国国家安全领域的斗争始终尖锐、复杂。1993年颁布实施的《国家安全法》是第一部规定国家安全机关履行维护国家安全职责特别是反间谍工作方面职责的法律。2014年，以该法为基础制定的《反间谍法》，延续了原国家安全法调整的范畴和内容。1993年《国家安全法》和2014年《反间谍法》将反间谍工作纳入法治轨道，专门机关根据法律规定严格依法办事、接受监督，极大提高了我国开展反间谍工作的能力和水平。为了更高质量维护国家安全，解决新时期反间谍工作遇到的具有时代特点的难点和问题，需要结合国家安全的发展形势，综合各方面的情况和要求，及时修订《反间谍法》，持续提供更有力的法治供给。（一）深入贯彻落实总体国家安全观党的十八大以来，我国国家安全体系和能力得到全面加强，国家安全领导体制和法治体系、战略体系、政策体系不断完善。2014年习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上创造性地提出总体国家安全观。2017年党的十九大将坚持总体国家安全观纳入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，并写入党章。2020年习近平总书记在主持十九届中央政治局第二十六次集体学习时，对总体国家安全观作出全面、系统、完整的论述，阐明了新时代国家安全工作的总体目标，提出“十个坚持”的工作要求。2022年党的二十大进一步明确“推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定”，必须坚定不移贯彻总体国家安全观。在总体国家安全观的指引下，构建内容完备、紧跟时代的国家安全法治体系极为迫切。从时间脉络上看，2014年颁布实施的《反间谍法》成为贯彻落实总体国家安全观的第一部立法，迈出了新时代完善和发展国家安全法治体系的第一步。其后近十年，我国国家安全法治体系得以快速构建。以2015年具有统领性质的国家安全法为代表，反分裂国家法、刑法、保守国家秘密法等法律为基础，我国持续在国家安全多个领域加快法治建设，相继制定了反恐怖主义法、核安全法、生物安全法、网络安全法、数据安全法、密码法、反外国制裁法以及一系列涉及军事、国防方面的法律。据统计，我国现有近二百部法律涉及国家安全问题，其中三十多部法律重点规范了各领域国家安全有关内容。可以说，国家安全法治体系的“四梁八柱”已经形成，并且还将继续发展和完善。伴随着国家安全法治体系的快速构建，《反间谍法》作为指导专门领域工作的立法定位更为清晰。面对各领域国家安全风险外溢性明显、表现形式多样的现状，反间谍专门领域工作需要通过全面系统地贯彻落实总体国家安全观，以达到维护国家安全的新标准和新要求。修订《反间谍法》，是总体国家安全观下在新时代专门加强反间谍工作的重要举措，也是立足国家安全法治体系，在法律规范调整的内容和范畴上，实现以总体国家安全观为统一指导，法律之间同频率衔接的必要的法治升级。（二）维护宪法权威，加强宪法实施《反间谍法》是依照宪法制定的。开展反间谍工作的直接任务是反渗透、反颠覆、反窃密斗争，实质是以维护政权安全、制度安全为核心的政治安全，直接反映国家安全领域的宪法实施。宪法中对坚持党的领导、捍卫社会主义制度、坚决与敌对势力作斗争、尊重和保障人权、严格执法、全民守法等有明确规定和要求。修订《反间谍法》的过程亦是在反间谍工作领域全面实施宪法的过程，新修订的《反间谍法》的相关内容需要从遵循宪法原则、贯彻宪法要求、体现宪法精神的立场进行理解和具体执行。（三）兼顾赋权与限权为了继续全面深化改革开放，必须要正确处理改革发展稳定关系，为改革开放和社会主义现代化建设营造良好安全环境。实践中，各类间谍情报活动的主体更加复杂、领域更加广泛、目标更加多元、手法更加隐蔽，传统安全威胁与非传统安全威胁相互交织，防控难度加大，反间谍工作面临前所未有的挑战，对法治供给提出新的需求。2014年《反间谍法》中明确专门机关的权限和职责更多是针对制止、惩治严重的间谍犯罪，服务于刑事诉讼。事实上，一旦构成严重的间谍犯罪，即使最终对间谍罪犯进行了惩治，国家和人民所受到的影响以及遭受的损失已无可挽回。新时代的反间谍工作需要加强防微杜渐、“打早打小”，通过明确的法律规定，克服实践中反间谍主体责任不明确、安全防范制度不健全、措施不完善、防范意识淡薄等容易产生国家安全风险隐患的问题，遏制有倾向性的违法行为变质为严重危害的间谍犯罪。同时，为有效防范、制止较为轻微的间谍违法行为，需要解决法律对专门机关行政执法赋权不足，可供采取的行政调查手段、行政处罚种类有限等问题，实现及时依法制止和惩治较为轻微的违法行为，发挥震慑和预防作用。修订《反间谍法》的过程，兼顾赋权与限权，注重加强对个人和组织的权利保障以及对公权力的监督制约。反间谍工作需要依法开展，按照法律规定的程序、要求，在法律限定的范围内实施。根据总体国家安全观的要求，反间谍工作需要认真统筹好发展和安全，聚焦于防范、制止和惩治间谍行为等危害国家安全的行为，并坚定地维护个人、组织的合法权益。此外，加强对公权力的监督制约机制，是制度性保障反间谍工作始终在法治轨道上的重要设计，给个人和组织提供明确的救济依据，保障合法权益不受损害，确保法律赋权的内容在有监督的环境下实施。（四）坚持问题导向，回应实践需要制定并及时修改完善反间谍方面的法律是世界上多数国家的通行做法。我国2014年制定的《反间谍法》在依法防范、制止和惩治间谍行为，维护国家安全方面发挥了不可替代的作用，但是也逐渐暴露出较难满足新形势下维护国家安全需求和反间谍斗争实际需要的问题。当前国家安全问题的复杂程度、艰巨程度明显加大，实践中出现的新行为、新情况、新问题亟须在法律上定性并寻找解决方案。此外，专门机关在长期适用法律的过程中，也积累了大量的实践经验，需要通过修改完善法律予以提炼和总结。反间谍工作不同于一般的执法活动，具有高度的专业性、对抗性和危险性，是一场“没有硝烟”的残酷斗争和激烈博弈。修订《反间谍法》，加强对专门工作的法治供给，具有现实的必要性和紧迫性。新修订的《反间谍法》的主要特点新修订的《反间谍法》全面贯彻习近平法治思想和总体国家安全观，将党中央关于反间谍工作做出符合时代发展和变化的一系列重要部署转化为国家意志，依法全面加强反间谍工作。（一）加强党中央对反间谍工作的绝对领导反间谍工作的首要任务是捍卫政治安全，具有很强的政治属性，必须牢牢把握政治方向。实践证明，党中央的绝对领导是开展反间谍工作的首要根本原则，是反间谍工作克敌制胜的关键核心。新修订的《反间谍法》通过多处修改完善，进一步加强党中央对反间谍工作的绝对领导。1.完善法律基本原则。新修订的《反间谍法》第2条对反间谍工作需要遵循的基本原则进行了修改完善。通过进一步总结实践经验，深刻认识党中央的集中统一领导是开展反间谍工作的最大优势和根本保证，将2014年《反间谍法》规定的反间谍工作“坚持中央统一领导”修改完善为“坚持党中央集中统一领导”。同时，贯彻落实党的二十大精神，将党中央的最新要求落实在法律中，明确增加反间谍工作“坚持总体国家安全观”，使新修订的《反间谍法》条文的具体含义、设置的具体措施与总体国家安全观的要求保持一致，并继续与总体国家安全观的理论体系同步发展，及时对新情况和新问题作出反应和调整，切实维护好国家安全。2.在总则中增加“国家建立反间谍工作协调机制”的专门规定。为贯彻落实党的二十大提出“推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定”，需要在各方面完善高效权威的国家安全领导体系。《国家安全法》第45条对国家建立国家安全重点领域工作协调机制，统筹协调中央有关职能部门推进相关工作做了一般性的规定。反间谍工作作为国家安全的重点领域之一，需要一个总揽全局、协调各方、研究解决重大问题的国家层面的机制来处理反间谍工作中重大事项。新增加的该条规定在反间谍专门领域细化了国家安全法的要求，通过工作机制建设加强了党中央对反间谍工作的绝对领导。（二）进一步完善间谍行为的定义间谍行为的定义是《反间谍法》的核心内容。新修订的《反间谍法》充分总结实践经验，在现有规定的基础上，修改完善了在实施中普遍反映的较为模糊的规定内容，并进一步厘清新出现行为的社会危害性和性质，明确行为应当承担的法律责任。1.明确投靠行为属于间谍行为。新修订的《反间谍法》将实践中较多出现的投靠行为明确认定为间谍行为。实施投靠行为的人往往明知对方是间谍组织及其代理人，通过各种渠道主动与之接洽，表达参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务的意愿，有的甚至已经提供了涉及国家安全的重要信息内容以增加与间谍组织及其代理人建立联系、攀谈条件的筹码，为间谍组织及其代理人实施或者与其勾结实施危害国家安全的活动做好准备。考虑到该种行为已经具有一定的社会危害性，因此新修订的《反间谍法》将其明确为间谍行为，并配置了相应的法律责任。2.进一步清晰相关主体窃密的对象范围。新修订的《反间谍法》在间谍行为的定义中，将相关主体“窃密”对象范围明确为“国家秘密、情报以及其他关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”。对既有规定的“情报”概念，从范围到载体作了进一步的细化和明确。从社会危害性的角度看，窃取“其他关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”本身是对“情报”的进一步描述，与窃取国家秘密、情报的社会危害性应是相当的，整体上有利于社会公众判断“情报”和“其他关系国家安全和利益的文件、数据、资料、物品”所指的范围，区分合法行为与违法行为。只要针对这些对象实施了窃取、刺探、收买、非法提供的行为，就属于间谍行为。3.将间谍组织及其代理人通过网络开展攻击、侵入等行为明确认定为间谍行为。我国网络安全法、数据安全法已经对网络、数据的保护作了较为全面、基础的规定。考虑到间谍组织及其代理人等各种敌对势力通过网络技术实施的间谍行为不只侵害了一般意义上的网络安全和数据安全，更主要是实施渗透、颠覆、破坏、窃密等严重危害国家安全的行为，有必要在《反间谍法》上专门作出规定，以进一步加强对网络、数据的保护。新修订的《反间谍法》在间谍行为的定义中专门明确“间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内外机构、组织、个人与其相勾结实施针对国家机关、涉密单位或者关键信息基础设施等的网络攻击、侵入、干扰、控制、破坏等活动”为间谍行为。需要注意的是，网络间谍的实施主体一定与间谍组织及其代理人相关，如果是一般网络黑客等其他主体实施的网络攻击等行为，不属于《反间谍法》调整的范围，应适用治安管理处罚法、网络安全法、数据安全法等其他法律进行规范。（三）依法强化反间谍安全防范工作实现社会治理能力现代化需要加强“系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”。惩治违法犯罪行为是社会治理体系的末端环节。在坚持严厉打击违法犯罪行为的基础上，需要将社会治理的环节提前，着重提高防范和化解危害国家安全风险的能力，做到提前预防预判、及时发现制止，防止危害由小变大、由轻变重。新修订的《反间谍法》，着重解决法律中缺少反间谍安全防范的具体规定，相关部门规章的效力层级较低，实践中“重惩治、轻防范”等问题。通过修改完善法律总则的规定，新增“安全防范”专章等内容，系统强化反间谍安全防范工作。以安全防范为工作重点和支点，整体提升反间谍工作的质量和效果。1.在法律原则中明确反间谍工作要坚持“标本兼治”。作为总结实践经验后新确立的一项重要原则，“标本兼治”既要求及时制止和惩治间谍组织和各种敌对势力的间谍活动，震慑各种危害国家安全的违法犯罪企图，修复被破坏的社会秩序，实现“治标”；更要求全社会整体提升国家安全意识和与间谍行为做斗争的能力，尽早发现、识别并抵御间谍行为，降低间谍活动对我国家安全造成的损失，实现“治本”。“标本兼治”强调惩治与预防并重，既治已病也治未病，提高全社会反间谍的“抗病毒能力”，实现维护国家安全固本强基的功效。2.在法律原则中明确反间谍工作要“筑牢国家安全人民防线”。党的二十大提出，“增强全民国家安全意识和素养，筑牢国家安全人民防线”。从革命战争年代至今，反间谍工作在捍卫革命成果和保卫国家安全方面取得的胜利都得益于严格贯彻专门工作与群众路线相结合的政策。反间谍工作本质就是为了人民，更离不开人民的支持和协助。在新时期需要进一步增强全民反间谍安全防范意识和国家安全素养，发挥人民群众防范和制止间谍行为的作用。新修订的《反间谍法》在法律原则中明确规定要“筑牢国家安全人民防线”，将长期摸索并形成的维护国家安全的有效方式依法固定下来，并通过相关规定全面支持人民防线建设。比如，开展反间谍安全防范的宣传教育是筑牢国家安全人民防线的重要方式。新修订的《反间谍法》第13条规定了各级人民政府和有关部门应当履行反间谍安全防范宣传教育的职责，新闻、广播、电视、文化、互联网信息服务等单位应当立足自身优势有针对性地开展反间谍宣传教育。这里的“有针对性”体现在以下方面：一是，以方便人民群众理解，便于人民群众操作和执行的方式开展反间谍宣传教育。宣传教育应充分反映间谍行为的类型、揭露间谍行为的伪装、宣告惩处结果，并指导人民群众在发现间谍行为后如何向国家安全机关等有关单位举报，及时对作出重大贡献的个人和组织依法予以表彰、奖励。通过宣传教育引导人民群众牢记国家安全，对危害国家安全的违法犯罪行为提高警惕，鼓励向专门机关提供线索。二是，需要阐释《反间谍法》确立的特殊从宽政策，鼓励实施间谍行为的行为人迷途知返。新修订的《反间谍法》第55条延续了特殊从宽政策，即针对间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。同时需要注意，新修订的《反间谍法》对于在境外受胁迫或者受诱骗加入间谍组织、敌对组织，从事危害我国国家安全的活动，入境后具有悔改意愿，直接或者间接向有关机关说明情况的，由2014年《反间谍法》规定的向“国家安全机关、公安机关”说明情况调整为向“国家安全机关”说明情况，以发挥国家安全机关反间谍工作的专业性优势，尽快查清事实，以防止更大危害后果的发生，并落实宽大政策。三是，宣传教育需要广泛宣传与重点宣传相结合，国家安全机关应当结合反间谍安全防范形势，指导有关单位开展宣传教育活动。对于间谍活动高度关注的单位、重要目标和领域、重点人群等，加强教育、培训、普法宣传。根据间谍违法行为的变化，动态调整安全防范预防教育的普及范围，对于可能出现的安全风险做好提前警示，提高各方面反间谍的防范意识和能力。3.在“安全防范”专章中，明确国家机关、人民团体、企事业组织和其他社会组织等承担反间谍安全防范义务的主体责任，强化反间谍安全防范重点单位的职责和义务。一是，明确反间谍安全防范的主体责任。新修订的《反间谍法》第12条在法律中首次明确了各相关主体的反间谍安全防范义务，细化了《国家安全法》第39条关于中央国家机关各部门管理指导本系统、本领域国家安全工作的职责，以及第78条规定的机关、人民团体、企业事业组织和其他社会组织承担本单位自身的维护国家安全职责，并对《反间谍安全防范工作规定》中已经规定的各相关主体的反间谍安全防范职责作了总领性规定。在《反间谍法》中明确安全防范主体责任，旨在强调反间谍工作不是专门机关一家的职责，而是社会各相关主体的共同责任，需要各部门各方面通力协作、加强配合。为了强化主体责任的落实，新修订的《反间谍法》第56条设置了法律责任。考虑到安全防范的主体责任由各相关主体具体落实，国家安全机关依法协调指导、监督检查、督促整改后仍需责任主体自身重视、加强和实施，所以配置的法律责任并非惩戒性质，而是具有督促和教育目的的责令改正、警告、通报批评等处置方式。比如，在责任主体未依法履行反间谍安全防范义务，国家安全机关要求其整改后仍未改正的，国家安全机关在约谈相关负责人后，法律规定“必要时”才向该单位的上级主管部门通报。这里修改了目前实践中直接将约谈情况通报该单位上级主管部门的做法，通过类似的有层次的处置和督促，给责任主体更多空间和余地进行自查自纠，促使责任主体逐步开展自主纠偏，调动开展安全防范工作的主观能动性。二是，加强重点单位的反间谍安全防范工作。新修订的《反间谍法》通过多个法条设计了重点单位开展安全防范工作的总体性框架，提出了具体规范和要求。第17条规定，国家建立反间谍安全防范重点单位管理制度。要求重点单位建立安全防范工作制度，履行安全防范工作要求，明确内设部门和人员具体承担反间谍安全防范职责。同时，对于重点单位的人员、事项、场所、载体以及技术领域，需要从反间谍安全防范的角度加强相关举措。比如，新修订的《反间谍法》第18条规定了重点单位的人员管理工作。重点单位开展反间谍安全防范教育和管理的对象，应从“身份论”转变为“职责论”，即不论是否为单位在编人员，只要是服务于重点单位的工作人员，都应当对其开展反间谍安全防范教育和管理。对于从重点单位离岗离职的涉密人员，重点单位也有义务监督检查其在脱密期内履行反间谍安全防范义务的情况。立法过程中有的意见认为，离岗离职涉密人员已经离开重点单位的可控范围，对重点单位能否履行好该项义务存有疑虑。事实上，保守国家秘密法及其实施细则对所有的涉密人员离岗离职实行脱密期管理作了明确规定。涉密人员的脱密期管理本身就属于机关、单位全流程管理涉密人员的重要环节和重要任务。新修订的《反间谍法》进一步压实重点单位的责任，对其监督检查离岗离职人员脱密期内履行反间谍安全防范义务予以强调和明确。（四）完善调查处置措施新修订的《反间谍法》对国家安全机关开展防范、制止和惩治间谍行为的权限进行了调整，在依法打击和惩治间谍犯罪相关职责的基础上，增加了可以对轻微的间谍违法行为进行行政处置的职权，以发挥“提前防治、及时防治”的效果，主要有以下特点：1.新修订的《反间谍法》形成“调查处置”一章，按照国家安全机关调查违法行为的步骤和程序，赋权国家安全机关可以采取由轻到重的措施和手段开展调查工作。此次新增的较为重要的调查措施是传唤。新修订的《反间谍法》第27条规定，国家安全机关可以对违反《反间谍法》的人员进行传唤，对无正当理由拒不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。该条规定比照《治安管理处罚法》关于传唤的规定，赋权国家安全机关对较为轻微的违法人员通过传唤开展调查。同时，考虑到国家安全机关行使传唤职权可能对被传唤人产生特殊影响，因此在传唤的地点、询问查证的时间上限、禁止连续传唤等禁止性要求、向被传唤人家属通知传唤原因等方面作出明确规定，以规范传唤措施，避免权力滥用。新修订的《反间谍法》第28条、第29条、第30条具体规定了国家安全机关进入“调查间谍行为”阶段后，所采取的不同于“依法执行反间谍工作任务”阶段的调查措施，包括依法对涉嫌间谍行为的人身、物品、场所进行检查；查询涉嫌间谍行为人员的相关财产信息；对涉嫌用于间谍行为的场所、设施或者财物依法查封、扣押、冻结等。这些措施是国家安全机关立案调查间谍行为的必要工作方式，有助于彻底、及时查清间谍行为，确定法律责任。2.注重规范权力运行，充分考虑并设置保障条款。新修订的《反间谍法》兼顾赋权与限权并重，对国家安全机关设置具体义务，以满足新修订的《反间谍法》第3条规定的反间谍工作应当“尊重和保障人权，保障个人和组织的合法权益”。一是，新修订的《反间谍法》要求国家安全机关及其工作人员依法适用调查处置措施，不得超出法律规定的权限和程序开展工作。新修订的《反间谍法》在总则第11条规定，国家安全机关及其工作人员应当严格依法办事、不得超越职权、滥用职权，不得侵犯个人和组织的合法权益。该条规定要求专门机关及其工作人员适用本法各项规定和措施都应当根据法律总则的要求从严把握、审慎进行。此外，新修订的《反间谍法》在多条规定中设置了明确的批准层级，如“经设区的市级以上国家安全机关负责人批准”，作为执行规定的先决条件，特别是对于一些关系民生的重要事项，直接规定由较高层级的行政部门决定，从严把握。新修订的《反间谍法》第21条关于涉及国家安全事项的建设项目许可，要求安全控制区域的划定需要由国家安全机关会同多个部门共同划定，并报省、自治区、直辖市人民政府批准并动态调整。考虑到安全控制区域内的新建、改建、扩建建设项目都涉及国家安全事项的建设项目许可，因此由省一级人民政府负责批准和动态调整安全控制区域的范围，可以更充分听取各有关方面的意见，使地方划定的安全控制区域体现科学合理、确有必要，以统筹好发展和安全。二是，新修订的《反间谍法》通过多项规定明确加强对个人和组织合法权益的保护。我国是法治国家，随着我国对外开放不断深化，《反间谍法》在保护国家对外开放安全，维护社会秩序稳定方面发挥了法治引领和规范落实的突出作用。2014年《反间谍法》在总则中规定了反间谍工作应当保障公民的合法权益。通过总结工作实践经验，对于公民以外的其他个人，如外国人、无国籍人等，也应当根据我国宪法的规定和精神，保障其合法权益。此次修订将“保障公民和组织的合法权益”修改为“保障个人和组织的合法权益”，将实践中好的做法上升为法律，保障权益的对象范围进一步扩大，更加符合宪法精神。维护个人和组织的合法权益还需要在具体措施中进一步细化。为了规范调查处置措施，新修订的《反间谍法》第31条专门对国家安全机关工作人员开展调查处置工作设置了执法程序。对于在反间谍工作中采取调查处置措施的，应当严格按照法律规定，出示工作证件和法律文书，对于检查、查封、扣押等重要取证工作进行全程录音录像，留存备查。在调查处置的具体规定中，也同时强调禁止性规范，划定依法适用调查处置措施的范围。例如，第25条规定，查封、扣押的电子设备、设施及有关程序、工具，在危害国家安全的情形消除后，国家安全机关应当及时解除查封、扣押。第26条规定，查阅、调取不得超出执行反间谍工作任务所需的范围和限度。第30条规定，不得查封、扣押、冻结与被调查的间谍行为无关的场所、设施或者财物。三是，符合时代发展需要，对个人信息保护、数据传输服务等设置保障性规范，兼顾维护国家安全和维护个人与组织的合法权益。新修订的《反间谍法》在总则第11条规定，国家安全机关及其工作人员依法履行反间谍工作职责获取的国家秘密、工作秘密、商业秘密和个人隐私、个人信息，应当保密。此次修订增加了对履职过程中获取的“个人信息”应当保密的规定，与民法典、数据安全法等法律实现了衔接。《民法典》第1039条、《数据安全法》第38条等都规定，国家机关对于履行职责过程中知悉的个人隐私、个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。考虑到国家安全机关的特殊性，对其工作中获取的个人信息需要提高到保密层级进行管理，属于从严管理。如果存在泄漏或者非法提供的行为，可以根据新修订的《反间谍法》第69条的规定对违反规定的国家安全机关工作人员予以处分，构成犯罪的，追究刑事责任。同时，新修订的《反间谍法》第36条规定国家安全机关会同有关部门和单位在及时处置发现的涉及间谍行为的网络信息内容或者网络攻击等风险时，可以采取停止相关传输、暂停相关服务等措施。为了提高执法精细化能力水平，对于经过处置已经消除风险的，还需要及时修复受损的网络秩序。该条第2款专门规定，经采取相关措施，涉及间谍行为的网络信息内容或者网络攻击等风险已经消除的，国家安全机关和有关部门应当及时作出恢复相关传输和服务的决定。3.加强救济和监督。新修订的《反间谍法》进一步明确了对当事人合法权益的救济方式以及对国家安全机关及其工作人员的监督。一是，延续了行政复议前置的救济方式。新修订的《反间谍法》增加了专门机关可以对轻微的间谍行为开展行政性质的调查和处置，因此需要确定针对不当行政措施的救济方式。考虑到权利救济的适用条件、程序等的基本内容已经规定在行政复议法、行政许可法、行政强制法、行政处罚法中，新修订的《反间谍法》延续了2014年《反间谍法》对部分行为进行行政处罚后所采取的行政复议前置的方式，并同步做好与各相关行政基本法律的衔接。第67条重申了国家安全机关在作出行政处罚决定之前，应当将拟作出行政处罚的内容、事实、理由、依据和当事人依法享有的权利告知当事人，通过告知制度保障救济。第68条规定，当事人对行政处罚决定、行政强制措施决定、行政许可决定不服的，可以依法申请复议，对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。二是，对于国家安全机关及其工作人员的监督，新修订的《反间谍法》提供了内部和外部共同监督的方式。第51条规定了内部监督，即国家安全机关应当严格执行内部监督和安全审查制度，对其工作人员遵守法律和纪律等情况进行监督，并依法采取必要措施，定期或者不定期进行安全审查。第52条规定了外部监督，即任何个人和组织有权检举、控告国家安全机关及其工作人员的违法行为。受理检举、控告的国家安全机关或者监察机关、人民检察院等有关部门应当及时查清事实，依法处理，并将处理结果及时告知检举人、控告人。第69条进一步规定了法律责任，即国家安全机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，或者有非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、违反规定泄露国家秘密、工作秘密、商业秘密和个人隐私、个人信息等行为，依法予以处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。总体上，新修订的《反间谍法》使监察监督、检察监督、司法监督、群众监督等多种监督方式予以贯通，保障反间谍工作在监督下依法进行。（五）加强对反间谍工作的保障新修订的《反间谍法》在现有规定的基础上，对反间谍工作的保障制度进一步法治化。1.对支持、协助反间谍工作的个人和组织的合法权益依法予以保护。开展反间谍工作本身就是保护人民的利益，对于支持和协助反间谍工作的个人和组织，更应当依法予以保护。新修订的《反间谍法》在总则第9条明确规定国家对支持、协助反间谍工作的个人和组织给予保护。在具体条文内容中，对举报人的保密、严禁打击报复、补偿财产损失、安置人员、抚恤优待等方面做了具体规定。特别是第46条明确规定，国家安全机关工作人员因执行任务，或者个人因协助执行反间谍工作任务，本人或者其近亲属的人身安全受到威胁时，国家安全机关应当会同有关部门依法采取必要措施，予以保护和营救。个人因支持、协助反间谍工作，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向国家安全机关请求予以保护，导致财产损失的，根据国家有关规定给予补偿。2.加强反间谍专业能力建设。反间谍工作是专业性很强的工作，为进一步提高防范、制止和惩治间谍行为的专业能力，需要反间谍工作的主管部门加强专业人才队伍建设，加快工作人员的业务能力训练，全方位提升工作能力。新修订的《反间谍法》第50条规定，对国家安全机关工作人员应当有计划地进行政治、理论和业务培训。这里的培训是全方位的，也必然包括法治方面的培训，以保障反间谍工作始终在法治轨道上开展。（六）增加行政处罚种类和处理手段新修订的《反间谍法》在法律责任部分进一步完善了反间谍工作可以适用的行政处罚及其种类。配合法律赋予专门机关的反间谍行政执法职权，同步扩大行政处罚的适用情形，对涉及间谍行为的轻微违法行为明确规定警告、罚款、拘留等行政处罚；增加约谈、通报批评、暂扣或者吊销许可证件等处罚种类；明确规定帮助他人实施间谍行为、窝藏包庇间谍行为也要承担法律责任。新修订的《反间谍法》在注重提前预防间谍行为、惩治轻微间谍行为的同时，还注重增强和维持《反间谍法》实施效果的“长期免疫力”，加大对间谍行为的后续关注。实践中，对于因间谍相关行为已经被我国追究过刑事责任等法律责任的行为人及其近亲属、关系人等，间谍组织及敌对势力仍会对其加以利用，通过后续提供财产性利益、特殊待遇和便利条件等进行“软宣传”“软策反”，产生较为恶劣的影响。为彻底切断间谍组织及敌对势力拉拢腐蚀的途径，打碎违法犯罪人员的幻想，加强法律责任的惩罚性和严肃性，新修订的《反间谍法》第64条规定，行为人及其近亲属或者其他相关人员，因行为人实施间谍行为从间谍组织及其代理人获取的所有利益，由国家安全机关依法采取追缴、没收等措施。新修订的《反间谍法》与其他法律的衔接问题修订《反间谍法》的过程中着重考虑的问题就是如何处理法律之间的衔接。对新修订的《反间谍法》相关规定的理解，不能仅从《反间谍法》单一法律文本中体会，而要从国家安全法治体系等相关法律中整体性把握。（一）法律概念之间的衔接新修订的《反间谍法》中一些概念，在其他法律法规中已经有明确的规定，而且在实践中反复出现，经历了较长时间的实践检验，从社会公众认识到执法司法机关执行，都能够准确把握其含义。《反间谍法》作为国家安全法治体系中的一部重要法律，直接援引这些概念，便于法律文本简洁表述。但如果片面理解这些概念，不仅容易产生对本法规范的误读，而且对其他法律中的规定也会产生理解偏差。例如，新修订的《反间谍法》第4条关于间谍行为的定义，延续以往的立法体例列举了几种间谍行为，其中也出现了一些《反间谍法》中没有再做解释和说明的概念，但是可以通过与其他法律的衔接实现有关概念的准确理解。1.第4条中规定的“间谍组织及其代理人”的范围，与我国1997年修订后的《刑法》第110条明确规定的间谍犯罪中规定的“间谍组织及其代理人”的含义是一致的。2.第4条第1款第1项“危害中华人民共和国国家安全的活动”主要是指危害到《国家安全法》第2条所规定的国家安全，即危害到国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展以及国家其他重大利益，严重侵害了上述国家核心利益的安全和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。3.第4条第1款第3项中“关系国家安全和利益的数据”主要是指《数据安全法》第21条第2款规定的，实行更加严格的管理制度保护的关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等国家核心数据。4.第4条第1款第4项中“关键信息基础设施”的范围，根据《网络安全法》第31条的规定，其具体范围由国务院制定。国务院2021年制定的《关键信息基础设施安全保护条例》第2条明确了相关范围，即公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。（二）法律规范内容上的衔接新修订的《反间谍法》在条文内容上也明确要求开展反间谍工作时要与其他法律做好衔接。1.条文内容中明确规定有关法律的情况。新修订的《反间谍法》中明确列举出法律全称的有以下规定：第36条关于国家安全机关发现涉及间谍行为的网络信息内容或者网络攻击风险的，要依照网络安全法规定的职责分工对特定国家机关进行通报并处置；第39条关于行刑衔接的规定、第62条第1项关于涉嫌犯罪的被国家安全机关依法查封、扣押、冻结的财物，依照刑事诉讼法的规定实施和处理；第59条关于拒不配合数据调取的处罚，依照数据安全法的规定予以处罚；第67条关于国家安全机关作出行政处罚决定之前，国家安全机关要按照行政处罚法的要求履行对当事人的告知等义务。上述规定需要在执行时严格按照所列举的其他法律的具体规定执行。2.条文内容中未明确规定有关法律，但是专门机关在执行中仍需要通盘考虑有关法律规定的程序和内容。新修订的《反间谍法》新增了涉及行政许可、行政强制措施、行政处罚等相关规定，尤其要注意与其他法律规定做好衔接。在法律规定中，除了直接列举法律名称外，还通过“依法”等指示性规定，要求与相关法律做好衔接。例如，第68条规定，当事人对行政处罚决定、行政强制措施决定、行政许可决定不服的，可以自收到决定书之日起60日内，依法申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起诉讼。这里的“依法”就需要严格按照行政复议法、行政强制法、行政诉讼法规定的程序、时限、要求执行。如果相关法律作出了修改和完善，也应在执行过程中一并调整适用。中中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

为了贯彻习近平法治思想，释放司法大数据研究潜能，发挥司法大数据在实证研究中的价值和作用，推动法学研究范式实现全面、广泛和深刻的变革，培养具有创新思维的法学实证研究人才，围绕“公正和效率”主题，助力做实能动司法，进一步推动司法大数据深度应用，服务诉源治理和社会治理，第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛正式开赛！第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在全国各大法学院校的大力支持下，由中国司法大数据研究院主办，联合《中外法学》《政法论坛》等二十余家法学核心期刊共同协办或支持。○九、报名及沟通凡报名本次比赛的作者，可免费获得“法研灯塔实证分析平台”（网址：http://data.court.gov.cn/fydt/index.html）三个月的试用资格,可同步在该平台提交参赛报名信息和作品提交。欢迎参赛选手扫码加入沟通群，参赛过程中如遇任何问题，可随时提出，会有专人予以解答。来源：中国司法大数据研究院高端智库微信公众号中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行了审议。本期推送《治安管理处罚法》修订草案前后对照表（来源：中国人大网）。网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图中国法律评论我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊，中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。《中国法律评论》投稿邮箱：chinalawreview@lawpress.com.cn中法评微信公众号投稿邮箱：stonetung@qq.com刊号：CN10-1210/D.订刊电话：010-83938198订刊传真：010-83938216

何海波清华大学法学院教授一个国家的法院设几个层级、诉讼经几个审级，是司法体制的重要内容。中华人民共和国成立后，司法体制几经调整，形成了“四级二审”格局，这个格局目前面临调整优化。

杨治朋中国人民大学法学院博士研究生税法与破产法的目标和制度差异，无法磨灭两者在个人破产场域实现税收债权的理念共识。在个人破产以保障债务人的发展权，同时兼及债权人、社会利益保护的立法宗旨下，税收债权的实现应当突破现有解释论的禁锢，构建合理的确认、清偿和减免机制。在税收债权的确认中，以破产债务人的负税能力构建纳税主体和纳税客体规则，明确税收债务应否征收；在税收债权的清偿中，基于破产程序不同目标的影响，厘清税收债务如何征收；在税收债权的减免中，基于税法和个人破产法本身减免规则的阐释，对税收债务不予免责的“通识”进行纠偏，确定税收债务减免征收。本文原题为《个人破产中税收债权的实现机制——以破产债务人的发展权保障为中心》，首发于《中国法律评论》2023年第4期策略栏目（第215-226页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系笔者主持的中国人民大学科学研究基金项目（中央高校基本科研业务费专项资金资助）（项目批准号：22XNH015）阶段性成果，感谢王轶老师、万建华老师和侯卓老师的批评意见，当然文责自负。目次一、问题的提出二、个人破产中税收债权实现的理论基础（一）税法与破产法的立论分殊（二）发展权利下税收债权实现的理念统合三、个人破产中税收债权的确认规则（一）发展权利下纳税主体的拓展区分（二）量能课税下纳税客体的属性界定四、个人破产中税收债权的清偿规则（一）发展权利下清偿的利益衡量（二）发展权利下清偿的顺位构建五、个人破产中税收债权的减免规则（一）发展权保障下的减免证立（二）实质公平之下的免责效果六、结论问题的提出自《企业破产法》起草并颁布施行以来，我国个人破产立法的呼声有增无减。2021年3月1日，《深圳经济特区个人破产条例》正式实施；7月16日，深圳首例亦是国内首例个人破产案件审结，这标志着我国个人破产规范立法和司法适用的破冰。目前，我国个人破产制度的探索、构建与实施稳步推进，理论研究方兴未艾。债务清理作为破产法的核心，历来为破产实践和理论所关注。但从既有文献看，个人破产中的债权实现，特别是税收债权的实现机制研究尚付阙如。究其缘由，两方面因素或是制约该研究开展的关键：一是对税法与破产法关系的认知偏差，以及由此引致的理论和实践中对该议题的回避态度；二是对企业破产中税收债权实现的相关规则可一体适用于个人破产场域的误解，从而对该问题研究的迫切性缺乏必要认知。承前，学界论及破产场域的税收债权实现，言必称税法与破产法的差异。但熟知未必是真知，税法与破产法的制度隔阂是否确已达到无可弥合的程度，在个人破产制度发展伊始，有必要及时予以廓清。再者，个人破产与企业破产虽属同宗，但二者在制度目标、具体规则方面实则有异，简单套用企业破产中税收债权实现的规则确为不妥。从既有研究观之，在企业破产程序中，税收债权的清偿问题是学界关注的重点，但税收债权的确认问题则常被隐匿和忽略。困顿于此，解释论者仅能于税收债权清偿问题下作教义学阐释。但在个人破产制度尚处孵化的情形下，宜更多着眼于为制度设计建言献策的立法论研究。这便和企业破产中只能对税收债权的清偿问题进行解释论研究大为不同，其理论研究的灵活性和紧迫性都更为突出。事实上，税收债权的清偿争议即公法债权与私法债权的顺位优劣，与税收债权的确认即债权人与债务人的本位争论密切相关。而后者事涉破产法的立法目标与宗旨，乃税收债权清偿争议之前见。在企业破产场合，债权人与债务人的本位争论已有共识，但于个人破产中，此种共识可否沿用殊值探讨。这也正是本文研究之意义所在。有鉴于此，本文将在厘清税法与破产法的制度差异之际，求取二者在个人破产中税收债权实现上的价值融通，以此作为个人破产视域下税收债权实现机制的理念指引。同时，在区分个人破产与企业破产中税收债权实现机制差异的基础上，探求个人破产立法的宗旨与目标，并尝试围绕税收债权的实现，构建个人破产中税收债权的确认、清偿和减免规则。一则就此求教于方家，二则期冀于个人破产立法有所裨益。个人破产中税收债权实现的理论基础个人破产中税收债权的实现，关涉税法和破产法两个法体系。因为二者分属不同的法律部门，价值追求未尽一致，由此导致对相关制度如何设计的认知可能存在差异。但深究之下，此种差异并非不可调和。（一）税法与破产法的立论分殊寻常以为，税法与破产法分属公法与私法，二者所追求的制度目标差异颇大，故而在破产涉税场域有所抵牾，特别是如下两方面的立论分殊引人瞩目：1.债权人本位与债务人本位之争破产法律之利益协调概言之是对债权人与债务人本位的界清。面对相互对立的利益进行调整以及对其先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。因此，当多元主体的利益存在紧张关系时，优先保护哪一方的利益则彰显法律的价值本位。于破产涉税场域，税收债权人是国家，作为以保障国家税收收入为前提和目标的部门法，税法优先保护的显然是“债权人”。相形之下，破产法层面的问题较为复杂。通说认为，破产立法目标已由绝对保护债权人利益的一元体系转变为保护债权人兼及债务人、社会利益的多元化体系。“兼及”一语揭示出，债权人的利益仍是破产法所优先关照者，债务人利益和社会利益仅被附带提及。如此一来，在企业破产的场域下，税法和破产法在优先保护债权人利益方面，基本达成共识。但税法介入个人破产场域时，优先保护税收债权人的立场与个人破产法的价值本位大相径庭。事实上，前述对破产法制度目标的探究，针对的是企业破产，而未将在我国兴起较晚的个人破产纳入考量。由于适用主体不同，个人破产的理念和制度与企业破产存在显著差异：企业破产制度适用于企业法人或企业形式的非法人组织，个人破产制度适用于以自然人为主体的债务个体。通常而言，企业与其投资人在法律人格上迥异。企业破产注销后，民事主体的资格同其实体一并消灭，投资人可另起炉灶；但在个人破产后，其民事主体的资格与实体仍然存续。故在个人破产程序中需更多地考虑债务人的持续发展而非将其破产财产一分了之。进言之，在企业破产的场合有破产清算和破产预防的程序选择，而在个人破产的场合虽亦有如此之界分，但两类程序可谓殊途同归——均聚焦破产债务人的挽救与发展。也正因如此，与企业破产立法旨在保护债权人利益兼及债务人、社会利益保护不同，个人破产立法的首要目标应被定位于保障债务人的生存权和发展权，同时兼及债权人、社会利益的保护。2.公法债权与私法债权顺位之辨传统的“权力关系说”将税收法律关系理解为国家与纳税人之间的“权力—服从”关系。在国家税权和私人债权竞合时，税收得以优先实现。而发迹于德国并逐渐被我国理论和实务界奉为圭臬的“债务关系说”则认为，国家享有的税权乃是一种“公法上的债权”，也即税收请求权。据此，税权也不过是债权之一种。基于债权平等的基本特征，税收债权于破产场域优先清偿的合理性便被消解。但问题在于，将国家税权界定为债权是从国家对纳税人享有税收请求权的角度而言的，本质上不过是从形式外观对税权所作勾勒，是描述性而非规范性的。基于破产债权平等规则，无论企业破产还是个人破产，均须严守公平清偿的要求。因此，真正对税权实现产生影响的，是“公法”的前缀限定——毕竟，理论和实务界通常所理解的债权都是私法性的。于是，“公法之债”究竟改变了什么便成其为问题，也成为诱发诸多实践争议的根源。在破产场域最典型的表现是，一方面，税务机关时常期许以税收债权的“公法”属性迂回取得优先（于私法之债）清偿的地位，其实质是从“强制性”的角度理解“公法”。在某些案例中，法院对此亦表赞同。另一方面，最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》又在第28项指出，“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照……私法债权优先于公法债权……的原则合理确定清偿顺序”。虽然税收债权的清偿顺序并非“法律没有明确规定”，但由前引表述可知，“公法”债权在清偿顺位方面劣后于私法债权，似是司法裁判的基本立场。由此导致公法债权与私法债权于破产场域下的清偿顺位冲突。（二）发展权利下税收债权实现的理念统合上文揭示了税法与破产法在破产场域的立论分殊，若能向更深层次拓掘，即可发现两大法体系在价值取向上存在根本一致性：发展权利。具体到中国而言，保障与促进经济社会和人的全面发展是中国特色社会主义法律体系的重要价值追求，并以发展权为主要表现形式。作为宪法的基本价值遵循，税法和破产法的基本原则中均有该基本权利的重要体现。1.全面把握量能课税原则的内涵协调国家税收保障与纳税人生存发展权利保护的关系，一直是税法的重要关切。为了在纳税人可接受的前提下满足国家的财政需求，一系列税法建制原则应运而生，形式层面的税收法定原则和实质层面的量能课税原则便是其代表。税收法定原则明确税收问题由法律决定，合理规范国家征税权力同私人纳税义务产生的关系，但量能课税原则对二者联系的把握并不清晰。就量能课税原则而言，其有纵横二元向度，但无论财政性分配抑或调节性分配，其均立足于税负平等——这一税法主要的正当性来源。事实上，税负平等包括“水平的平等”与“垂直的平等”。水平的平等要求经济给付能力相同者应承担同等税赋；而垂直的平等则要求经济给付能力不同者承担不同税赋（量能课税）。然而，学界侧重于从税收债权的清偿规则，也即纳税人之间税负平等的角度去把握该原则，却忽略其首先指引的是国家和纳税人之间的财富分割，也即税收债权的确认。故应要求税收的征取必须尽量契合纳税人的税负能力，不能超越税负能力配置税负。由此观之，陷入财务困境的市场主体，显然不能和正常状态下的市场主体相提并论。这意味着，在税法层面给予其异于正常市场主体的待遇，并非作为税收“特别”措施的税收优惠，而是税法量能课税原则的应有之义。但值得注意的是，虽然这一结论奠基于税收债权的确认过程，却与个人破产中税收债权免责时税务机关依法给予减免的税收优惠并不矛盾。再者，对陷入财务困境的市场主体作差异化税负设定，使其有机会“再生”，是以经济上的负担能力把握课税的正当性及其界限，从而确保经济活动自然发展。从长远看，也有助于国家财政从其身上更加稳定地汲取税收收入。2.适当延展公平清偿原则的适用公平清偿的核心意涵是，在破产程序中全体债权人的债权能够获得平等清理。公平清偿有别于个别清偿，其一方面以团体自治平衡具体主体间的利益冲突，利用私法合意努力使破产利益各方达致共识，从而避免对债务人的事后“追诉”；另一方面，公平清偿为实现破产利益最大化而以整体价值为指导，具有自主追求破产财产价值提升、降低债权竞争成本的经济效应。因此，公平清偿为“诚实而不幸的债务人”再生提供了良好的发展环境和必要的经济基础。不过，传统理论对公平清偿的理解是指债权债务清理过程中的平等对待。于个人破产涉税场域，对公平清偿的理解更应拓展至税收债权的确认阶段。换言之，破产税收债权的确认相比其他债权的确认更应强调公平。其原因在于：首先，税收债权在法定课税要件满足时即可确立，并无私法债权合意产生之可能。因税收的强制性特征，税收债权的征缴原则上亦无意思自治的空间。其次，虽说税收债务关系强调征、缴主体之间的权利义务平等，但相比其他债权，税收债权确认之时只有税务机关享有对纳税义务人的税赋请求权且惯以行政强制的形式表现，纳税人只负有缴纳税金的义务而未享有对应的权利。最后，出于保障个人基本生存权和发展权的目的，破产程序应当为债务人及依赖其生活的人保留必要的生活资料和可以赖以重振的生产资料，而税收债权数额的计算正可以从税基、税率、抵扣税额等方面实现这一目的。毕竟解救资不抵债的公民于无望之境地并使其能够重新开始，完全属于国家的责任，这也是个人破产立法所应遵循的根本宗旨。也即，从保障发展权出发，应将公平清偿原则的适用关口适当前移。正如问题的提出部分所言，破产程序中的税收债权实现需要明确税收债权的确认和清偿，协调税收债权与破产债务、税收债权与其他债权的利益冲突。具言之，税收债权的确认是指破产程序中税收债权的构成要件以及是否构成破产债权的问题；税收债权的清偿是指破产程序中税收债权与其他债权的清理顺位问题。前述所言基本观照了税收债权的事前和事中运行，但在个人破产中，破产程序终结之后，对于未尽清偿的债权的处理，亦不能忽视，传统破产免责的债务范围需重新审视。因此，个人破产中税收债权的实现机制，即围绕破产债务人的再生，以发展权保障为指导，通过税收量能课税和破产公平清偿的形式，构建税收债权的确认、清偿和减免规则。个人破产中税收债权的确认规则税收债权的确认与清偿乃一体两面。事实上，清偿问题的顽疾在于其未能从实体税法正面界定破产程序前后的应税行为，更遑论对其核心范畴的外延加以廓清，这使得法律适用存在模糊并导致多重解释。例如，不同纳税能力的破产债务人，在破产程序启动前后实施的应税行为能否归入破产债权？是否存在免征、抵扣情形？继而不同破产属性的税收债权能否一概而论？因此，实体税法下税收债权的确认问题实乃清偿问题之前提。基于保障破产债务人生存发展的目的，税收构成要件中纳税主体和客体的确定存在解释空间。个人破产适用主体范围的界定是探讨税收债权实现问题的前提，而该主体的税负能力则可用于区分其是否为“诚实而不幸”的债务人。同时在破产程序前后，应税行为产生的税收债权应根据纳税主体的税负能力确定其征收与否，即合理考虑破产申请受理前后所产生的税收债权属性。（一）发展权利下纳税主体的拓展区分1.公平清偿债权下纳税主体的拓展我国现行破产法的适用范围采“企业破产主义”，除企业法人直接适用《企业破产法》外，个人独资企业、合伙企业参照适用《企业破产法》中的破产清算规范。据此，二者在破产程序中的税收债权所欲分配的破产财产仅为该企业财产，无法通过破产程序追及投资人（普通合伙人）的个人财产。这显然与“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”的民法法理相悖，更降低了债权清偿的可能性。债权人若要追及投资人（普通合伙人）的个人财产，只能另行起诉以强制执行或通过参与分配程序实现债权。但在实体税法中，个人独资企业和合伙企业自2000年起便已停缴企业所得税而改缴个人所得税，因此税收债权可以借此以行政强制手段对投资人实现财产追及的目的，且在实践中“屡试不爽”。在市场主体正常状态下，税收债权实质上已穿透其企业形式并直指个人无限连带责任。而在“企业破产主义”下，私法债权人只能在破产程序中与企业组织“纠缠”的同时另行起诉投资人，额外增加债权人诉讼负累的同时，有违破产公平清偿原则中债权分配手段平等的实质内涵，造成债权清偿的程序不公。事实上，若个人独资企业和合伙企业的破产规则回归至个人破产的框架下，则各类债权人可直接依据破产程序公平分配破产债务人（个人）的破产财产。既可避免同一主体破产却衍生两套清偿程序的尴尬与繁琐，从而实现制度融通，更能提升破产效率和债务清偿率。从保护债务人角度而言，集体清偿不仅能够有效降低破产成本，更有利于各主体利益之间的平衡，亦可避免破产债务人陷入无穷无尽的被追索之中。在为破产债务人再生发展提供良好环境的同时，有效解决民商事案件执行难问题。2.税负能力差异下纳税主体的区分个人破产中税收债权的实现机制当然作用于应当进入破产程序的债务人，而个人破产的复杂性正在于以何种方法辨别申请人的“正当”与否，从而将“诚实而不幸”的债务人和滥用破产程序的人区分开来。因为只有前者尚有讨论应否对其征收税赋的余地，而后者则必须依法征收。其原因在于个人破产中税赋征收应当以纳税人的税负能力为基准，而滥用破产程序之人妄图以破产清算达致逃废债目的，因此纯粹陷入财务困境之债务人的税负能力自然不可与其同日而语。比较法上，《美国破产法典》第13章（有固定收入个人的债务调整）允许破产债务人留存非豁免财产，但债务人应当承诺在未来3—5年内依照债务清偿计划清偿债务。但实际上，对那些于破产之时并未有多少非豁免财产，却充分拥有赚取未来收入能力的债务人而言，与其适用第13章保留本就所剩无几的非豁免财产，却牺牲未来几年的收入去清偿债务，倒不如直接适用第7章（清算）更为“划算”，从而以更小的代价换取未来充分的收入保障。为避免这些本应承担其破产债务清偿责任的“投机者”滥用第7章个人清算程序，《美国破产法典》第707（b）条引入经济状况审查制度，以禁止那些收入高于大多数人和有足够的可支配收入向债权人偿还大量债务的消费者获得全新开始的机会。究其实质，经济状况审查制度意在审查债务申请人当下与长远的债务清偿能力，事实上仍以资不抵债或支付不能的破产原因为依归，只是对破产原因的分析并未局限于当下，而是联系未来收入能力进行考虑。德国法律也规定收入水平较高的债务人不能直接申请破产免责，而要适用个人重整制度，将一定时间内的收入用于还债。应注意的是，对破产债务人的“善意”审查贯穿破产程序始终，而债务人对具体法定义务的遵循均来源于破产程序中的诚实信用原则。（二）量能课税下纳税客体的属性界定税收债权于何时发生或成立，直接影响税收债权在破产清算和破产重整中的债权属性。税收债权因其发生于破产申请受理前后而被区分为原生税收债权和新生税收债权。根据破产债权必须在破产程序启动前已经成立的特征，原生税收债权自可归入破产债权而无疑义，但破产申请受理后产生的新生税收债权则存在破产费用、共益债务或其他性质的争议。在既有对新生税款破产属性界定的44份区域行政规范性文件中，仅有《国家税务总局佛山市税务局、佛山市中级人民法院关于规范破产程序中涉税费问题办理的意见》第29项、《齐齐哈尔市中级人民法院、国家税务总局齐齐哈尔市税务局关于企业破产涉税问题处理的操作指引》第9条和《浙江省高级人民法院关于印发〈浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）〉的通知》第47条、第48条遵照《企业破产法》第41条、第42条，明确将“管理、变价和分配债务人财产的费用”与“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”分别归入破产费用和共益债务；其余多数区域行政规范性文件要么不区分破产费用与共益债务，要么将其简单归类为破产费用。司法实践中法院对此的认定也是众说纷纭。但无论新生税收债权的破产属性如何界定，均得承认其发生于债务人破产程序开始之后。自债务人的税负能力而言，原生税收债权产生于纳税人市场状态正常之时，对其税赋应当依法征收；而新生税收债权产生于纳税人经营陷入困境之际，相较于正常纳税人，税务机关自应从量能课税角度对破产债务人的税收债权确认进行合理考虑。存有疑问的是，债务人于破产临界期内所为应税行为而产生的税赋应否依法征缴？事实上，破产临界期内产生的税赋包括预缴税款和应纳税款。所谓预缴税款，即尚未从事应税行为但为实现税款均衡入库而提前缴纳的税款。因此该预缴税款实际上属于“对未到期的债务提前清偿”，应适用《企业破产法》第31条之规定予以撤销。至于从事应税行为而产生的应纳税款，因为税收债权的征税对象基本上是由私法进行规范的经济活动，而经济活动的应税要件在于其收益性而非私法行为的有效与否。因此，笔者认为在此税法应当尊重私法对应税行为效力的判断，而不能越俎代庖地染指破产临界期内应税行为的效力问题，此时税务机关对债务人破产临界期内的应税行为应当依法课税。至于在此期间债务人实施的有损全体债权人利益的应税行为的效力，应以破产撤销制度否定其行为效力，其后进入退税程序，实现税法与私法的法际协调。但要注意此时的应纳税款并不满足《企业破产法》第31条列举之撤销事项，而应适用第32条中6个月的破产临界期。故而原生税收债权在破产程序中原则上应当依法确认。个人破产中税收债权的清偿规则在明确税收债权是否成立以及归属何种债权属性的基础上，需要解决其清偿问题，而此问题的核心在于税收债权的清偿顺位。除上文税收债权在破产法上的不同属性会影响清偿顺位以外，不同破产程序的制度目标亦会影响其顺位。而在个人破产中，两种破产程序达成了制度目标的部分共识，即促进破产债务人的再生发展。（一）发展权利下清偿的利益衡量破产法的核心功能在于，其作为概括的债务清理机制能够促进效率以及分配正义的实现，但基于破产重整和破产清算的功能分化，债务清理事实上已被区分为破产预防下的继续性清理和破产清算下的一时性清理。两种破产程序中债务清理的利益衡量不同，也影响着不同破产程序的制度目标。破产清算与破产重整的目标区别在于：清算意味着企业财产的拆分变现和企业主体资格的消灭，而重整则意味着企业资产整体性与主体资格的维持。正基于此，两种破产程序下的债权清偿顺位亦有着不同的安排。首先，公平清偿要求合理配置利益归属。企业破产之下，清算中的破产财产最终分配给债权人，而重整中的破产财产则更多地被用于促进破产债务人重生。在个人破产中，无论破产债务人进入何种破产程序，均无法磨灭其再生发展的最终要求。借鉴前述，个人破产中的债务清理更多地体现为继续性清理，因而各方利益协调不像在企业破产中那般明显对立。清偿债务始终是个人破产清算程序设置的实质要义，因此在清偿债权过程中应当围绕破产债务人生存发展，合理地构建持续性的债务清理制度，这为个人破产中债权清偿的制度设计奠定了基础态度。其次，量能课税着眼现在与未来。正如前述，破产清算中的债务清理是一种一时性清理，其实质是对利益分配的短视行为；而破产预防中的债务清理能够实现破产债务人与债权人的共赢，其利益分配与破产债务人的生存发展正相关，继续性清理旨在恢复债务人经营能力的同时推动债权清偿。因而后者的适用给予破产债务人“东山再起”之机，更有利于实现永续课税。最后，“再生”目标限制特定制度。担保物权在破产重整制度中基于提升整体破产财产的价值以及恢复破产债务人再生的考虑而被限制行使，但在破产清算中担保物权一般被置于优先清偿地位。既然私法债权都能为整体利益之考量而让位，那么税收又何必与民争利而损害整体社会经济的发展前景。何况域外立法中关于企业破产的税收优先权渐趋式微，更勿论本就应关注债务人人格尊严的个人破产。（二）发展权利下清偿的顺位构建承前所言，税收债权的破产属性以及破产程序的制度目标均影响税收债权的清偿顺位。因此，税收债权清偿顺位的构建，将围绕着破产债权和破产费用（共益债务）在破产清算与破产重整程序中展开。从税收债权的清偿角度分析，首先，破产费用乃破产程序正常启动与进行之前提，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人将提请人民法院终结破产程序。其次，破产费用和共益债务实为维护全体债权人利益而产生，自有其得以清偿的道德优先性。最后，破产债权以整体破产财产减去为优先受偿而设定的特定财产后的剩余财产受偿，破产费用抑或共益债务以整体破产财产受偿，其受偿顺位自然在破产债权之前。因此新生税收债权的破产费用（共益债务）属性，彰显全体债权人的程序利益，实乃破产程序实施之前提，无论在何种破产程序中均处于债权清偿的第一顺位。至于在破产重整中基于债务人的生存发展和保持税源稳定的考虑，新生税收债权是否应当减免，则留待后文税收债权的减免规则予以规制。而为促进破产重整程序的进行，推动破产重整计划的顺利通过，保护债务人破产财产的整体价值，一般而言会由重整计划对债权债务予以调整，法院亦应尊重其利益妥协。原生税收债权因其破产债权的属性，需在不同破产程序下具体讨论。破产清算中的原生税收债权产生于市场主体正常状态之时，因此应当依法确认。且由破产债权平等原则、行政治理范式转变和税收债务关系理论观时，税收优先权亦丧失其必要性与合理性，因此破产清算中的原生税收债权除法律另有规定其优先受偿外，应与其他破产债权平等分配。而在破产重整之时，则应尊重破产重整计划对税收债权清偿的安排。至于原生税收债权是否要与新生税收债权一道作减免考虑，同样可留待减免规则的规制。个人破产中税收债权的减免规则个人破产中税收债权的确认和清偿，是从税收债权实现的事前和事中而言，其整体运行机制尚未结束。正如文中反复提及，个人破产程序最终仍落脚于助推破产债务人的再生发展，因此其必有生产生活能力恢复常态的一刻。那么在破产程序中未能清偿的税收债权，税务机关能否以债务人纳税能力恢复为由在破产程序终结后对其进行追缴？这便涉及个人破产制度中独特的破产免责机制，同时税务征收程序本身也存在税收优惠的考虑。（一）发展权保障下的减免证立1.税收平等优惠的题中之义税收债权除了可以在确认阶段，通过适当调整税率、税基或抵扣税额等直接计算减少应纳税额之外，亦可在税款征收中对已确定的应纳税额依法免征或减征，即对纳税人予以税收优惠。因此个人破产中税收债权的减免，实为税收优惠的应有之义。首先，纳税人依法享有申请减税、免税和退税的正当权利。只是在税务执法实践中，因税法对减免条件作列举式规定，导致本应享受减免优惠的情形无法得到合理处置，理论界对此颇有微词。且另外，还存在一些地方政府为吸引投资而纷纷采取不规范的鼓励性税收优惠举措，相反却对处在“生死边缘”的破产债务人咄咄相逼的情形，有违纳税人之间的减免税公平。其次，减免税公平不仅体现在纳税人之间，更体现于国家和纳税人之间。依“税收债务关系”说，国家与纳税人之间应互为债权人和债务人，但在破产场域特别是个人破产过程中，一则与税务机关享有即时的税收债权请求权不同，债务人并不享有现时的对价请求权；二则即便从整体视角将公共服务和产品视为债务人税收给付之对价，也存在国家提供公共服务和产品迟延履行的特点，因而此时债务人并未即时享有国家提供相应之公共服务，却要上缴本就不富裕的破产财产，并不符合权利平等的原则。最后，为平衡税收债权和其他破产债权之间的利益，近年来，一些地方的税务局和法院在区域行政性的相关规范文件中多允许进入破产程序的确有困难的纳税人，依照《房产税暂行条例》第6条和《城镇土地使用税暂行条例》第7条向税务机关申请减免其房产税和城镇土地使用税。破产实践中对债务人税收债务的减免已出现松动并呈扩大之势。但这一问题单纯依靠地方实践无法彻底解决，端赖于立法始竟其功。2.破产免责排除税收的澄清个人破产中的税收债权减免依据，除税收优惠之外，尚有个人破产本身的制度规则，即破产免责制度。但对破产免责债务之范围，学界似乎不约而同地将税收债权排除其外，且已经付诸施行的《深圳经济特区个人破产条例》第97条第1款第6项也明确规定：“债务人所欠税款”不得免除。尽管第1款但书曰：“债权人自愿放弃或者法律另有规定的除外”，但在现行法尚未“松口”税收债务减免的情况下，税务机关不敢也不能“自愿放弃”破产程序中的税收债权。反观国际破产立法的最新动向，税收债务得以免责已是大势所趋。事实上，为了使破产债务人摆脱沉疴的债务包袱，保障其再生发展，域外立法在划定破产免责债务范围时，未将税收债务严格排除，只是国内学者在借鉴时对立法中税收债务的限制条件存在有意或无意的忽视。例如在最新修订的《英国1986年破产法（2020）》中，不得免除的债务已将“破产人对国家的债务”删除；《德国破产法》第302条第1款在规定税收债务不得免除的同时，限定此类税收债务行为必须违反《德国税法》第370条、第373条或第374条，即税收犯罪行为下的债务才不可免除；《日本破产法》第253条第1款第1项中不得免除的债务虽然包括租税请求权，但根据日本学者的解释，“这里所说的租税债权，仅限于具有破产债权特征的不是财团债权的关税、船舶吨位税、注册执照税”，并非全部税收债权；《美国破产法典》即便仍坚持公共财政优先的政策目标，但从第523条（a）款（1）项中可以看出，为避免政府怠于征缴税收，税收债权只有在未过征收期限时才具有优先顺位且不得免责，在破产程序启动前已过征收期限的则不具有优先地位，并且可获得免责。因而我国未来个人破产免责债务设定中关于税收债务的规定不可绝对。学界已有《个人破产法学者建议稿》肯定对税收债权的免责，但其首先区分更生免责和破产免责两种类型，前者以概括方式授予法院以免责权力，税收债权被覆盖其内；后者虽然否认税收债权的免责，但是将税收债权限制于“破产受理前一年内”，与《美国破产法典》督促税务机关及时征缴有异曲同工之妙。（二）实质公平之下的免责效果税收债权破产免责的效果，实质上是破产程序终结后未尽清偿的税收债权的处理问题。域外破产免责所涉债权一般是指破产受理申请前的债务——破产债权，破产申请后的债务不在免责范围之内。但本文认为，新生税收债权也应当免责。原因在于：（1）新生税收债权发生之时，破产债务人已陷入履行不能，且不论破产清算中税收债权优先与否，即便是基于个人再生之考量而从其重整程序中课征新税，破产债务人也往往无法足额缴纳税款，更与个人破产法尊重和保障生存权发展权等首要的基本人权理念相悖。（2）破产是在法院主持和监督下依法定程序实施的债务清理程序，即便是破产重整中的营业行为，也是为使破产债务人尽快走出破产的泥沼而实施的自救行为，并非正常的经济活动。纳税人只有利用民事法规定在先之具有经济意义的法律事实或关系，才能根据民事法的规定取得税法借以规范的经济或社会利益，因而破产程序中的税收债权应当减免。（3）破产费用抑或共益债务中实质包含对价因素，而债务人破产过程中税务机关并未即时提供对价公共服务或产品，从税收债务关系说的角度而言，也应当减免新生税收债权。具体而言：（1）免责方式。传统破产免责方式为数额减免，但面对特别债权亦应采取特殊的破产免责方式，方合乎具体问题具体分析的基本方法。对税收债权而言，税收优惠的表现形式多样，基于量能课税以保障税收征收的程序公平，对一些暂时陷入财务困境但拥有充分未来收入保障的债务人，税务机关可以借鉴延期纳税的税收优惠举措。例如德国破产法虽然不对财团费用予以免责，但允许债务人对破产程序费用延期缴纳。而我国也早已在企业债务重组相关规定中明确，对于符合条件的债务重组所得，可以在五个纳税年度期间内递延纳税，以示对企业重组发展的优待。（2）免责数额。传统破产免责对未尽清偿之债权采取“全有全无”的方式，此种极端做法忽视了对债务人税负能力的具体考虑。因此，立法者可考虑“或多或少”的部分免责选项。这种部分数额免责的方式为税务机关权衡利益协调提供了便利，同时税法本身也对此有所考虑。在法院确定完全免责或部分免责之后，税务机关不得再就免责份额要求破产债务人清偿。但税务实践中，纳税人如连续三个月所有税种均未进行纳税申报，税收征管系统将自动认定其为非正常户，并停止其发票领用簿和发票的使用。而破产债务人若要实现重整就必须恢复自身税收正常状态，这也导致破产债务人不得不优先清偿税务机关的税款、滞纳金甚至罚款，客观上给予了税收债权以优先地位。因此这一技术问题亟待解决。（3）免责撤销。税收债权破产免责不意味着绝对、无条件地免除债务。在当前我国债务人信用体系尚未真正建构以及相关破产保障制度并不完善的情境下，学界与地方立法均认可许可免责的适用。因而对申请人是否诚信以及破产违法犯罪行为实施严格审查，同时破产债务人应当履行在破产免责考察期内的持续就业、及时完整地报告等义务。当债务人违反诚信义务或之前实施破产违法犯罪行为，导致债权人遭受严重债权损失的，法院可依法撤销破产免责。结论对税法和破产法关系的粗浅理解，以及忽视企业破产和个人破产中适用主体差异的做法，导致个人破产中税收债权的实现机制研究付之阙如。但细究之下，税法和个人破产法在人权特别是发展权保障方面极具共识——债务清偿应以保护债务人利益兼及债权人、社会利益保护为核心。如此，个人破产中税收债权的实现即以发展权保障为指导，围绕税收债务关系的确认、清偿，同时探究未尽债权的法律处理。具言之，在税收债权的确认中，基于公平清偿的考量，应将个人独资企业和合伙企业纳入个人破产的主体适用范围，同时将诚实信用作为破产申请人考察的基本原则贯穿始终。基于债务人在破产申请受理前后税负能力的不同，对原生税收债权原则上以征收为主；但新生税收债权则以免征为宜。在税收债权的清偿中，原生税收债权的征收亦应区分破产清算和破产重整。前者程序中税收债权应与其他破产债权平等清偿为原则；后者程序中则基于重整之需要予以减免，同时尊重重整计划的安排。而新生税收债权如确定不予减免，则其应处于第一顺位得以优先清偿。在税收债权的减免中，基于税收优惠的解读和破产免责债务范围域外立法的澄清，税收债权可采行递延纳税或减免税款两种免责方式。但税收债权非经法定不得减免，若无法律支撑，法院径行豁免个人破产中的税收债务亦是违法，因而需要在制定个人破产法时将具体免责的税收债务范围同税法的税收优惠程序相衔接。建议《税收征管法修订草案》在第七章“税款追征”第73条中增设第2款：“税务机关可以于纳税人破产时依其申请，依法减免或延期征缴纳税人的税款。”同时在相关实施细则中详加规定。在制定《个人破产法》破产免责章节时将不予免责债务中的税收债务剔除，或者设置限制而非断绝。中《中国法律评论》基

冯煜清东南大学法学院副教授东南大学人权研究院研究员曾瑜上海交通大学国际与公共事务学院副教授感知正义是大众法律意识的体现，是“分配正义”和“程序正义”在主观层面的折射，受到“国家法律观”和“场景法律观”的双重影响。基于中国社会状况综合调查数据（CSS）分析表明，在2006—2019年的14年间，中国民众对司法和执法公正总体持正面评价，以2013年为拐点呈现先降后升的U型趋势。不同社会群体的感知正义存在差异，但差异在2013年后呈缩小态势；诉讼经验对当事人感知正义产生负向效应，但该负向效应在2013年后减弱。回归分析表明，性别、年龄、受教育程度、社会阶层、家庭、互联网使用、地方法治水平等因素对感知正义产生不同程度、不同向性的显著影响。感知正义的变化主要受到国家法律观的主导、场景法律观的淡化以及个人诉讼经验的影响。要稳步提升人民群众对司法公平正义的感知，尚需对感知正义进行更细致的研究。本文原题为《法治中国建设中的感知正义变化趋势——基于CSS数据的追踪研究》，首发于《中国法律评论》2023年第4期观察栏目（第170-190页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题“我国法官助理职业化转型研究”（18SFB3023）成果。曾瑜系本文通讯作者。目次引言一、感知正义的内涵建构二、数据与变量三、中国民众感知正义的总貌与趋势（一）中国民众感知正义的总体情况（二）各社会群体的感知正义（三）诉讼亲历者和非亲历者的感知正义四、感知正义影响因素的回归分析（一）回归分析模型和结果（二）诉讼经验对感知正义的影响（三）影响感知正义的其他因素（四）稳健性检验五、感知正义变化机制探析（一）感知正义宏观变化趋势机制探析（二）感知正义群体差异机制探析（三）诉讼经验影响感知正义机制探析结语引言习近平总书记在指示政法工作时强调：“要健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”公平正义不仅应当实现，而且应当以人民群众“感受到”的方式来实现。人民群众在司法案件中感受到的公平正义，或称“感知正义”，可理解为个人对于司法公正的认知、感受和反馈，表现为个人对于法律制度、司法裁判和执法决定的主观评价、信服程度和执行力度。提升人民群众感知正义是我国法治化改革的一项长期目标，也是检验“全面依法治国”成效的标尺。2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次将感知正义确定为法治改革目标，指出，“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。从《决定》发布至今，“让人民群众感受到司法公平正义”之理念在国家政法工作的相关政策文件、报告、讲话中被反复强调，并进一步拓展为“让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义”。当前，感知正义的相关研究主要着眼于特定地区、特定群体、特定司法机关的小样本分析，而对于大众对司法公平正义的真实感受及其形成机制，尚缺乏大样本、跨时期的实证检验。具体来说，我国社会公众总体上对司法公平正义秉持何种态度？不同社会群体的感受有无差别？公众的态度和感受随时间如何变化？这种变化可能受到哪些因素的影响？这些问题都需要进一步的研究。针对上述问题，本研究以社会公众的“感知正义”为研究对象，基于中国社会状况综合调查数据（CSS），实证分析“全面依法治国”前后14年间，中国民众感知正义的变化趋势及其影响因素。相关研究将有助于了解法治化改革在公众主观层面的成效，并进一步探究提升感知正义的重点领域。感知正义的内涵建构在当代中国，感知正义关乎社会和谐稳定、经济持续发展和人民幸福生活，是检验法治建设成果是否切实服务于人民的标尺。感知正义既是与全面依法治国密切联系的政治话语，也是一个根基扎实的学术概念。其学术渊源与以下两条研究脉络密切联系。其一，感知正义研究与对法律社会学中民众法律意识的研究一脉相承。对普通民众法律意识的关注发端于20世纪80年代。相关研究者受到“法律多元”理念的启发，认为法不仅仅存在于文本和判例中，而是通过法律制度和司法裁判的辐射，弥散式地存在于社会生活的方方面面，表现为每个普通市民与“法”有关的想法和行为中。因此，研究者试图通过考察社会公众对法的理解和对争议的认识，突破传统法学研究对个案层面司法正义的有限视域，探究“日常生活中的法”。与之相呼应的，感知正义是人民群众对司法公平正义的感受，亦属于广义的民众法律意识的范畴。感知正义也可以看作一种“日常生活中的法”，是由法律制度、司法案件、执法决定的辐射形成的法律认知，是人民群众对国家成文法的二次建构，是法治发展在主观维度的体现。其二，感知正义研究与社会心理学研究中的主观程序正义在研究对象上高度重合，方法论亦有所借鉴。该研究传统试图运用心理学的观测和量化方法，分析和解释行为人对程序正义的主观感受和认知，从而对作为法治核心变量的程序正义的内涵进行本体论层面的解构，探索实现法治目标的可行路径。从概念上看，感知正义既包含了实体层面的分配正义，也包含了程序层面的程序正义。但是从内涵而言，一般认为，无论是法律制度、司法案件还是执法决定中的公平正义感，都更多地指向程序正义。例如，林德（Allan

李培根北京大学法学院博士研究生对法定代表人的“法定唯一代表制”的批评，大都是建立在“唯一代表机关说”之上。虽然公司法及其司法解释和法院都承认了“唯一代表机关说”的不少例外，但是尚缺乏对“唯一代表机关说”的系统性反思。“唯一代表机关说”对法定代表人代表权和机关职权关系的理解，受到了三方面的影响：（1）“厂长（经理）负责制”对法定代表人制度的影响；（2）对比较法上“业务执行与代表权的区分”的误解；（3）对法人本质的生命化想象，导致机关职权行为被类比为自然人的内心意思。“代表说”的政策立场不支持“唯一机关代表说”，该说也不符合集体决策和分权与制衡的公司治理原则。机关职权与法定代表人代表权同属法律效果归属规范，机关职权涉及第三人时，该职权行为可以约束公司，即包含代表权。法定代表人代表权制度，是为在经营行为中降低相对人的信息成本而建立的业务执行职权的辅助性制度。本文首发于《中国法律评论》2023年第4期批评栏目（第133-148页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、法定代表人制度之批评二、“唯一代表机关说”及其例外（一）“唯一代表机关说”（二）立法中的例外（三）司法中的例外三、“代表说”之辩护（一）法律政策在法人本质中的地位（二）“代理说”和“代表说”中的法律政策（三）对批评者的回应四、“唯一代表机关说”之证伪（一）“意思决定与意思表达区分说”之证伪（二）机关职权中的代表权：对外效力（三）法定代表人代表权特殊性之澄清结语通说认为，法定代表人是唯一无须公司特别授权即有权对外独立代表公司的自然人，其余机关或人员必须取得法定代表人的授权后才能代表公司。“法定性”，是法定代表人制度的最大特点，而“法定性”的核心内容是“唯一性”。是故，法定代表人制度被称作“独任代表制”或者“法定唯一代表制”。“法定唯一代表制”，被认为是我国法人制度将“法人实在说”（“代表说”）推到史无前例的极端状况的产物。法定代表人制度之批评“法定唯一代表制”被认为是法定代表人制度“法定性”的核心，但是其多重规范内涵却缺乏充分阐释。首先，“法定唯一代表制”包括权利来源的法定性和唯一代表人的法定性两重规范内涵。代表权来源的法定性，指法定代表的代表权来自于法律规定，法定代表人依法自动取得代表权。唯一代表人的法定性，指法律以强制性规定方式规定公司只能由唯一的自然人享有代表权。权利来源的法定性从正面确立法定代表人的代表权，唯一代表人的法定性从反面排除其他机关的代表权，两者结合为“法定唯一代表制”。其次，唯一代表人的法定性包含“代表机关的唯一性”和“代表机关成员的唯一性”双重规范内涵。“代表机关的唯一性”，指法律不仅以强制性规定方式规定法定代表人享有代表权，而且其他机关不享有代表权。“代表机关成员的唯一性”，指法律以强制性规定方式规定法定代表人必须采取单一个人机关形式，即只能由一个自然人担任法定代表人。“法定唯一代表制”和“代表说”都长期遭受部分学者的尖锐批评。“法定唯一代表制”的法定代表人被称作“罕见的权力怪物”，使我国公司治理结构沦为“法定代表人中心主义”。由于将“法定唯一代表制”与“代表说”绑定，批评者在批评前者时绕不开后者，或者通过批评后者以批评前者，或者在批评后者时以前者的缺陷为论据。对“法定唯一代表制”的批评来自三个层面：（1）形式上的批评，即“法定唯一代表制”违背公司自治原则。（2）在实然法层面，“法定唯一代表制”与公司法的其他制度存在冲突。首先，与董事会的经营决策机关定位冲突，使董事降格为议事机构成员，董事会沦为议事机构。其次，与我国公司法的“股东会中心主义”立法模式相冲突，更换法定代表人不足以妥当解决积极行使权力的股东会与法定代表人的可能冲突。（3）在应然法层面，“法定唯一代表制”缺乏正当性和必要性，导致公司治理结构不合理。由于忽视了法定代表人的个人意见可能与公司意见相左，使单一自然人攫取公司所有对外事项的事实上的单独决定权。“法定唯一代表制”违背“集体决策原则”和“分权与制衡原则”这两项公司治理的基本原则，不利于集体智慧的发挥，而且导致代理成本的升高。对“代表说”的批评，旨在从法人本质层面否定“法定唯一代表制”。对“代表说”的批评也来自三个层面：（1）对作为“代表说”理论基础的“法人实在说”的批评。“法人实在说”在逻辑上排除了在法人与法定代表人之间存在民事法律关系的可能性，将法人与机关的关系划分为内部关系和外部关系有违逻辑一致性。（2）在实然法层面，对法定代表人制度独立于代理制度的观点进行批评。由于法定代表人的代表权可以受到限制，除法定代表人是法定登记事项外，代表制度法律规范的实质内容与意定代理制度相同。（3）在应然法层面，否定法定代表人制度独立于代理制度的价值。代表制度不具有独立价值，主张将公司法定代表人纳入公司代理人制度，在设置、设置时间、人数、登记等方面都去除法定代表人身上的“法定性”。对于公司治理结构而言，代表机关的唯一性处于基础性地位，是“法定唯一代表制”的核心，是讨论代表机关成员的唯一性的前提。但是，学者对代表机关成员的唯一性的反思远多于代表机关的唯一性。不乏学者主张法律建立双法定代表人制度，或者允许公司设立多名代表人，或者借鉴德国立法例采取“代表权授予董事会+允许董事会授予董事或经理代表权”的立法模式。但是，在实然法上，代表机关的唯一性几乎不被质疑。在公司经营方面，交易相对人乐于直接认定法定代表人为公司的经营事务代表，法院、政府管理机关也都乐于将法定代表人确认为公司的唯一代表。本文将这种观点称为“唯一代表机关说”。对“法定唯一代表制”的批评，很大程度上是建立在“唯一代表机关说”之上的，本文旨在以反思“唯一代表机关说”为突破口界定法定代表人的法律地位。虽然“法定唯一代表制”自1993年《公司法》出台之后即备受批评，但是除2005年扩大法定代表人的选任范围外，《公司法》历经多次修改都未对法定代表人制度进行实质性改变，2021年全国人大常委会发布的《公司法（修订草案）征求意见》也不例外。本文的研究表明，法定代表人制度遭受的批评很大程度上应归因于法律解释的失误而非立法问题，立法者对批评声音的长期沉默是合理的。“唯一代表机关说”及其例外法定代表人法定性存在两个层次的理解，分别指向法定代表人制度中法律规范的规范性质和规范内容。在规范性质层面，法定性被等同于法律规范的强制性，公司不得通过章程或其他自治机制排除其适用。“唯一机关代表说”认为法定代表人之外的公司机关没有代表权，是法律强制性规范的结果。（一）“唯一代表机关说”“唯一代表机关说”的逻辑是：（1）法律规定了法定代表人及其法律效果归属规范（《民法典》第61条和第62条），故法定代表人享有代表权；（2）法律未明确规定其他机关享有代表权或者类似的法律效果归属规范，因此，其他机关不享有代表权；（3）法定代表人是唯一享有代表权的机关。但是，“代表”不是立法者授予公司机关以自身行为约束公司的法律地位时唯一使用的概念。《公司法》其实以职权方式规定了其他机关的法律效果归属规范，只是“唯一代表机关说”认为职权不具有对外效力。由于《公司法》关于机关职权的规定本身未限制其对人效力范围，因此，“唯一代表机关说”的核心观点是：基于体系解释，应当认为《公司法》规定的机关职权不具有第三人效力。公司内部机关形成的公司意思（决议行为）是团体意思或者集体意思，无法自动实现，必须依赖法定代表人对外表示其意思进而成立法律行为。法定代表人是公司从事对外行为的强制性管道，其他公司机关的决议行为属于意思形成，决议行为的效力范围被局限于公司内部。法定代表人被视作唯一的意思表达机关，而其他公司机关则被视作意思形成机关；法定代表人的代表行为被称为意思表达，而其他公司机关的决议行为则被称为意思形成。“唯一代表机关说”的理由可概括为意思决定与意思表达的区分和代表权地位的特殊性，分别指向两条体系解释路径。其一，基于《民法典》与《公司法》分工的体系解释，法定代表人的法律效果归属规范由前者规定，而后者是组织法，其关于机关职权规定的效力当然限于组织内部，不涉及公司与第三人之间的法律关系，即“意思决定与意思表达区分说”。其二，基于法定代表人代表权规则相对于机关职权规则的特殊性，认为其是相对于其他机关职权的特殊规范，即对其他机关职权对人效力范围的限制，使其他机关的职权行为不能对外产生效力，即“代表权地位特殊说”。（二）立法中的例外虽然《公司法》未在职权之外明确规定其他机关享有代表权，但是公司法司法解释从许多机关的监督职权之中解释出了相应的代表权。第一，对于公司与董事等高级管理人员间的诉讼，监事会、监事会主席或不设监事会公司的监事享有诉讼代表权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下称《公司法司法解释（四）》），第23条第1款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依法提起诉讼的，“依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”。对于设置监事会的公司，文义解释上似乎只有监事会主席享有代表权，其实监事会和监事会主席都享有代表权。在“张北金鼎房地产开发有限公司与李某英确认合同效力纠纷案”中，公司对其法定代表人提起诉讼，因为未“出具由监事（监事会）作为诉讼代表人的诉讼文件”，被法院驳回起诉。法院对监事会决定的审查，表明在公司与法院的此类诉讼关系中，监事会决定具有外部效力。第二，对于监事或他人与公司间的诉讼，董事会、董事长或不设董事会公司的董事都享有诉讼代表权。法律依据为《公司法》第151条第1款、第3款和《公司法司法解释（四）》第23条第2款，理由同上。第三，少数股东根据《公司法》第151条对董事等高级管理人员或他人提起股东派生诉讼时，享有事实上的诉讼代表权。由于公司人格相对于股东的独立性被不恰当地扩张，未认识到股东身份无碍于少数股东成为公司代表人，在我国股东派生诉讼制度中，少数股东不是以公司名义行使诉讼权利而是形式上的原告，公司被列为第三人（《公司法司法解释（四）》第24条）。但是，股东派生诉讼的法律后果直接归属于公司（《公司法司法解释（四）》第25条），少数股东是事实上的诉讼代表人。除监督职权中包含代表权外，《公司法》规定的股东会和董事会在某些经营事项上的职权也包含代表权。第一，对于公司设立登记申请，《公司法》第83条第3款将董事会规定为股份公司设立登记的申请人，申请行为以登记机关为相对人，申请人须具备代表权。《公司法（修订草案）征求意见》第108条将第83条改为“董事会应授权代表”申请设立登记，且未将授权对象限制为法定代表人等内部人，表明董事会享有从事授权行为的代表权。虽然《公司法（修订草案）征求意见》仅规定了董事会的职权，但是第108条规定了董事会享有代表权，使未担任法定代表人的董事或他人经董事会授权可以约束公司。第二，对于向其他企业投资或者为他人提供担保，《公司法》第16条使董事会和股东会享有代表权。《公司法》第16条一方面构成对法定代表人代表权范围的法定限制，另一方面使董事会决议或股东会决议具有外部效力。董事会和股东会的机关行为依法具有外部效力，即享有代表权。股东原则上须在股东会会议行使表决权才能将股东意志转换为公司意志，《公司法》第37条第2款做出了例外规定，即全体股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接形成公司意思。法律规定会议程序，旨在保障少数股东的知情权和决策参与机会。根据《公司法司法解释（四）》第5条第1项，未召开会议的，除依据《公司法》第37条或者章程规定可以不召开会议而直接决定外，股东会决议不成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第19条允许股东不通过股东会决议方式行使代表权，“单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东”可以通过在担保合同上签字以行使表决权。需要注意的是，《九民纪要》第19条第4项中的三分之二以上表决权是修改章程的门槛，即三分之二以上表决权股东才可以不召开会议而直接在担保合同上签字以形成公司意思。遵循召开股东会的程序时，享有做出决议的表决权的股东即享有代表权。（三）司法中的例外除公司法及其司法解释中有认可其他机关的代表权的情形之外，法院也存在直接认可其他机关的代表权的情形。第一，对于经营事项，最高人民法院公报案例认为董事会享有授权第三人办理的代表权。通说认为，董事会享有公司对外活动的决定权，但是不享有“对外商洽和签署合同”的代表权，必须由作为自然人的法定代表人执行董事会的决策。但是，也有学者持不同看法。一种观点认为，董事会是行使公司行为能力的对外代表机关，法定代表人只是落实董事会行使的公司行为能力的自然人。董事会是公司业务执行机构，对内负责股东会的召集、提案和决议执行等，对外代表公司从事经营活动，即具有代表公司对外订立合同的能力。另一种观点认为，法定代表人和董事会都是独立的代表机关。法定代表人是代表机关，但是董事会也享有代表权。法定代表人或者董事会都可以授权普通董事、公司经理乃至普通工作人员，代理公司对外从事活动。董事会可以代表公司为意思表示，只是因为作为集体的董事会进行意思表示殊为不便，实践中公司在交易中的对外意思表示都由法定代表人做出。在公报案例“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”中，法院依据被告公司董事会的“内容已体现出授权委托的意思表示”的决议，认定其“全权委托第三人上海水务公司办理转让讼争股权的事宜”，未采纳被告公司董事会决议是“内部文件”和“董事会超越职权”的抗辩。委任公司代理人不同于公司担保，法律未规定要求董事会同意，属于法定代表人单独代表权的范围。委任公司代理人属于一般性事务，法院认可董事会决议单独委任公司代理人的效力，是对董事会一般性代表权的认可，意味着董事会决议可以一般性地产生外部效力。第二，对于监事会是否享有聘请会计师事务所等协助其工作的代表权，法院存在分歧。《公司法》第54条规定监事会发现公司经营情况异常可以聘请会计师事务所等协助其工作，但是未明确监事会是以公司名义或者个人名义聘请。对于该条是否规定了监事会的代表权，学者和法院都存在分歧。正方认为，要保证监事会有监督之实，监事会在职权涉及外部行为的情形下，应当有权代表公司，享有聘请专业机构协助其工作的代表权。在“四川明炬律师事务所与成都绵商企业管理集团股份有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，对于绵商公司监事会与明矩律所签订的《常年法律顾问合同》效力是否及于绵商公司，法院讨论了《公司法》第54条第2款的适用。法院以“明矩律所未提供证据证明绵商公司监事会与其签订合同时，绵商公司存在经营异常”和“从签订合同的内容看，明矩律所也并非为监事会提供对公司经营异常情况进行调查的法律服务”为由，认为该案不满足《公司法》第54条第2款的构成要件。对于中介机构对公司提起的合同履行之诉，法院讨论案件事实是否满足《公司法》第54条第2款的构成要件，表明法院认为监事会享有代表权。反方认为，《公司法》第54条第2款规定的是监事会与公司之间的费用承担，不涉及相对人，未规定监事会的代表权。如果监事会享有代表权，则公司作为合同当事人当然承担合同项下义务，需向合同相对人承担费用，“费用由公司承担”属于赘余的注意规定。在“北京薛武律师事务所与北京中企信诺标识系统科技有限公司法律服务合同纠纷案”中，法院认为《公司法》第54条第2款“规定的费用承担事宜，系指公司治理中的费用承担，不能据此认定在监事对外订立合同后，合同相对人有权直接向公司索要费用”。“代表说”之辩护（一）法律政策在法人本质中的地位对于法定代表人与法人的关系，“代表说”是与“代理说”相对立的理论，其政策立场需在与“代理说”的比较中呈现。而比较“代表说”与“代理说”，需使用通用于二者的理论工具。“代理说”对应的萨维尼“法人拟制说”和“代表说”对应的“法人实在说”，都是法学和非法学的混合性理论。法人本质理论涉及不同的层次，需要尊重法律与道德、法理学与社会哲学之间的区别，区分对社会现象的社会学描述与法学构建，即法人的社会人格和法律人格。法人法律人格是作为规范性科学的法学的研究对象，而法人社会人格则是社会学和经济学等描述性科学的研究对象。本文借助基于纯粹法理论的凯尔森“法人拟制说”和基于卢曼社会学理论的托伊布纳（Gunther

杨绪峰中国政法大学刑事司法学院讲师实务中对占有的交替的把握存在较大分歧，同案不同判的情况比较突出，根本原因在于缺乏明确的判断规则。理论上用于解决这一问题的双重控制说空有形式结论，却无实质说理；先占取得说针对的是无主物，适用范围很窄；管理义务说则无法说明注意义务的产生根据。在明确财物的原占有人丧失占有的前提下，才有必要讨论占有的交替。特定领域的管理者之占有并非恒定的状态，会随着场所封闭性的变化而改变，故应以行为人行为时为基准来进行确认。在完全封闭的特定领域，由于管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，可以肯定占有的交替。在不完全封闭的特定领域，能否肯定占有的交替则需要考量事实性支配的强弱以及占有意思的程度，前者虽因个案而异，但场所的封闭性程度、支配的核心区范围、抑制第三者占有的特别措施是不可忽视的判断资料；后者则需要联系事实性支配的程度相对地确定，在事实性支配弱的情况下，只有存在明确的占有意思，才能肯定占有的交替。本文原题为《占有的交替：实务反思与规则塑造》，首发于《中国法律评论》2023年第4期思想栏目（第101-114页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、占有的交替的实务反思（一）在原占有人并未丧失占有的情况下讨论占有的交替问题（二）缺乏判断方法使得对“相对封闭”的理解出现较大分歧（三）僵硬地理解占有意思使得对其程度的要求呈现两极分化三、占有的交替的理论检讨（一）双重控制说的检讨（二）先占取得说的检讨（三）管理义务说的检讨四、占有的交替的规则塑造（一）占有的交替的判断前提（二）占有的交替的判断规则问题的提出占有的交替，是指财物的原占有人虽然丧失了占有，但由于特定领域的管理者对于该领域有支配的权利和事实上支配的能力，该财物转而由特定领域的管理者占有的情形。实践中此类问题特别常见。［例1，地铁安检案］代某在北京乘坐地铁过安检时，不慎将小挎包遗忘在地铁安检机中，随后坐地铁离开。被告人龚某进入地铁站，在安检处拿取自己行李时顺手带走了代某的小挎包。［例2，自助收银案］被告人王某至盒马鲜生超市采购食材，在自助扫码结算时，发现一部他人遗忘在自助收银台上的数码相机，遂据为己有。［例3，肯德基失物案］被告人冯某在南京秦淮区繁华地带的肯德基快餐店用餐完毕时，注意到旁边餐桌上有他人遗忘的华为手机1部，便在起身离开时揣入自己口袋。［例4，村民捡球案］在一场“林权官司”中，法院判决占地1400多亩、封闭经营的高尔夫球场内，有两片林地的产权属于球场所在村庄的村民。有的村民以“看林”为理由，进入球场捡球客们打丢的弃球。2007年6月至2008年11月，被告人滕某将球场上的1249个高尔夫球（价值共计15513元）捡走并占为己有。上述案件都涉及占有的交替之判断。如果认为涉案财物的占有已经转归特定领域的管理者，对这种占有关系加以侵害就会构成盗窃罪。如果认为涉案财物属于脱离他人占有之物，被告人后来主动交出财物就可能不构成犯罪；即使拒不交出财物，由于侵占罪是自诉案件，被害人往往也很难自行搜集到相关证据。此外，侵占罪的立案标准明显比盗窃罪高，如果财物的价值达不到“数额较大”的要求，自诉人的诉讼请求也无法获得法院支持。可以说，能否肯定占有的交替几乎是罪与非罪的“分水岭”。类似案件在日本也被频繁讨论到。例如，对于旅客遗忘在旅馆卫生间的钱包，法院判定不管旅馆业主是否认识到钱包的存在，钱包的占有也转归旅馆业主；对于他人遗忘在公用电话机内的硬币，法院判定硬币转归电话局局长占有。日本主流见解认为，被害人即便失去了对财物的占有，若该财物已转移至特定领域管理者的占有之下，也可以肯定占有。不过，也有学者对部分判例持质疑态度。例如，认为上述“公用电话案”的判例就值得商榷，原因是管理者的事实性支配难以充分延伸至公用电话机的场所。占有的交替说的形成与实务判例有很大渊源，是机能主义刑法学在应对大量同类案件时所开出的“一剂良方”。由于其着眼于具体问题的解决，很容易将其推而广之。然而，在一般人容易进入、管理者无法充分进行排他的事实性支配的领域，能否当然地肯定占有的交替并非不言自明的问题。目前学界缺乏对这一问题的专门研究，实务界也常常感觉无章可循，因而裁判结果各异。鉴于此，本文将围绕以下问题展开研究：一是占有的交替之判断在实务中是否出现偏差？哪些地方需要进行反思和纠偏？二是占有的交替之判断面临怎样的理论困境？能否进一步明确其判断规则？占有的交替的实务反思笔者对中国裁判文书网公布的涉及占有交替的裁判文书进行梳理后发现，实务中对这一问题的把握存在较大分歧，同案不同判的情况比较突出。下文拟结合具体裁判，对相关误识进行反思。（一）在原占有人并未丧失占有的情况下讨论占有的交替问题［例5，擦肩而过案］某日下午3时45分许被告人揭某在苏州市某饭店等待上餐时，见店内另一顾客被害人张某吃完饭结账后直接离开，将自己的背包遗忘在座位上，遂向饭店老板假称有事先走，并趁无人注意之机将该背包拿走。被害人张某离开饭店约1分钟后，发现自己的背包忘在饭店内，便快速折返，中途与被告人揭某擦肩而过。法院认为，被害人张某结完账离开，虽将背包暂时遗忘于饭店，但是依一般社会观念，饭店作为经营性场所，不仅对顾客的人身安全负有一定的保障义务，对于顾客暂时遗忘的物品，也有临时代为保管的权利和义务。因此，该背包应处于饭店的占有之下，并非侵占罪项下的遗忘物。很明显，这一说理旨在肯定占有的交替，即背包的占有已经从原占有人转归饭店的管理者，被告人揭某侵害了饭店的占有，所以成立盗窃罪。上述说理看起来较为充分，但在判断逻辑上存在疑问。占有交替的判断前提是财物的原占有人丧失了占有，但本案被害人自始至终并未丧失对背包的占有。被害人在结完账出门后，没走几步就想起自己的包还在饭店，然后立刻回去寻找。被告人揭某目睹了被害人结完账离开饭店并将背包遗忘在座位上的整个过程，因担心被害人及时返回取包，迅速带着包逃离，两人在店外擦肩而过。由于被害人只是短暂离开，在被告人取得背包的时点，被害人无论在时间上还是空间上都与背包存在紧密联系，对背包的事实性支配仍然很强。基于此，应当直接以侵害被害人张某对背包的占有来认定盗窃罪的成立。然而，司法人员过早地判断了占有的交替问题，这使得本案的争论点失焦，转而讨论背包的占有是否转归饭店管理者。法官为了肯定占有的交替，不得不强化说理：一方面，强调饭店是一种相对封闭的营业性场所；另一方面，强调事发时的下午三四点钟并非饭店的客流高峰期，饭店工作人员在客人离开后清理餐桌时也极易发现客人暂时遗忘的物品。其实，如果本案直接认定被害人并未丧失占有，上述关于占有交替的争论就没有必要展开。同样地，实务中忘记取走自动取款机（ATM）卡槽内现金的案件并不少见，如果将论证重点置于占有的交替之判断，会增加很多不必要的麻烦。［例6，ATM存款案］被害人袁某在湘潭市某银行ATM欲存款1万元，因不懂操作，取走2张不能识别的100元钞票后以为存款完成，就匆忙离开现场。后面的被告人欧阳某来到同一ATM准备办理业务时，发现出钞口卡槽有9800元现金，见四周无人，遂拿起该现金放入手提包，并随即到另一家银行将该现金存入自己另一账户。法院认为，被告人欧阳某以非法占有为目的，乘人不在窃取暂由银行代为保管的他人财物，其行为已构成盗窃罪。为了否定ATM卡槽内现金是遗忘物的辩护意见，法官在说理时专门强调：“被害人遗忘在ATM内的现金，不是遗忘物，而是由银行管理者管理占有，属于他人所有的财物。”然而，被害人并没有成功办理存款业务，卡槽内的现金也没有被ATM收走，此时立即认定占有转归银行管理者并不符合社会一般观念。尤其是在案证据表明，如果客户未及时取走ATM卡槽内的现金，机器会在30秒内将钱收回，并记录此次交易为“可疑交易”，该钱不存入客户账户，吞钞后会立即退出银行卡并打印回单，提示客户到柜台核对；退出的卡如果没有取走的话，30秒后机器将回收银行卡。质言之，从被害人遗忘ATM卡槽内的现金，到被后面客户拿走，中间只有短短几十秒。在如此短暂的时间内，被害人不可能走远，被告人也应当清楚卡槽内的现金属于上一位存款人（不存在认识错误）。考虑到时间上、地点上的接近性，被害人对该财物仍然具有很强的事实性支配，此时直接以侵害被害人对财物的占有来认定盗窃罪即可。（二）缺乏判断方法使得对“相对封闭”的理解出现较大分歧实务中，很多裁判对占有的交替问题避而不谈。认定被告人成立盗窃罪，只是审查其客观上是否有秘密窃取行为，主观上是否有非法占有目的。即便探讨占有的交替，同案不同判的现象也比较严重。例如，在前述［例3，肯德基失物案］中，被告人冯某在肯德基快餐店用餐时，拿走了他人遗忘的手机，该快餐店地处繁华区域，店内用餐顾客众多，法院判定被告人成立盗窃罪。由于失主早已离开，法院认为侵害了快餐店管理者对该手机的占有。而在［例7，餐馆失物案］中，被告人白某是某餐馆的服务员，发现他人遗忘在餐馆内的单肩包，内有现金18万元等财物，遂占为己有。法院认为，被告人白某明知是他人遗忘的物品，占为己有后拒不交出，其行为已构成侵占罪。显然，法院并没有认可涉案财物的占有转归餐馆的管理者，而是将其认定为遗忘物。按照这一逻辑，如果餐馆这种场所都无法肯定占有的交替，那么开放性更大的快餐店则更不可能肯定占有的交替。由此可见，有的司法人员对占有交替的把握较为随意，缺乏正确的判断方法。在有些裁判中，即便对占有的交替进行说理，也往往认为只要在“相对封闭”的场所遗忘财物，该财物的占有就转归场所的管理者。重视场所特征固然是正确的思考方向，但“相对封闭”却成为随意揉捏的概念，不同法官可能作出不同的论断。［例8，顾某盗窃案］被告人顾某在某银行准备办理存款业务时，看见银行大厅一业务窗口凹槽内有一扎1万元人民币，遂趁大厅内无人注意之机，悄悄拿走这扎人民币并离开。一个小时后，之前在该银行办理过取款业务的刘某发现金额有误，少了1万元，便到银行询问，经查证发现此款被顾某拿走。［例9，马某侵占案］被害人苏某在某银行办理取款业务，将一扎现金5000元遗漏在柜台凹槽内便离开了营业厅。正在办理业务的被告人马某发现了该笔现金，遂趁银行工作人员不备，用一张纸将现金遮挡，从凹槽内取出装入自己口袋后离开。上述案件案情基本一致，裁判结果却迥异。在“顾某盗窃案”中，法院认为由于银行大厅相对封闭，业务窗口凹槽位置特殊，且银行监控措施严密，涉案财物虽然脱离了所有人的占有，但其占有转归银行。而在“马某侵占案”中，法院则持相反的观点，认为被害人苏某将5000元遗漏在银行柜台凹槽内，银行是公共场所，这5000元在一定时间内已失去控制，是遗忘物，被告人的行为属于侵占遗忘物。上述判断之所以出现分歧，原因在于有的裁判将“相对封闭”的场所特征视作占有发生交替的决定性因素。然而，“相对封闭”只是一个表面特征，符合这一特征的场所范围可大可小，场所管理者对涉案财物的事实性支配有强有弱，如果不提供明确的判断方法，就难以为占有的交替之判断提供充分的说理。（三）僵硬地理解占有意思使得对其程度的要求呈现两极分化实务中，部分裁判对占有意思的理解较为僵硬。强化占有意思的裁判认为，占有意思是认定占有不可或缺的要件，占有的交替本质上是取得新的占有，所以应当考察场所管理者主观上对涉案财物是否有利用或支配的意思，于是，占有的交替需要以场所管理者存在明确的占有意思为前提。由于很多案件中场所管理者并未认识到他人遗忘财物的存在，一旦对占有意思提出上述要求，涉案财物就不可能转归场所管理者占有，行为人取得该财物至多成立侵占罪。［例10，周某盗窃案］2015年7月17日10时许被害人王某在银行填写材料时将一装有现金的信封遗忘在大厅填单台上，尔后坐到等候区座位上低头看书。被告人周某看到填单台上的信封，确认内有钱款后立即将信封藏入包内并快速离开。几分钟后，王某发现钱款不见，在寻找未果后报警。同月29日，民警至周某的住处询问周某拿走他人钱款的情况，周某承认在银行捡到2万元，但拒绝交给民警。同年8月3日，周某将2万元交到派出所，现已归还王某。本案中，控辩双方的争议焦点是涉案财物是否为侵占罪项下的遗忘物。辩护人认为，周某在银行大厅内捡到的是他人的遗忘物，在失主从未催讨的情况下已归还，周某的行为不构成犯罪。检察院则认为，被害人王某将自己的财物遗忘在填单台上，但几分钟后就想起，短暂遗忘的财物不应认定为遗忘物；并且，该财物在银行大厅这一特定场所，由于银行对财物有保管权，即便被害人丧失对财物的占有，该财物也转归银行占有，被告人周某的行为构成盗窃罪。检察院的起诉意见思路非常清晰，但一审法院却持相反意见，认为：第一，被害人王某一直低头看书，直至周某将财物拿走，王某都没有任何反应，说明王某已暂时遗忘填单台上的财物，失去了对财物的控制支配力（旨在说明原占有人已丧失了占有）。第二，只有特定场所的有关人员以持有、控制意识控制他人遗忘的财物，才成立新的持有、控制关系。由于银行工作人员并未注意到王某遗忘的财物，没有在王某对财物失控后继续代为保管、控制财物，故并未形成占有关系，该财物客观上处于失控状态（旨在说明场所管理者因缺乏占有意思而未建立新的占有）。关于占有的交替，一审判决强调银行管理者只有存在明确的占有意思，才能取得对涉案财物的占有，由于被告人周某并未侵害银行管理者的占有，只是拾得遗失物，且事后交出，故不构成犯罪。针对该无罪判决，检察院抗诉认为被害人王某并未丧失对涉案财物的占有，原因在于：银行服务对象固定，对外开放的公共性有限，同时设有一定数量的保安人员维护秩序，协助顾客占有或控制其财物；涉案财物脱离王某的时间短，且填单台与等候区座位距离近，故能够认定王某仍然保持对该财物的实际控制和占有。但二审法院驳回了抗诉，维持了无罪判决，理由一是被害人王某根本没有意识到自己已将涉案财物遗忘在填单台上，而从王某发现涉案财物不见时，先在座位上、地上寻找，后到填单台及周围寻找，并在第一时间电话报警时称忘记了怎么会丢失涉案财物等行为可以证明，王某确实对涉案财物丢失的具体地方记不清楚了。因此，王某在客观上没有对涉案财物予以实际控制或支配，在主观上也没有形成控制或支配涉案财物的意识，其实际上已经丧失了对涉案财物的占有。理由二是成立新的占有关系的前提必须是特定场所的相关人员以持有、支配的意识控制他人遗忘的财物。银行虽然是用于办理金融业务的特定公共场所，但银行保安等工作人员没有法定义务监管顾客遗忘在营业大厅内的财物，且在整个过程中，银行相关人员都没有发现或意识到在填单台上有遗忘的涉案财物，谈不上银行相关人员是以持有、支配的意识来占有该财物，故不能认定占有转归银行相关人员。有的学者对法院的裁判批评较为激烈，笔者虽然也不赞同无罪的结论，但认为本案非常有代表性，法官罕见地对占有的交替之判断进行了大段的说理，思路清晰、立场连贯一致。从法官的两点说理可以看出，其非常强调占有意思对占有认定的重要性，理由一认为原占有人对涉案财物的占有意思已经明显松弛，占有意思达不到支配的程度，所以丧失了占有；理由二认为场所管理者由于没有意识到涉案财物，缺乏对涉案财物进行支配的占有意思，所以也无法取得占有。这些理由都在强调，有效的占有本身对占有意思的程度提出了较高要求，应达到明确的支配意思的程度。换言之，上述裁判结论的作出是基于一种强化占有意思的立场，这在办案法官事后写的文章中也有所体现，“人对财物的控制、支配关系应当具备两个因素：一是在客观上已经对财物事实上的控制、支配，二是主观上已经形成了控制、支配财物的意识”，“对其控制和占有仍应坚持具体、现实的占有意识”。实务中，部分裁判对占有意思的理解则走向了另一个极端。淡化占有意思的裁判认为，占有的交替案件中不需要专门考虑场所管理者的占有意思，只需要其对涉案财物有概括的、抽象的占有意思即可。即便场所管理者并未意识到涉案财物的存在，也可以朝着潜在的占有意思的方向去解释，占有意思不应成为占有认定的障碍。例如，在［例3，肯德基失物案］中，顾客遗忘在肯德基快餐店的手机，即便未被餐厅相关人员发现，也推定餐厅管理者存在占有意思。如果进一步追问理由，可能有观点会认为，大部分场所都安装有摄像头，这说明场所管理者在“监视”着该领域内的一切情况，根据这一点可以说明场所管理者存在潜在的占有意思，但这种解释几乎架空了占有意思的应有含义。由上可知，不同法官对占有意思的理解不同，对程度的要求或严格或宽松，贯彻了法官各自观点的裁判就容易出现两极分化的情况。占有的交替的理论检讨（一）双重控制说的检讨我国用于解决占有的交替问题比较通行的观点是双重控制说，王作富教授最早在一起案件中对其进行了初步的描述。被告人刘某乘坐出租车时，发现座位上有钱包，里面有数额较大的钞票，自知是其他乘客遗忘的，偷偷装入口袋据为己有。王教授认为，乘客钱包掉在汽车里，虽然物主失去了控制，但尚处在司机控制范围之内的，司机有权也有责任保管车内的一切财物。刘某背着司机将钱包拿走，属于盗窃。该观点后来得到学界广泛认同，经由陈兴良教授归纳，双重控制说成为王作富教授代表性观点之一。所谓的双重控制，是指财物所有人的控制以及特定场所的有关人员的控制。“在确定某一财物是否遗忘物的时候，不仅要看这一财物是否丧失了持有人本人的控制，而且要看是否丧失了有关人员的控制，遗失在特定场所的情况下更是如此。”双重控制说对我国实务产生了较大影响，时至今日在有些案件的裁判说理中仍然能看到诸如“第二重控制”的表述。然而，这一学说近年来在学界却遭受“冷落”，根本原因在于其无法提供明确的说理，只有形式上的结论，却无具体的下位规则。大型商超和小型商店都是人员可以流动的公共场所，且都有相应的场所管理者，按照双重控制说，似乎都能认为存在“第二重控制”。如果将双重控制说推而广之，比较容易得出一些普遍性的结论。例如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有；高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。然而，是否存在占有，需要根据具体的案情进行判断，这是必不可少的。双重控制说所强调的“第二重控制”，说到底还是要判断场所管理者新的占有的有无。这一问题看起来是老生常谈，但如果仔细观察可以发现，学界当前关于占有的有无的各种探讨，几乎针对的都是原持有人本人占有的有无之判断，并且积累了相当多的行之有效的判断规则。例如，以财物客体、场所状况、被害人与客体之间的特殊关系为判断资料，在特殊关系的考量上，特别重视时空上的接近性、视野状况、被害人的认识和行动等因素。但这些规则对原持有人以外的第三人占有之判断则未必适用。例如，判断原持有人占有与否时特别看重的时间上、空间上的接近性之规则，在场所管理者的占有判断中并无用武之地：涉案财物在脱离原持有人占有的过程中，时空联系会由紧密慢慢过渡到松弛，原持有人的占有也会逐渐从有到无，但对认定场所管理者的占有而言，则并无影响。所以，尽管占有的有无之判断规则日趋完善和精细，处于占有的有无问题域“一隅”的占有交替之判断，依然面临着没有专门化的下位规则可用的局面。针对上述不足，有的学者放弃了双重控制说，主张不论特定场所的管理者对涉案财物是否有支配控制权，只要行为人非法占有的对象是遗忘物，就应按侵占罪认定。有的学者则尝试对双重控制说进行修正，将特定场所区分为非公共空间和公共空间，遗忘在非公共空间的财物，管理者无须明确的支配意思，只要对该空间内的所有财物有概括的、抽象的支配意思就形成“第二重控制”；遗忘在公共空间的财物，由于人员可以自由出入，管理者对涉案财物仅仅有概括的、抽象的支配意思是不充分的，必须对该财物有明确的支配意思才能形成“第二重控制”。这种修正说的进步之处在于，将特定场所划分为两类，并对占有的交替提出了不同的成立条件，在下位规则的明确性上前进了一步。然而，在对公共空间的分析上则明显过于粗糙，按照该学者的观点，公共空间是指不特定多人流动的特定管理空间，但这一范围实在是太广。例如，空间较小且有安保人员巡视的银行大厅属于公共空间，上班高峰期的地铁车厢也属于公共空间，场所管理者在事实性支配上有显著差异，却被置于同一类别下作相同要求，并不合理。而且，对于占有的认定而言，重要的还是对财物的事实性支配，占有意思只是补充性地发挥作用。如果公共空间的管理者对涉案财物具有很强的事实性支配，那么还要求其存在明确的占有意思，无疑是多余的。此外，强调公共空间的管理者应对涉案财物有明确的占有意思的观点，也难以圆满解释管理者尚未发现涉案财物的场合，第三人却因侵害了管理者的占有而被判处盗窃罪的大量实务裁判。不应当轻易认为这些裁判都是错误的，否则理论与实践之间的“鸿沟”会进一步加深。（二）先占取得说的检讨不同于双重控制说，学界也有部分观点主张以先占取得说解决占有的交替问题。所谓先占，指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。按照先占取得说的观点，在［例4，村民捡球案］中，涉案的高尔夫球是原所有权人放弃了所有权之物，属于无主物。被告人先于球场管理者而占有该无主物，先占取得涉案高尔夫球的所有权，所以不成立盗窃罪。然而，在以下两起案件中，法院却作出了相反的裁判。［例11，湖中捞球案］被告人冯某从事二手高尔夫球批发业务，知道高尔夫球场内被打入湖中的球，客人就不要了。在给球场保安一定好处费后，进入球场并从湖中打捞高尔夫球1620粒，经鉴定价值为人民币10054.8元。该球场封闭经营，有专门的巡逻人员，并安排了工作人员对客人打入湖中的球进行定期打捞，作练习用球使用。［例12，日本弃球案］被告人X等人经过共谋准备潜水服，前往某高尔夫球场人工湖内捞取高尔夫球。这些球是被玩家击入球场人工湖内的失球，玩家放弃了所有权，但高尔夫球场会定期回收、再利用这些弃球。上述两个案件，法院都认定被告人成立盗窃罪，尤其在第二个案件中，日本法院明确指出，如果高尔夫球场预定回收、再利用高尔夫球场人工湖内的弃球，则属于无主物先占，从而该弃球转由球场管理者所有。因此，被告人非法获取该弃球的行为就成立盗窃罪。仔细对比上述三个弃球案件可以发现，对先占中“以所有的意思”的理解其实也有明显分歧。一种观点认为，所有的意思即为取得无主物所有权的效果意思，而这种意思正是通过打捞行为才得以体现，即便球场计划定期回收弃球，经管理者打捞的弃球与水中的弃球的状态截然不同，通过单方声明而不付出相应的行为就主张先占取得弃球的所有权是不可能做到的。这种观点主张严格理解先占中“以所有的意思”，如果场所管理者完全没有意识到涉案财物的存在，或者只是单方声明而尚未付出实际的行动，都不符合先占的构成要件。于是，场所管理者并没有取得涉案财物的所有权，被告人的行为不可能成立盗窃罪。另一种观点则认为，所有的意思并非效果意思，而是指事实上将财物归于自己支配管领的意思，基于此种占有无主物的事实，法律才赋予其取得所有权的效果。这种观点是目前民法学界的多数说。按照这种观点，球场管理者明确会定期回收弃球，当然具有将弃球归于自己支配管领的意思。因此，球场管理者可以主张先占取得弃球的所有权，被告人的行为成立盗窃罪。日本法院的判决强调的正是此种观点，针对弃球，只要球场管理者具有“早晚将其回收、再利用这些人工湖内的弃球”的意思，该弃球的所有权就由球场管理者先占取得。先占取得说借助先占的构成要件来处理占有的交替案件，可以提供充分的说理，这是其可取之处。然而，这一学说必须针对无主物，解决的都是原所有权人抛弃之物的占有交替问题，这使得该说的适用范围很窄，因为在占有的交替案件中，很多都是原所有权人在特定领域遗忘财物，此时是不可能将该财物评价为无主物的。总之，先占取得说的影响力较小，难以作为一种统合性的理论为全部占有交替案件提供裁判说理。（三）管理义务说的检讨学界另一种少数说主张以管理义务说解决占有的交替问题。根据该说，财物的原占有人虽然丧失了占有，但由于特定领域的管理者对该领域内的财物负有管理义务，该财物转而由特定领域的管理者占有。但这种管理义务的依据是什么呢？有的观点认为，根据《民法典》的基本精神和社会一般观念，“消费场所对顾客的财物有保管义务，此时财物归消费场所占有”。这里的保管义务实质上是遗失物拾得人的妥善保管义务。根据《民法典》第316条前段的规定，“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物”，妥善保管义务是以拾得人已经真正控制占有了财物为前提的。如果特定领域的管理者根本未意识到该财物，也并没有在事实上支配该财物，就不可能负有对该财物的妥善保管义务。因此，从妥善保管义务并不能推导出普遍意义上的管理义务。还有观点认为，特定领域的管理者负有安全保障义务，据此可以推导出占有交替的结论。所谓的安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者所负有的，在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的注意义务。根据《民法典》第1198条第1款的规定，经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该侵权责任是安全保障义务人为自己的侵权行为而承担责任，性质上属于过错责任。既然是过错责任，就不能忽视过错要件本应包含的可预见性和可期待性，就需要考虑特定领域的管理者对该义务内容是否具有可预见性和可期待性。在占有的交替案件中，财物的原占有人丧失了占有，既可能是因抛弃所致，也可能是因遗忘所致，在后者情况中，原占有人自身存在很大过失，且介入了第三人的违法取财行为，特定领域的管理者不可能对进入该领域的任何财物都进行具体的管理和控制，法律只是要求安全保障义务人在合理的限度范围内履行义务。若将管理者的义务无限放大，不仅会显著增加其经营成本，而且还会形成原占有人都可以向特定领域的管理者主张赔偿的局面，这显然是不合理的。因此，管理义务说的解释思路也难以为占有的交替之判断提供裁判说理。占有的交替的规则塑造上述学说在解决占有的交替问题时都不尽理想。占有的交替本质上是特定领域的管理者占有的有无之判断，但它不像原持有人的占有在判断时有特别多精细的规则可用，在学理上唯一可以利用的只有占有的成立条件，即客观上对财物有事实性支配（占有事实）以及主观上有利用或支配的意思（占有意思）。为了给实务裁判充分的说理提供依据，有必要确立一套较为系统的判断规则。（一）占有的交替的判断前提占有交替的判断前提是财物的原占有人丧失了占有，实务中比较容易忽视这一前提，对此有以下三点问题值得注意。第一，注意时间上、空间上是否具有接近性。在判断财物的原占有人是否丧失占有时，实务中部分错误做法是以被害人（原占有人）事后发觉的时间为基准进行判断。这种做法的问题在于违反了实行行为与占有同时存在的原则，盗窃罪实行行为的认定以被害人对涉案财物的占有为必要前提，因此重要的是第三人取得财物的时点上该财物是否由被害人占有，而不是被害人事后发觉的时点上该财物是否由被害人占有。于是，在暂时遗忘财物的案件中，从被害人恢复对财物的占有之可能性（恢复可能性）的角度来看，财物与被害人之间的时间上、空间上的接近程度就具有决定性意义。被害人对遗忘的财物的事实性支配会随着时间的流逝、空间的转移而减弱，接近性越强的场合，“若意识到财物的遗忘，从而据此恢复现实之支配的可能性大，那么就给认定对该财物的占有奠定了基础”。与此相对，在取财行为时点无法明确的情况下，则需要按照存疑有利于被告人原则，以符合设想的最大限度的时间、空间间隔为前提进行占有与否的判断，此时甚至会以被害人返回遗忘财物的场所的时间、空间间隔为判断资料。在［例5，擦肩而过案］［例6，ATM存款案］［例10，周某盗窃案］三个案件中，被告人在实施取财行为时，被害人要么还在现场，要么能够明确认定只是刚刚离开极短时间，在时间上、空间上具有接近性，因此并没有丧失对该财物的占有，此时直接认定被告人盗窃被害人占有的财物即可。第二，注意被害人是否有利益共同体的问题。这里的“利益共同体”，是指基于亲人、朋友、同学、同事的特殊关系而在外面一起活动，一般人也认为他们之间是存在共同的利益趋向的人的集合。被害人如果存在利益共同体，即便离开后与财物在时间上、空间上不具有接近性，也不会轻易认为其丧失对财物的占有。例如，甲背着价值不菲的皮包和朋友乙在某饭店吃饭，可以出现以下各种情形：（1）甲因突然有事，需要离开半小时左右再回来，所以特意没有携带皮包。即便与皮包在时间上、空间上有很大的间隔，但由于乙仍在饭店，可以认为甲对皮包仍然存在很强的事实性支配，而且甲知道自己会在半小时后回来，皮包是其有意识地放在座位上的，这说明甲对皮包的占有意思很强，所以并没有丧失对皮包的占有。（2）甲因有事需提前回家，但在离开时将皮包遗忘在座位上。只要乙没有结账离开，甲在意识到遗忘皮包后，可以通过联络乙在很短的时间内恢复对皮包的直接性支配。从恢复可能性的角度而言，这与时间上、空间上具有接近性所产生的效果一致。至于乙是否意识到甲遗忘了皮包并不重要，如果乙提前意识到了，则可以将其理解为占有辅助人。在此期间，如果有第三人趁乙不备拿走了皮包，就侵害了甲对皮包的占有而成立盗窃罪；如果乙自己私吞了皮包，在甲联络时谎称皮包不见了，乙的取得行为不是侵占而是盗窃，因为甲并没有丧失对皮包的占有。（3）甲回家后发现皮包遗忘在饭店，在联络乙时得知其早已结账离开，由于甲已经丧失了对皮包的占有，这是典型的占有的交替问题，即皮包脱离甲的占有后，是否转归饭店管理者占有（详见下文）。第三，注意被告人是否存在认识错误的问题。在有的案件中，被害人短暂遗忘财物，即便根据时间上、空间上的接近性认为其还在占有财物，由于被告人存在认识错误，以为涉案财物是脱离占有物，此时也无法认定为盗窃罪。［例13，朱某侵占案］被害人孟某在公共卫生间如厕，将包挂在隔间的挂钩上，事后忘记拿走。等洗完手走出门口后，想起没有拿包，返回去拿时，包已经不见。事后查明，被告人朱某顺手拿走了卫生间隔间挂钩上的包。本案一审法院判定被告人朱某成立盗窃罪，二审法院则认为涉案财物为遗忘物，被告人不构成盗窃罪，撤销了一审判决。如果只考虑到被害人与涉案财物在时间上、空间上的接近性，会认为被害人仍占有财物，被告人的行为构成盗窃罪。但这忽视了被告人认识错误的问题，由于涉案财物遗忘在公共卫生间，这是不特定多人流动的公共空间，即便被害人很快意识到遗忘财物，但从一般人的观念来看，由于不清楚该财物是何人何时遗忘的，很容易将其当作遗忘物。在侵占故意的支配下，客观实施了盗窃的实行行为，这涉及抽象的事实认识错误。所谓抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的构成要件的情形。学界通说认为，行为人所认识的事实和现实发生的事实在构成要件上有实质重合，或者说具有同质性时，在重合的范围内认定为轻罪的既遂犯。本案中，被告人误将他人占有的财物当作遗忘物而非法据为己有，主观上想犯轻罪（侵占罪），客观上却实施了重罪（盗窃罪）的实行行为，由于侵占罪和盗窃罪之间有重合关系，在重合的范围内，被告人成立轻罪即侵占罪的既遂犯。（二）占有的交替的判断规则关于占有的交替之判断，在明确原占有人丧失占有的前提后，需要考察涉案财物处于何种类型的特定领域。我国实务中比较强调场所的封闭性，这一思考方向是正确的，所以本文将特定领域分为完全封闭的特定领域和不完全封闭的特定领域，区分的标准是在人员流动上是否具有不特定性。1.完全封闭的特定领域在完全封闭的特定领域，由于管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，原占有人丧失占有的财物转归管理者占有，对此并无争议。同时，由于该领域的管理者在客观上事实性支配很强，在主观上只要存在概括的、抽象的占有意思即可。换言之，即使该领域的管理者没有意识到涉案财物，该财物也属于管理者占有。例如，甲在乙家做客，离开时将手机遗忘在了客厅沙发上，丙后来也去乙家做客，发现沙发上有一部手机，遂装入自己口袋。乙的私人住宅属于完全封闭的支配领域，甲对手机丧失占有后，该手机转归乙占有，丙侵害了乙的占有而成立盗窃罪。在完全封闭的特定领域，有以下两点问题值得注意。第一，完全封闭不应狭隘地理解为自始至终都没有不特定人员的自由流动。行为人实施取财行为时，没有开门或者营业的场所也可以视为完全封闭的场所。［例14，闭馆盗窃案］剧场的清洁工X，在开馆前的剧场卫生间发现前晚观众A遗忘的手提包，为了给自己的女儿使用遂带回家。本案中，原占有人A已经丧失了对该手提包的占有，由于闭馆后的剧场不允许客人自由出入，在行为时属于完全封闭的场所，剧场管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，所以A遗忘的手提包转归剧场管理者占有。X的行为侵害了剧场管理者的占有，成立盗窃罪。第二，管理者的占有容易被错误理解为一种恒定的状态，实际上它会随着场所封闭性的变化而改变。例如，餐厅快下班时，客人将手机遗忘在了某个角落，服务员打扫时未发现。餐厅闭店后，小偷溜进来发现了手机并带走。通常理解是，客人对手机丧失占有后，该手机转为餐厅管理者占有，因为餐厅闭店后属于完全封闭的特定领域，餐厅管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，哪怕其没有意识到遗忘的手机，该手机也转归其占有。这一理解并无问题。但如果一晚上都没有人发现手机，餐厅在第二天营业时，顾客非常多，其中有一名顾客拿走了手机。以往有观点仍然会依据该手机在餐厅闭店期间已经明确由餐厅管理者占有，进而认为该名顾客侵害了餐厅管理者的占有而成立盗窃罪。这一结论和理由都值得商榷。以闭店期间手机属于管理者占有来论证顾客侵害了餐厅管理者的占有，并不合理，因为它将占有状态当作了一种恒定的状态，实际上餐厅管理者对该手机的事实性支配随着闭店向开店的情况转变而处于变化中。在该名顾客实施取财行为时，我们必须重新判断涉案财物的占有状态。正确的做法是，以行为人行为时为基准来判断特定领域的管理者对涉案财物占有的有无。2.不完全封闭的特定领域在不完全封闭的特定领域，原占有人丧失占有的财物是否转归该领域的管理者，是理论上亟须解决的问题。本质上这是管理者占有的有无之判断，但以往的观点存在一些误识。有的观点关注到在不完全封闭的特定领域，管理者的事实性支配并不充分，进而错误地推导出占有意思必须是强的（明确的），才能补充性地发挥作用；有的观点则关注到对占有起决定性作用的是事实性支配，进而错误地推导出特定领域的管理者的占有只要求对该领域的财物存在概括的、抽象的占有意思即可。产生这两种误识的原因在于忽视了事实性支配本身有程度之别，并非只存在有或无的判断，还存在强或弱的判断，不同场合因为具体情况不一样，事实性支配的程度也不一样。然而，一旦衡量事实性支配的程度，不同于原持有人的占有存在大量的判断规则，在特定领域的管理者的占有之判断中，理论界缺乏细致的判断规则，实务做法是将重点置于“相对封闭”的判定上，所得出的结论具有很大的随意性。本文的立场是，在不完全封闭的特定领域，管理者对原占有人丧失占有的财物的事实性支配的程度有强有弱，需要进行个案判断。如果要对该财物形成占有，事实性支配和占有意思都是必须考虑的要件，不同程度的事实性支配需要搭配不同程度的占有意思。具体而言：在事实性支配强的情况下，占有意思可以是弱的（概括的、抽象的占有意思即可）。事实性支配强到极限，其法效果就越趋近于完全封闭的特定领域的法效果。例如，某游戏厅早上八点刚开门，甲冲进游戏厅玩耍，发现某游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。尽管游戏厅已经营业，但由于刚开门，处于完全封闭领域向不完全封闭领域转变的节点。甲此时拿走手机，无论该手机是谁的，游戏厅管理者对手机的事实性支配都很强，趋近于在完全封闭领域所达到的排他的事实性支配程度。而在事实性支配弱的情况下，只有占有意思强（必须存在明确的占有意思），占有才可以被肯定。事实性支配减弱到一定程度，对占有意思的要求就会更高，占有人需要有特定的、具体的利用或支配意思，这意味着其至少需要认识到涉案财物的存在，甚至还要注意到他人的干涉，存在排除这一干涉而确保支配的可能性的意思（积极的占有意思）。占有意思只是停留在概括的、抽象的程度上，却主张强的占有意思，不过是一种臆想。如果不对提高事实性支配的若干情况和财物的所在进行认识，仅凭特定领域的管理者的主观想法就将其作为占有意思的基础是不妥当的。在判断事实性支配的程度上，笔者通过对大量实务案件进行归纳总结，认为以下三方面对于判定特定领域的管理者的事实性支配起到了重要作用。（1）场所的封闭性程度。一般而言，场所的封闭性程度越高，场所管理者对原占有人丧失占有的财物的事实性支配就越强。决定场所的封闭性程度的重要因素包括场所面积、人员出入方式、人员数量、流动情况、实名情况等。例如，每天只接待三桌客人的私厨餐厅，由于实行预约制，虽然顾客也具有不特定性，但服务的数量有限，而且流动性小，场所的封闭性程度很高。对于顾客丧失占有的财物，场所管理者因事实性支配很强而占有。相反，大学食堂由于就餐的学生众多，流动性大，食堂管理者对遗忘财物的事实性支配就很弱，一般难以肯定占有。在乘客较多、流动性大的公交车、地铁、火车上，场所的封闭性程度也很低，管理者是否具有强的事实性支配必须要参考其他因素，否则难以肯定占有。在［例3，肯德基失物案］中，被害人的手机遗忘在南京秦淮区繁华地带的肯德基快餐店，店内就餐人数多，无须提前订座，随点随坐，人员流动性强，这些因素说明该场所的封闭性程度非常低，管理者对他人遗忘的手机的事实性支配很弱。由于管理者对该手机又没有明确的占有意思，所以无法认定手机转归管理者占有，被告人拿走手机应评价为侵占遗忘物。（2）支配的核心区范围。有的情况下，并非要考虑整个场所的范围，只需要判断在支配的核心区范围的事实性支配的强弱。例如，医院虽然人很多，流动性大，但一楼人工服务台（咨询台）上的遗忘财物，由于管理者在这一支配的核心区范围存在强的事实性支配，也可以肯定占有的交替。普通的饭店顾客很多，流动性大，场所的封闭性低，事实性支配弱；但如果是客人预订的贵宾包厢，也可能因在支配的核心区范围存在强的事实性支配而肯定占有的交替。［例15，超市盗窃案］被告人在超市购物结账后，发现他人遗忘在收银台的双肩包，便顺手将该包拿走。辩护人称被告人行为是拿走他人的遗忘物，是一种侵占行为，由于退还了物品，不构成犯罪，但法院仍然判处被告人盗窃罪。这一判决结果是正确的。尽管超市顾客众多，流动性大，场所的封闭性程度低，但本案发生在收银台处，收银员对每位结账的顾客放在收银台的商品都有基本的判断，哪些是要计价的超市商品，哪些是顾客自己携带的物品，都会简单“扫一眼”。他人遗忘的双肩包也是经过这一流程被“监视”过的物品，收银员对其的事实性支配就会变强。收银台区域本身不大，是在收银员目力所及的范围，可以说收银员对这一区域的财物也有强的事实性支配，这一点明显有别于超市的其他区域。因此，被告人拿走双肩包侵害了超市管理者的占有而构成盗窃罪。有别于人工收银台，在［例2，自助收银案］中，顾客将财物遗忘在超市的自助收银台，被告人拿走财物也被判了盗窃罪，这一判决结论就值得商榷。自助收银台无人看管，遗忘在自助收银台与遗忘在超市其他地方，在事实性支配的评价上并无二致，所以自助收银台并没有形成支配的核心区范围，真正的核心区范围实际上是整个超市的范围。如果客流较多，更倾向于否定占有的交替。在［例8，顾某盗窃案］［例9，马某侵占案］中，被告人在银行柜台凹槽拿走现金，也涉及这一判断规则的运用。法院在说理时过于强调场所的封闭性，出现同案不同判。不同银行的封闭性程度可能确有差别，但财物遗忘的位置对事实性支配的判断也很关键。遗忘在银行柜台的凹槽内，由于这一核心区范围很小，是银行工作人员可以现实性支配的范围。银行工作人员在每天的业务办理过程中，凹槽内的现金要么是经由其手出去，要么会经由其手收回，在这种一来一回的业务操作中，其对距离很近的凹槽内的财物就存在强的事实性支配。因此，原占有人遗忘在银行柜台凹槽内并丧失占有的现金，将转由银行管理者占有。很多案件中财物是遗忘在填单台或者银行大厅的座位上，一般而言，这也属于支配的核心区范围，尽管它不像柜台凹槽那样因核心区范围很小而事实性支配很强，但至少有别于银行其他角落。银行大厅一般都有日常的管理者，会更为关注填单台、座位等核心区域，这些事实也会进一步补强事实性支配，所以在多数情况下可以肯定占有的交替。（3）抑制第三者占有的特别措施。事实性支配强调占有人对物的实力支配，即能够不受妨碍地对物进行利用的状态，因此，通过排除他人对物的干涉，或者将物置于不被他人利用的状态，反过来也能确保占有人“不受妨碍的利用”。一般而言，如果特定领域的管理者采取了抑制第三者占有的特别措施，就能增强对该领域内脱离原占有人的财物的事实性支配。这种特别措施通过实力排除第三者对涉案财物的干涉，或者让第三者产生涉案财物由他人支配的“敬畏心”，为他人“觊觎”财物树立物理或心理上的“壁垒”。例如，遗忘在高铁上的财物，虽然不同车厢之间人员可以流动，但由于高铁是实名购票，且座位固定（没有站票），场所的封闭性程度并不低；同时，由于高铁上也强化了乘务员对车厢的管理，经停车站较少，这些抑制第三者占有的特别措施进一步增强了高铁管理者对遗忘财物的事实性支配，所以通常可以肯定占有的交替。在［例1，地铁安检案］中，涉案财物已经脱离原所有人的占有，虽然进地铁站的乘客很多，流动性大，但本案发生在安检机传送带上，而非地铁站内其他地方，支配的核心区范围较小。北京的地铁安检一般都有专人负责查看安检机内物品的情况，检查是否有易燃易爆等禁止携带的物品，安检机旁边也会有工作人员随时处理异常情况，这些特别措施增加了第三者取财的物理和心理上的障碍，进一步补强了管理者的事实性支配，所以本案可以肯定占有的交替。在占有的交替案件中，事实性支配强弱的认定通常需要对上述三个方面进行综合性的判断，在结合占有意思的基础上，根据社会一般观念才能明确管理者的占有与否。前文提及的三个高尔夫球的案件，就需要综合性地运用上述判断规则。［例11，湖中捞球案］和［例12，日本弃球案］（第一组案件）的案情如出一辙，法院均认定被告人成立盗窃罪，但在［例4，村民捡球案］（第二组案件）中，法院却作出了无罪判决。这两组案件由于判决结果截然相反，一直困扰着学界。多数见解认为，第二组案件为错误判决，被告人滕某构成盗窃罪，因为高尔夫球场是一个相对封闭的场所，不是任何人都可以随便进入，既然如此，球场内散落在各处的球当然由球场管理者占有；少数见解则认为，涉案的高尔夫球是打球者合法所有并处分的抛弃物，并非球场所有的财产，被告人潜入球场获取这些弃球，并不具有民事侵财的法益侵害实质，不构成刑法上的侵财犯罪。由于两组案件案情确实颇为相似，很多学者认为这是典型的同案异判。在笔者看来，上述案件在解释论上未必没有调和矛盾的余地。首先，在场所的封闭性程度上，第一组案件的球场通常只有会员才能进入，但第二组案件的球场内有两片林地的产权属于村民，村民可以“看林”为理由进出球场，场所的封闭性程度肯定较第一组案件的低，这意味着事实性支配的程度也相对第一组案件的低。其次，在支配的核心区范围上，第一组案件不需要考虑整个球场的范围，只需要判断在人工湖这一核心区范围的事实性支配的强弱，但第二组案件中弃球是散落在球场各处，该球场占地1400多亩，在这一范围的事实性支配肯定会明显低于第一组案件的事实性支配。最后，在抑制第三者占有的特别措施上，第一组案件明确有球场专门人员对人工湖内的弃球进行定期打捞，通过特别措施排除第三者对弃球的干涉，而第二组案件球场管理者虽然也反对村民捡球的行为，但关于其采取了怎样的特别措施管理弃球，以及如何排除第三者对弃球的干涉，相关的事实描述极为模糊，由于这些特别措施并不明显，在事实性支配的考量上再次弱于第一组案件。综合来看，第二组案件中球场管理者对弃球的事实性支配较弱，又由于管理者对弃球没有明确的占有意思，完全可以否定占有的交替。中主持人按刑法和民法交汇处的财产犯罪主持人：周光权在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。《中国法律评论》基

王昭武云南大学法学院教授司法实务中“权利行使与财产犯罪”的问题屡见不鲜，我国多认定此类行为不成立财产犯罪。日本的判例与学说自20世纪初便开始关注此问题，现在主要是财产犯罪否定说与财产犯罪成立说之间的对立，具体存在“保护法益延长线”“不存在财产损失”“不具有非法占有目的”“违法性阻却”四种问题解决路径。“违法性阻却”解决路径由日本最高裁判所的判例确立，多由财产犯罪成立说主张。该路径将此类问题分为构成要件该当性判断、违法性阻却判断两个阶段，能够更为统一、合理地解决权利行使与财产犯罪的问题。研究日本刑法对此类问题的解决路径，对于我国具有以下重要参考意义：第一，重视禁止私力救济的理念；第二，区分构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断，避免研究路径上的混乱；第三，不能仅以手段行为作为评价对象，而应对手段行为与目的行为进行整体评价；第四，确定问题的关键在于是否给债务人造成了财产损失，而非债权人有无“非法占有的目的”。本文首发于《中国法律评论》2023年第4期思想栏目（第88-100页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、问题的提出二、日本的判例态度三、日本刑法学界的四种问题解决路径（一）财产犯罪否定说与财产犯罪成立说的对立（二）四种问题解决路径四、需要事先明确的几点问题五、“违法性阻却”解决路径的妥当性（一）针对“违法性阻却”解决路径的质疑（二）“违法性阻却”解决路径的回应：债务人存在财产损失（三）违法性阶段对社会相当性的判断六、日本刑法的处理路径对我国的启示结语问题的提出案例1：2000年1月7日，被告人刘某以冉某勇偷了其电焊门市部的东西为由找冉某勇，因冉某勇不在家，刘某欲强行拉走冉某勇之妻成某收购的废旧物品，成某竭力阻拦，刘某扇了成某两个耳光，抢走酒瓶与骨头，变卖得款630元。对此，一审、二审均判定被告人构成抢劫罪，但甘肃省高级人民法院再审认定，“首先，从案件起因看……刘某拉走成某收购的废品是出于抵偿被盗损失的目的，而非为了非法占有成某的财物。其次，刘某拉走的财物，系成某所收购的废品，属于其与冉某勇的夫妻共同财产，而冉某勇盗窃刘某的财物，负有返还财产、赔偿损失的义务。再次，从刘某拉走财物的价值看，其仅获利630元，并未超过自己损失的限额”，因而刘某不具有非法占有他人财物的目的，其行为不符合抢劫罪的构成要件。案例2：蒋某到罗某家索要传销欠款，恰巧罗某不在家。蒋某便要求罗某的父亲帮其子偿还“欠款”，但遭到拒绝。蒋某即从罗家房内拿出一把菜刀，持刀向罗某的父亲要钱，再次遭到拒绝，蒋某便朝罗某的父亲连砍数刀。罗某的母亲刘某见状呼救，蒋某在逃跑中又将刘某推倒在地致其跌伤。经法医鉴定，罗某的父亲和母亲均为轻伤。一审法院审理认为，蒋某与罗某的父亲之间并无任何法律意义上的债权债务关系，向其索要钱财的行为当属非法，其行为已构成抢劫罪。二审法院则认为，上诉人的行为已经构成故意伤害罪，但鉴于本案发生事出有因，一审认定构成抢劫罪属定性不当。对此，《刑事审判参考》所附的裁判理由认为：对于债务纠纷当事人间发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有“非法占有目的”，不能认定为抢劫罪。上述涉及财产纠纷的案件在司法实务中屡见不鲜，在刑法理论上一般被称作“权利行使与财产犯罪”的问题。此类问题是指在民事法律上有权要求对方交付财物或者财产性利益之权利人（或者受权利人之托的第三人），以胁迫等非法手段作为行使权利的方式，取得对方的财物或者财产性利益的，是成立敲诈勒索罪等财产犯罪，还是不成立财产犯罪，仅以手段行为构成其他犯罪（如非法拘禁罪、故意伤害罪甚至寻衅滋事罪等）来处理？广义的“权利行使与财产犯罪”问题包括“所有权实现型”与“债权实现型”。“所有权实现型”是指权利人通过非法手段取回自己的所有物以实现自己的所有权的情形，但该类型实质上体现的是有关财产罪保护法益的本权说与占有说之间的对立，不属于敲诈勒索罪等具体财产犯罪本身的问题。“债权实现型”是指债权人通过非法手段实现其债权的情形，在该情形下，债务人对财产的占有仍然是合法的，因而与有关财产罪保护法益的问题属于不同理论层面的问题，现在一般仅以“债权实现型”作为权利行使与财产犯罪问题的基本研究内容。尽管此类问题也涉及盗窃、诈骗、抢夺甚至抢劫等财产犯罪，但司法实务中更多地体现于是否构成敲诈勒索罪。对此，我国不仅刑事判例否定成立财产犯罪，学界通说也持否定态度。主要否定理由在于：此类行为尽管“形式上”符合财产犯罪的构成要件，但由于债务人负有履行债务的义务，债权人实现了债权，债务人也随之消灭了债务，因而完全可以被评价为，债务人实质上并未遭受财产损失，债权人没有非法占有的目的。不仅如此，由于我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪，很多时候无法处罚手段行为，最终只能是归于无罪。但是，从朴素的法情感上讲，如案例2那样，为了实现债权，用刀砍伤甚至砍死债务人或者债务人亲属之后抢走财物的，这种已经不能被称为行使权利的行为也不能成立抢劫罪，这种做法虽然“似乎能”最大限度地维护债权人的财产利益，但相应地却极大蔑视了债务人尤其是债务人亲属的财产利益；而且，从法理上讲，以公力救济私权，这是法治国家的基本要求。行为人拥有民法上的合法债权，并不意味着其可以通过非法手段实现债权，这种以非法手段行使债权的行为不仅违背了债务人等相对人的意志，更有违禁止私力救济的法治国家基本理念。尤其是如果放纵此类行为，会直接危及既存的财产秩序，因此需要进一步从理论上明确其性质。作为一种普遍的社会现象，日本同样存在这种“权利行使与财产犯罪”的问题，日本的判例与学说早在20世纪初便已经开始关注此问题。但值得特别注意的是，尽管日本已经规定了针对手段行为的胁迫罪，“财产犯罪否定说”这种在我国似乎“天经地义”的结论却仍然没有得到广泛支持；相反，判例与学说的主流是“财产犯罪成立说”。尽管中日刑法理论存在差异，但仅就财产犯罪而言，中日刑法学界与刑事判例之间，结论如此迥异的情形实属罕见。尤其是，近年来，作为“权利行使与财产犯罪”问题的延展，我国还涉及“天价索赔”以及“职业打假”等我国特有现象的定性问题。为此，分析已经相对成熟的日本的判例与学说的态度，研究其问题解决路径，思考对我国的启示意义，对于我国解决此类问题无疑具有重要参考价值。日本的判例态度对于拥有300日元存款的债权人欺骗银行经办人员提取了3000日元的案件，日本的大审院于1913年作出了有关“权利行使与财产犯罪”问题的“二战”之前最为重要的判决，判定仅就超额部分2700日元成立诈骗罪。这一判决不仅统一了判例态度，而且还提出了适用于诈骗罪、敲诈勒索罪的三点原则：第一，在权利范围之内取得财物的，即便使用了欺骗、恐吓手段，也不成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。第二，超出权利范围取得财物的，如果目的物可分，仅就超出部分成立诈骗罪（敲诈勒索罪）；如果目的物不可分，则就财物全额成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。第三，若仅仅是以行使权利为借口，或者基于不同于权利的其他原因取得财物的，就财物全额成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。随后，就敲诈勒索案件，大审院又于1922年提出了第四点原则：行使权利的手段超出了法律所允许的程度的，即便属于不成立敲诈勒索罪的情形，也应成立胁迫罪；从而明确地否定无罪说，转而采取胁迫罪说。也就是说，此段时期的判例立场是，如果取得的是债权范围之内的利益，该权利行使行为原则上不构成财产犯罪；但如果其手段行为超出了法律所允许的程度，则可以就其手段行为另外认定成立针对人身自由的胁迫罪。此后，该判例态度基本确定下来。进入20世纪20年代后期之后，随着日本社会政治、经济状况的变化，判例开始出现了对“权利行使”进行实质性判断的倾向。例如，1934年的大审院判例提出，“手段属于法律所认可的正当的权利行使范围之内的，当然应受法律的保护，采取恐吓手段的，无疑也不成立敲诈勒索罪”，但是，“尽管是以行使自己的权利为目的对他人采取了恐吓手段，如果以该方法行使权利超出了被害人所应容忍的程度，即超出了社会一般观念所认可的程度的，该行为就已经丧失了行使权利的性质，没有阻却成立敲诈勒索罪的理由”。该判例通过认定滥用权利不属于行使权利，试图与认定权利行使不构成财产犯罪的既往判例态度保持统一，但同时也可以说，该判例是“二战”后判定成立敲诈勒索罪的先驱，为此后的最高裁判所判例所承继。真正引起判例态度发生实质性改变的是1955年的最高裁判所判例。被告人A与X合办建筑公司，后因两人不和，A决定退出公司，双方商定由X返还A的出资款18万日元。X支付了15万日元之后，再无支付余款的打算，A遂请B帮忙讨债。A与B等人经过共谋，威胁X说，如果不答应要求就要伤害其身体。X心生恐惧，最终支付了6万日元。对此，一审、二审均判定A等人就6万日元全额成立敲诈勒索罪。A等人向最高裁判所提出上告，主张催讨债务是正当行使权利，而且，按照既往已经确立的判例态度，对于债权范围之内的金额，能否成立胁迫罪另当别论，至少不应成立敲诈勒索罪，从而主张不应就债务余额3万日元也成立敲诈勒索罪。对此，最高裁判所认为，“对他人拥有权利者行使权利的，只要在该权利的范围之内，并且，其方法没有超出社会一般观念所一般能容忍的程度，就不会出现任何违法的问题，但超出上述范围、程度的，则属于违法（行为），认定成立敲诈勒索罪是妥当的。在本案中，按照原判决认定的事实，被告人等为催讨（实现）本案债权所采取的手段……毋庸置疑，作为行使权利的手段，超出了社会一般观念上所一般能容忍的程度，因此，对于被告人等通过上述手段让X交付6万日元的行为，原判决判定无论被告人A针对X的债权金额如何，都应该就上述6万日元全额成立敲诈勒索罪，这是正当的”。由此可见，该判决否定此类案件存在“虽不成立敲诈勒索罪，但成立胁迫罪”的情形（即否定存在仅以手段行为作为处罚对象的情形），采取的是要么成立财产犯罪要么无罪的“排斥性”模式。其特点是：第一，改变一直以来仅以“有无权利”作为判断标准的做法，确立了“存在权利”与“手段的相当性”这两个阻却违法性的标准；第二，在判断是否阻却违法性之时，基本不考虑有无权利或者所取得的金额是否在权利范围之内，实质上仅以手段行为是否“超出了社会一般观念所一般能容忍的程度”（社会相当性）来决定是否成立敲诈勒索罪。换言之，判断标准已由“权利范围”转变为“行为程度”。尤其是，本判决率先确立了“违法性阻却”解决路径：即便存在权利，若手段行为不具有社会相当性，就具有敲诈勒索罪的违法性，由此将“权利行使与财产犯罪”的问题置于违法论的范畴。日本刑法学界的四种问题解决路径与判例的立场相对应，日本学界通说也历经了无罪说→胁迫罪说（财产犯罪否定说）→敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）的过程。在上述1955年的最高裁判所判例中，就被告人A等人取得的债权范围之外的3万日元成立敲诈勒索罪，学界不存在异议，但对取得债务余额3万日元行为的定性则仍然存在争议。（一）财产犯罪否定说与财产犯罪成立说的对立尽管日本学界早年曾有人主张无罪说，但现在该说仅具有学说史上的意义。随着日本判例态度的改变，现在是胁迫罪说（财产犯罪否定说）与敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）之间的对立。这里需要特别说明的是，我国通说虽然主张权利行使行为不构成犯罪，但那是指不构成财产犯罪，而非连其手段行为本身也予以认可，因而与这里的无罪说存在根本差别，事实上属于日本刑法学界的胁迫罪说。我国有学者提出，德日的通说均主张不成立财产犯罪，但至少就日本刑法而言，这种结论是存在疑问的。以1955年的最高裁判所判例为契机，敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）也成为日本学界的通说。按照前田雅英教授的归纳，两说之间的对立可以归纳为两个层面的问题：第一，在构成要件阶段判断有无值得处罚的法益侵害（财产损失），即有无构成要件该当性；第二，在违法性阶段判断权利行使行为是否具有正当性。财产犯罪否定说认为，要成立敲诈勒索罪，因恐吓而获得的财物，必须是自己无权取得的他人财物，或者能被视为他人财物的自己的财物。因此，原本有权接受财物之交付者行使权利的，即便为了取得财物而采取了胁迫手段，也不成立敲诈勒索罪，但当该手段超出了权利行使所能允许的程度之时，就成立胁迫罪。也就是说，不能以手段违法作为认定成立财产犯罪的根据，如果是行使权利，对方就不存在财产损失，不具有财产犯罪的构成要件该当性。相反，财产犯罪成立说则认为，“即便是正当的权利行使，如果其手段、方法达到了违反公序良俗的程度，就已经不能被谓为正当的行使权利，而属于权利的滥用，丧失权利性”，应成立财产犯罪。财产犯罪否定说是将手段与目的分而论之，在将取得目的财物或者利益的行为视为合法行为的同时，仅就手段行为追究罪责；财产犯罪成立说则是将行为整体视为不法（手段的违法使得整体行为归于违法），从而认定成立财产犯罪。在财产犯罪成立说看来，之所以必须对手段行为与目的行为进行整体评价，是因为保护个人法益具有重要意义的同时，也要求尊重他人的财产，即便是行使权利，倘若以违反公序良俗的方式来实施，不仅手段行为应被评价为非法，其目的行为本身也会导致对法律所要保护的财产性秩序的破坏。该说认定成立财产犯罪的主要理由在于：首先，以违法手段进行的财产转移本身就是非法得利，因而对方由此也发生了相应的损失；其次，即便所勒索的金额仅相当于债权金额，仍应肯定存在个别的财产损失，因而即便是持“本权说”，也应该肯定具有敲诈勒索罪的构成要件该当性。在具体处理“权利行使与财产犯罪”的问题时，财产犯罪成立说赞同判例的一般做法，采取下述“违法性阻却”解决路径。（二）四种问题解决路径就如何解决狭义的“权利行使与财产犯罪”（“债权实现型”）问题，日本刑法学界迄今仍存争议。作为上述财产犯罪否定说与财产犯罪成立说之具体体现，作为具体的问题解决方式，学界主要存在下面四种解决路径。1.“保护法益延长线”解决路径对于“债权实现型”，部分学者认为，“金钱债权，并非指对具体的日本银行券的占有，而不过是对金额具有意义，因此，除了能认定债务人具有期限利益、同时履行的抗辩权等正当持有金钱的利益的情形之外，在未履行债务的状态下，债务人对作为金额的金钱的占有，在债务的限度之内，就可认为是不合法的”，从而主张“这与盗窃罪中的本权说与占有说之间的对立，属于同根同源的问题，有必要从同一视角来解决”。的确，一般可以说，采取本权说更容易以存在民事上的权利为根据，倾向于否定财产犯罪。然而，第一，并不能说因为债务人负有债务，其占有本身也是不合法的，因而“尽管已过履行期限，债务人对财物的占有，即便就保护法益采取本权说，也应该受到保护”。第二，保护法益论完全是为了解决是否保护被害人的占有的问题，不管行为人是谁（所有权人等权利人抑或第三者等无权利人），原本都应该是妥当的，因而对于财物的取得者是否是权利人这一问题，与在保护法益论的领域内研究相比，直接将其作为权利行使的问题予以正面研究要更为合理。第三，事实上，未必存在本权说→财产犯罪不成立说、占有说→财产犯罪成立说这种对应关系，即便采取本权说，也可以根据财产损失的有无来决定是否具有财产犯罪的构成要件该当性。因此，如果认为“债权实现型”的核心在于处理正当的权利行使行为是否存在构成违法的情形、具体是指何种情形这种违法性层面的问题，那么，其与“所有权实现型”处理的就是不同问题，不能从本权说与占有说的对立的视角来统一解决。2.“不存在财产损失”解决路径与财产犯罪成立说与否定说均可能采取“保护法益延长线”之解决路径不同，财产犯罪否定说主要采取“不存在财产损失”与“不具有非法占有目的”的解决路径（我国的判例与通说也是基于该理由否定成立财产犯罪）。采取这两种路径的论者多认为，权利行使行为由于没有造成对方的财产损失或行为人不具有非法占有目的，因而属于不具有构成要件该当性的行为。财产犯罪成立说与否定说的分水岭在于，被害人有无财产损失。“不存在财产损失”解决路径认为，债务人不过是支付了原本就应支付的债务，债务的消灭弥补了债务人金钱的丧失，因而“在实现了权利之时，并未发生财产损失，将此问题作为违法性的问题来把握并不妥当，毋宁说，应该作为敲诈勒索罪的构成要件该当性的问题来把握”。然而，第一，“被害人负有债务，并不意味着被害人的财产占有状态是非法的，不值得刑法保护，在债权人的权利行使行为侵犯了这种合法的财产状态之时，仍有可能认为，债务人发生了实质性的财产损失，因而也完全有可能将财物、利益的转移视为财产损失，肯定成立财产犯罪”；第二，财产犯罪中的损失，并不要求整体财产的减少，个别财物的丧失本身就属于损失；第三，按照其逻辑，只要拥有权利，无论采取什么方法行使权利，似乎都不会发生财产损失，那么，即便是权利滥用，也理应未发生财产损失、不成立财产犯罪，但否定说的论者也未必接受这种结论；第四，在这种解决方式中，唯有有无权利才是决定性标准，至少在诸如公害损害赔偿等行为当时“权利性”尚不明确的场合，反而更难否定成立财产犯罪。3.“不具有非法占有目的”解决路径还有部分判例与学说试图从“不具有非法占有目的”（不存在“非法取得的意思”）这一路径来解决问题。在该路径看来，无论采取何种手段，具有合法债权者行使权利的目的都在于实现自己的债权，因而不存在非法占有他人财物的目的。然而，第一，这种场合究竟是缺少“排除意思”还是“利用意思”未必明确；第二，为何存在权利就可以直接否定非法占有的目的，其间的逻辑并不清晰，主观只是客观的表现，最终仍然必须从客观行为及其法益侵害来考察，一旦能认定存在财产损失，就很难排除非法占有的目的；第三，在超额获取财物的场合，何以能既部分肯定又部分否定非法占有的目的呢？尤其是目的财物不可分的情形下更是如此。4.“违法性阻却”解决路径近年来，接受判例的理念，将“权利行使与财产犯罪”问题的研究重心转移至违法论，积极地寻求阻却违法之可能性的观点（“违法性阻却”解决路径）开始成为学界主流。其做法是，首先，虽然是行使权利，但既然作为胁迫之结果，债务人不得不交付若没有感到畏惧就不会交付的财物、利益，那么，就可以认定其发生了财产损失，肯定具有敲诈勒索罪之构成要件该当性；其次，由于是作为权利行使之一环而实施了胁迫行为，有必要再具体考察该行为能否阻却违法性。具体而言，在“债权实现型”的场合，以具有权利性为前提，可以通过考察实现权利所采取的手段的必要性、相当性、对方的反应等因素，进行具体比较衡量。亦即，即便存在权利，仍然有成立财产犯罪的余地。这样一来，对于有无权利尚存争议的情形，也可以在理论上统一解决：不限于行为当时确定存在权利的情形，对于那些权利的存在与否及其范围尚未确定的情形，也可以在认定具有权利性的基础之上，通过研究手段的必要性、相当性，判断是否存在违法阻却的余地（不过，权利性尚不明确的，会影响到对相当性即被允许的行为程度的评价）。需要事先明确的几点问题在确定“权利行使与财产犯罪”问题的解决路径之前，需要先在理论上或者事实认定上明确以下几点：第一，明确行为人存在合法债权等权利。例如，共同犯罪的共犯之间分赃不均引发纠纷的，讨还贩毒等犯罪所得之类就不属于合法债权，不属于“权利行使与财产犯罪”所要讨论的问题。一点例外是，虽事后通过民事诉讼程序等证实行为人并无合法权利，但行为人在行为当时对此存在误解的，属于错误论的问题，不宜一律排斥在“权利行使与财产犯罪”的问题之外。第二，明确债务人不具有（未到偿还期限则可不予偿还）这种期限利益或者具有同时履行抗辩权，否则，债权人在民事法律上就没有实现债权的权利，当然可能构成财产犯罪。第三，明确行为人具有行使权利的意图。债权人假借行使权利之名或者基于与正当权利毫无关系的其他原因实施恐吓等行为的，这实质上徒有行使权利之表而无行使权利之实，属于滥用权利，当然可以成立相应的财产犯罪。第四，明确与行为无价值论、结果无价值论的关系。一般认为，财产犯罪成立说与否定说分别立足于行为无价值论、结果无价值论。不过，无论是持行为无价值论还是结果无价值论，最终都是以有无“财产上的损失”来决定是否成立财产犯罪，问题的焦点归结于如何理解这里的“损失”的含义及其内容，因而与采取行为无价值论还是结果无价值论并无直接关系。第五，明确与财产犯罪保护法益的关系。“本权说”与“占有说”是围绕财产犯罪之保护法益的对立。现在，禁止私力救济已经成为现代法体系的基本原则，其意义在于强制公民利用法律程序解决纠纷。具体就“债权行使型”而言，不同于以所有权对抗占有权的“所有权实现型”，该类型是以债权对抗占有权，不符合提出本权说与占有说之本来宗旨，而且债务人的占有本身仍然是合法的，因而与“本权说”与“占有说”之间的对立属于不同层面的问题。事实上，只要能认定造成了财产损失，即便立足于本权说，也有可能肯定成立财产犯罪。第六，明确对财产损失的认定应采取“实质的个别财产说”。例如，在诈骗犯罪中，如果行为人提供的对价与骗得的财物价值相当，对方是否存在财产损失呢？对此，整体财产说认为，只有在被害人的整体财产已经减少之时才存在财产损失，那么，基于经济性价值评价，不能认定恶化了被害人的财产状态的，就不存在财产上的损害，不能成立诈骗罪。该说的最大特征在于，认为所有财产罪（赃物罪、故意毁坏财物罪除外）都与背信犯罪一样，属于针对整体财产的犯罪，不仅着眼于被害人所交付的财物或者利益，还着眼于被害人所收受的反向给付，对此进行经济上的减法计算，由此来决定是否存在损失。但是，该说的问题在于，只要提供了相当对价就一律不能成立财产犯罪，这显然不合适。因而应坚持以个别财产的丧失本身作为损失（形式的个别财产说）。这样就能很容易地解决相当对价的提供与财产犯成立与否的问题。不过，如果完全形式性地理解财产损失，大凡只要能认定财物或者利益的转移就直接认定成立财产罪，这难免会“使得‘财产上的损失’这一概念过于有形无实（形骸化）”。因此，中日刑法学的主流观点均主张，为了赋予划定财产罪之成立界限的意义，要求更加实质性地理解损失概念，采取“实质的个别财产说”。“违法性阻却”解决路径的妥当性“违法性阻却”解决路径是在肯定以非法手段行使合法权利的情形具有构成要件该当性的基础上（存在财产损失与非法占有的目的），再在违法性阶段具体考察双方当事人之间的债权债务关系，根据行为是否具有社会相当性来判断能否阻却实质的违法性。本路径遵循前述日本最高裁判所1955年判例的态度，将此类问题分为构成要件该当性判断、违法性阻却判断两个阶段，能够更为清晰、合理地解决权利行使与财产犯罪的问题。（一）针对“违法性阻却”解决路径的质疑行使债权的行为能否成立财产犯罪的最大争议在于是否给债务人造成了财产损失，因而针对“违法性阻却”解决路径（以及财产犯罪成立说）的最大质疑是，只要债权人取得的财物没有超出债权范围，债务人就没有发生财产损失，而只有发生了财产损失才可能成立财产犯罪，因而这种做法是以手段是否相当作为判断是否成立财产犯罪的标准。质疑的主要理由在于：第一，对财产损失的判断，不应拘泥于财物、利益的转移这种外在事实，而应着眼于该财物、利益“对谁而言可受到何种程度的保护”这一实质内容，因而有无损失的评价不应限于债务人一方所发生的情况，而应该是在与债权人一方的情况进行比较衡量的基础之上而做出。如果是在偿还期届满之后由债权人来行使债权，相对于债权人的债权而言，就不能说债务人发生了财产损失。第二，债务人对与债务相当的金钱的持有属于非法财产状态，按照法律的/经济的财产说，应该否定发生了财产损失。第三，就金钱而言，原则上没有讨论个性问题的必要性与合理性，即便强行让债务人以手头所持有的金钱偿还债务，甚至侵犯了债务人对货币种类的选择权，只要是在法律所要求支付的债权范围之内，就可认为实质上实现了法所追求的状态，至少不存在刑法意义上的财产损失。第四，该路径是根据手段行为是否具有社会相当性来认定是否阻却违法，这无疑是根据行为是否具有社会相当性来决定债务人有无财产损失，但债务人之财物、利益的交付时而属于“财产上的损害”时而又不属于，不得不说这是不可思议的，原本来说，手段行为本身的不法程度不会影响债务人财产损失的有无。（二）“违法性阻却”解决路径的回应：债务人存在财产损失的确，若未造成该当于财产犯罪之构成要件的财产损失，无论采取何种手段，均不可能成立财产犯罪。但是，行为人拥有民法上的合法债权，并不意味着可以通过非法手段实现债权，一概不考虑权利行使的具体行为方式，“简单地”以债务人的“整体财产”没有减少为理由就认定不具有财产犯罪之可罚性的这种可罚性判断，显然不能被接受。因为行为人拥有正当债权所以不可能存在财产损失，只考虑手段行为是否具有可罚性，这种做法存在片面地偏重结果无价值之嫌。基于下述理由，应当认定债务人存在财产损失：第一，这种场合要在理论上否定财产损失，就只能进行减法计算，以债务人之整体财产没有减少为理由，那么，只要认为敲诈勒索罪等属于针对个别财产的犯罪，就理应能认定财产损失。第二，不能说因为负有债务，被害人的财产占有状态就是非法的，债务人的财物就直接归属于债权人；事实上，债务人因受到胁迫而交付了若不是因为恐惧等便不会交付的财物的，债务人对该财物的占有、使用、收益、处分等财产权的事实性机能就受到了侵犯，对债务人而言，这正是其所遭受的财产损失。第三，正如第三人夺走盗窃犯所持有的赃物那样，即便这种持有无论是在私法上还是在公法上都是非法的，也只能将其作为刑法的保护对象，“对于偿还期限届满的债务人的财产，至少也应该与盗窃犯的持有予以同等程度的保护”，因而“要设定适当的处罚范围，就只能像最高裁判所判例所判示的那样，在暂时肯定具有构成要件该当性的基础上，再仔细、具体地判断是否存在将权利行使予以正当化的余地，除此之外别无他法”。第四，敲诈勒索罪等财产犯罪并非将行为主体限于无权利者的身份犯，在判断是否具有财产犯罪的构成要件之际，不应考虑行为人拥有债权这种特殊身份。行为人的这种情况，不属于法益侵害的有无这种构成要件的判断，而只能在违法性层面作为是否具有社会相当性的判断因素来考虑。第五，的确，对于“若不感到畏惧想必就不会交付”的情形一律肯定存在财产损失，有将财产上的损害概念予以“形骸化”之虞，财产损失也可能丧失其作为构成要件要素的限定机能，因而“有必要具备从社会上看可以转化评价为一定经济性价值的内容”。不过，即便采取实质的个别财产说，“持有现金100万元”与“100万元的债务归于消灭”的事实上的、经济的价值明显不同。那种由手段行为所构成的针对人身自由或者安全的犯罪显然无法完全评价对债务人财产利益的剥夺：首先，是否应该偿还债务与自主地决定何时、以何种方式偿还债务之间并不矛盾，尤其是对负有多重债务者而言，其仍然享有首先向谁偿还债务的利益，“不能说只要债务归于消灭就没有问题”；其次，债务人拥有100万元的现金，意味着债务人拥有事实上的利用权能，可以自由地支配该100万元，尤其是在经济交易过程中，实际拥有100万元所具有的经济价值，与消灭了100万元的债务，意义完全不同。债权人通过非法手段行使债权的行为，不仅剥夺了债务人的自主选择权，也剥夺了债务人的这种利用权能，债务人所丧失的这种利用权能就可以被评价为财产损失。因此，即便是在债权的范围之内勒索了金钱，债务人仍然存在财产损失，这一点与通过支付相应对价骗取财物的情形并无不同。当然，与支付对价非法取得财物的情形相比，行使债权的情形的可罚性要低，处罚范围理应存在细微差别，但这种差别只要作为阻却违法的问题来处理即可。（三）违法性阶段对社会相当性的判断法必须是正义的后盾。敲诈勒索罪等财产犯罪是将值得刑罚谴责的、侵犯他人财产的违法行为作为处罚对象予以定型化，因而权利人主张自己的权利时，只要其行使权利的手段具有社会相当性（没有超越社会一般观念所应容忍的程度），就不构成财产犯罪，这是一个不容逾越的底线；反之，若手段行为超出了在社会一般观念上被害人所应容忍的程度，该行为就属于权利的滥用，丧失权利行使的性质，即便主观上具有行使权利的意图，也应该对通过威胁行为所取得的财物或者财产性利益全额成立敲诈勒索罪。有学说曾认为，应以行为是否属于社会伦理秩序之内的行为作为社会相当性的判断标准。但如果重视伦理，所有威胁行为都不会具有社会相当性，能够阻却违法性的情形就非常有限。因而根本问题在于，作为行使债权的行为，何种程度的胁迫、欺骗行为等可以阻却违法性。日本的最高裁判所判例指出，“如诈骗罪那样，以侵犯他人的财产权作为本质的犯罪来处罚，不单是为了保护被害人的财产权，还因为这种违法手段存在扰乱社会秩序的危险”。由此可见，财产犯罪的违法性，不仅体现于伴有现实的财产损失的结果无价值，同时也不能无视侵害行为的样态这种行为无价值的要素。具体而言，权利行使行为的实质违法性，应通过综合考虑以下因素来具体判断：（1）在行使权利这一正当目的之下实施了行为的场合，进行（2）为了实现该债权，社会一般观念允许采取何种程度的实力（比较衡量）这种相当性判断，以及（3）为了实现权利需要采取何种程度的手段这种必要性判断，同时也考虑（4）被害人的反应。在考虑被害人的反应之时，需要同时考虑被害人本身的过错程度，因为被害人的过错也是债权人的恐吓等违法行为的诱因之一，虽然不会直接影响行为人行为的性质，不影响是否具有构成要件该当性，但有可能影响行为人行为的违法性程度。值得注意的是，第一，不仅是“债权实现型”，“所有权实现型”也可以在认定具有构成要件该当性的基础之上，再实质性地考察作为权利行使行为能否被允许。第二，由于在判断是否具有财产犯罪的违法性之际，已经将手段行为包括在评价对象之内，因而如果权利行使行为因具有社会相当性而阻却了违法性，结果与行为均得以正当化，而不是像财产犯罪否定说那样，虽不成立财产犯罪，但手段行为可能另外成立胁迫罪等犯罪。在此意义上可以说，与财产犯罪否定说相比，财产犯罪成立说未必扩大了处罚范围。日本刑法的处理路径对我国的启示如上所述，有关权利行使与财产犯罪的问题，现在日本的判例态度与通说观点是财产犯罪成立说。相反，我国的通说与判例均否定成立财产犯罪，主张根据手段行为来判断是否成立针对人身或者自由的犯罪。在我国的刑事判例中，不仅是通过暴力手段向债务人亲属索要债务的行为，甚至连擅自取回被公务机关等合法扣押的财物的行为等都被认定为不具有非法占有的目的。因而研究日本刑法的问题处理路径及其理念有助于我们对此类问题的解决，下面的几点启示意义尤其重要。第一，贯彻禁止私力救济的理念。从日本刑法的理论与实务发展来看，对权利行使与财产犯罪问题的处理经历了较大的变化。早期的观点倾向于保护行为人的个体权利，而晚期的观点更注重对财产秩序的保护，故而对行使权利的行为施加了严格的限定，强调了禁止私力救济的理念。1949年日本最高裁判所判决从立足于维持社会法律秩序的视角明确提出：“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持有，只要存在持有财物之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将对物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，不允许随意采取非法手段予以侵犯。”至此，“二战”后的日本的最高裁判所判例明确地站在维持财产秩序的立场上，就财产罪的保护法益采取“占有说”，禁止私力救济，只是例外地肯定存在阻却违法的余地。因此，简单地强调债权人拥有债权就一概不成立财产犯罪，这种做法存在与禁止私力救济法律基本原则背道而驰之嫌。第二，区分构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断。一直以来，由于没有分开研究构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断，出现了研究路径上的混乱。采取“违法性阻却”处理路径就可以明晰地区分二者：首先，就构成要件该当性而言，核心问题在于是否存在财产损失；其次，就权利行使行为的正当化判断而言，问题则在于正当化的标准。由于既存的财产秩序原则上应受到保护，只要侵犯了这种秩序——例如，债务人交付了若不受到威胁等就不会交付的财物——就一般具有构成要件该当性，其后再考虑即便如此却仍然允许实施此行为的理由（行为人拥有何种权利、行使权利的必要性等）。由此就能够明确：此类问题的实质在于社会可以在多大程度上允许这种私力救济；此类问题的关键在于如何在违法性阶段限定处罚范围。第三，需要对手段行为与目的行为进行整体评价。财产犯罪否定说的做法是明确区分目的行为与手段行为，仅以手段行为作为刑法的评价对象。这种做法虽不失为一种巧妙的问题解决方法，但“试图将属于有机统一体的人的行为，人为地强行分割评价”，从方法论本身而言，不得不说是错误的。因为，为了实现债权而实施的胁迫行为，应该与由此取得的财物一起，从行为整体是否构成财产犯罪的视角来进行评价。反之，在“违法性阻却”解决路径看来，评价对象应该是“债权人以暴力、胁迫等为手段取得了财物（财产性利益）”这种为了实现债权而实施的整体行为，也就是应该将目的行为与手段行为整体作为评价对象。我国的通说即“财产犯罪否定说”虽然是以手段行为作为处罚对象，但不同于设有胁迫罪的日本，很多情况下，只要是行使权利，即便采取盗窃、诈骗、胁迫，甚至是抢夺、抢劫等手段，事实上都很难构成犯罪。这无异于变相鼓励私力救济，既不符合法治国家的基本理念，也有放纵犯罪之嫌。整体评价的做法看似保护了个别“老赖”，但实质上维持的是整体财产秩序，最终也能更有效地保护包括债权人在内的全体公民的合法财产权。第四，确定问题的关键在于是否造成了财产损失。与日本刑法关注是否造成了财产损失相比，我国更强调债权人没有“非法占有的目的”。然而，首先，与“非法占有的目的”这种主观要素相比，财产损失属于客观要素，一般来说，只要行为人在主观上认识到自己的行为与财产利益的分配规范相抵触，就可认定其具有不法意图。其次，即便行为人对于债务人具有民事上的请求权，若擅自以私力要求他人履行债务，即使其在主观上是出于实现债权之意思，但其行为已经侵害财产状态之稳定性而与法秩序相抵触，应认定具有不法意图。再次，如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的等额财物的，一般被认定具有非法占有的目的，然而，不仅也有观点认定此情形不具有非法占有的目的，而且，以胁迫手段超额取偿时却不认为对债务范围之内的部分存在非法占有目的，同样是出于实现所有权（债权）的目的，何以结论迥异呢？尤其是在目的物本身不能分割之时更会出现观点上的直接对立。最后，为了获得合法的薪酬而擅自拿走价值相当的财物的，往往也会被认为，“只要行为人认知到自己具有一个可以行使的民事请求权，且在移转财物时，亦是出于实现债权之目的时，其主观目的（原本）就已欠缺可非难性”，然而，“若肯认其合法性，将导致债权之效力凌驾于物权之上”，存在破坏财产秩序之虞。因此，我们有必要转变观念，从判断主观上是否存在“非法占有的目的”，转变至判断客观上是否“造成了财产损失”，这样也更符合客观主义的刑法理念。结语立足于比较法的视角，分析日本刑法对“权利行使与财产犯罪”的解决思路，论证“违法性阻却”解决路径的妥当性，肯定以暴力、胁迫等违法手段自力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性，对于司法实务具有积极意义。它既保留了以财产犯罪追究刑责的可能，又可以在违法性阶段充分考虑实现债权这种目的（动机），通过衡量行为是否具有社会相当性而保留行为整体出罪的可能。具体就前述案例1与案例2而言，此类行为尽管属于“事出有因”，行为人的直接目的是实现债权，但侵犯了债务人亲属的财产利益与人身安全，具有抢劫罪的构成要件该当性；而且所采取的暴力手段不具有社会相当性，应认定为抢劫罪。这样，可以进一步明确刑法规定财产犯罪的旨趣不仅在于保护财物的所有权与占有权，还在于通过保护公民对财物的事实上的平稳持有，进而维持既有的社会经济秩序；同时也可以发挥法律的晓谕机能，引导公民合法行使权利。中主持人按刑法和民法交汇处的财产犯罪主持人：周光权在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。《中国法律评论》基

焦艳鹏华东政法大学刑事法学院教授从“财物”到“财产”是人类财产观念的巨大飞跃。财产的形态可分为物理形态与价值形态。在可观测的人类生活史演进中，财产的物理形态与价值形态均发生了巨大变迁，集中表现为从有体物到无体物，从财物到货币的转变。货币作为一般等价物成为财产的主要形态，具有重要的工具意义与法律意义。财产不仅表征财富，也具有安全价值、秩序价值及自由保障价值等。财产的上述物理与价值形态的演进，对作为人类社会生活行为评价标尺的刑事法律尤其是犯罪的设置产生深刻影响，具体体现在从早期的侵害财物的功用性，到后来的侵害财物的所有或占有并演进为目前的侵害财产的各类多元价值。在可预见的未来，财产的物理形态与价值形态将继续演进，集中表现为财产的虚拟化、拟制化以及载体的多元化。在对财产犯罪的刑法因应上，应树立行为对人的现实生活利益的实质侵害为标尺的基本理念，注意区分财产安全保障上的个人义务与国家义务，在司法上坚持综合裁量，准确区分不同主体的刑事可责性，使刑法保障公民财产处分自由与维护财产秩序的功能得以均衡实现。本文原题为《财产形态、价值生成与刑法立场》，首发于《中国法律评论》2023年第4期思想栏目（第76-87页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。本文系国家社科基金重大项目（19ZDA161）及国家社科基金重点项目（19AFX008）的阶段性成果。目次引言一、财产价值形态的历史生成与演进（一）历史形态：“物”“财物”“财产”的观念演进（二）价值抽象：从“一般等价物”到“无差别的人类劳动”（三）价值形态：财产制度、财产秩序与财产法益二、财产价值形态的法律塑造及其转化（一）作为法律价值的财产秩序及其法律塑造（二）作为法律价值的财产利益及其法律塑造（三）作为法律价值的财产法益的法律生成三、基于价值形态的财产犯罪本质及其刑法立场（一）关于财产犯罪所侵害实质客体的基本观点（二）财产犯罪侵害实质客体的展开（三）财产犯罪侵害客体与生活利益保护四、财产犯罪的未来形态与刑事法因应（一）财产犯罪的未来趋势（二）刑事法律对财产犯罪的因应五、结语引言财产，是一个重要的法学乃至社会科学概念，在刑法学研究中具有重要的意义。如果说“财物”仅具有物理指代意义，那么“财产”则具有鲜明的价值指代。财物具有财产性，但财产未必是现实的物。定位与考察财产犯罪，不应仅在具体的犯罪构成之中，而应将“财产”置身于人类历史生活之中，通过对财产生成的历史场域与生活场域的把握，更好地理解“财产”之于人类生活的意义，如此方能更好地理解财产犯罪的本质，校正刑法对于财产犯罪的立场，更好地发挥刑法对人类美好生活的保障功能。财产价值形态的历史生成与演进财产，作为人类生活的重要物质基础，其物理形态、价值形态在历史长河中发生了深刻变迁。时至今日，财产、自由、秩序、安全已成为基本的法律价值，其相互之间的冲突与耦合成为人类生活中的重要价值影像。（一）历史形态：“物”“财物”“财产”的观念演进人类生活，既具有现实维度，也具有历史维度。在历史演进中，人们对外界之物的认知、理解尤其是这些“物”对人类生活的意义的认知和理解不断深化。从“物”到“财物”再到“财产”的历史变迁，表明了人类财产观念的演进与变化。我们可以野生动物为例说明上述观念的变迁。在人类生活早期阶段，野生动物往往作为人类的食物而存在。此种历史阶段，野生动物即为自然之“物”。人们从野生动物上获得皮毛或直接将其作为食物，其作为“物”的功用性在于满足人们的衣食之需。在此种情形之下，人们仅将动物作为物理形态的“物”，而没有将其作为财产或“财物”保存、经营或交换。当人类发展到农耕时代，人们将马、牛等动物驯化为家畜时，这些动物作为农耕文明生活必需的生产或生活工具时，则具有了较为显著的财物价值，其重要表现是人们开始认识到这些物所具有的不可替代的价值以及稀缺性。人们开始具有财产意识，萌生财产观念，开始刻意保护自己的财物，认为这些财物是自己的重要资产，他人非因对价不可无偿获得或者不可侵犯。货币的出现彻底改变了人类的财产形态。人类文明早期，人们因拥有大量土地、牛羊等财物而具有群体中的优越地位，但土地的不可移动、牛羊等的不可保存使得财物交易不便、难以安全保存并代际流传。货币的出现改变了局面。当人们将土地、牛羊等物理形态的财物转化为货币以后，拥有金银以及其他形式的货币使得人们树立了牢固的财产观念：即财产是既具有价值又具有稀缺性，且可被自身安全占有并可变换为其他任何类型的生活利益的垄断性与独占性的个人利益。货币作为财产的重要物理形态，在长期历史演进中，已经成为价值的符号，成为衡量或转化各种利益的重要工具。通过货币衡量价值，不仅具有经济学意义，也具有社会意义和法律意义。对刑法学而言，姑且不论那些直接将货币作为侵害对象的犯罪，即便如污染环境、破坏生态等典型的非侵害私人财产的犯罪，将犯罪后果评价为对人们生活利益的侵害，以货币价值的方式标识人们生活利益侵害的程度也已经非常普遍。（二）价值抽象：从“一般等价物”到“无差别的人类劳动”马克思主义认为，货币的本质是一般等价物，商品的本质是无差别的人类劳动。上述经典论断对于认识“物”“财物”“财产”的差别以及其历史演进规律具有重要意义。货币的本质是一般等价物，表明货币具有交换价值，是衡量其他物的价值标尺。货币在现实中可以购买或交换其他财物，所以待交易或交换的物在此种场景下被定义为商品。而商品中凝结着无差别的人类劳动。劳动创造财富和价值，“物”、“财物”与“财产”中凝结了人类的劳动从而具有了价值，使得财产的本质与人类的付出实现了价值关联。确立上述分析框架，对于准确认知财产的法律意义，特别是财产价值与法律价值之间的连接至关重要。“马克思将私有财产本身看成是他人外化劳动的结果。”虽然财富或财产的分配与社会制度紧密相关，但确立财产与无差别的人类劳动具有价值关联，使得通过劳动和合法分配所拥有的财产合法地被拥有或占有时，具有了价值上、道德上、法律上的正当性。从这个角度而言，财产秩序虽由国家制度构建，但财产秩序的价值根基在于无差别的人类劳动，这是人类财产秩序保持稳定或具有法律上的正当性的道德根基。以自然资源领域分析为例。人们根据朴素的生活认知认为，矿产资源、森林、野生动物等自然资源，是大自然对人类的馈赠，可以天然地成为人们的生产或生活资料。但现代经济学认为，开发与利用这些自然资源，仍将耗费人的体力、脑力，需要发明相应的开发与利用技术，方能将这些矿产资源、林木、野生动植物等转化为对人们生活具有意义的矿产品、动植物制品或者有林产品等。可以说，是人类的无差别的劳动改变了物的自然形态，从而使物具有了财产的价值形态，而正因为这些物具有了价值才具有了稀缺性从而具有了财产属性，才成为了法律机制可以调控的法律上的“物”。（三）价值形态：财产制度、财产秩序与财产法益由“物”转化为“财物”，实现了物的自然形态向社会形态的转化，而由“财物”到“财产”的转变则实现了物从自然形态到社会形态再到价值形态的转变。人类与非人类存在物的根本差别在于人类或人在根本上是追求价值的。从“物”到“财产”的转变表明了人类对生活形态与生活本质的探究。人类从早期的通过拥有更多的可资使用的物到追求拥有更多的生活价值的过程，恰恰是人类在发展过程中不断获得自由、获得进步的标尺。在社会化生存背景下，人类对财产的拥有被国家制度、社会制度等深度影响。有学者认为：“技术变革不是新财产类型产生的唯一动力，经济境况和政治氛围的变化也将推进财产制度的创新与演化。”除初始的财产利益分配之外，对人类社会生产所创造的物质财富如何进行公平的二次分配也是财产制度的重要组成。初次分配重效率，二次分配重公平，财产制度或财产秩序经由国家的调控机制形成。除民法外，社会法、经济法等参与财产秩序的生成，并进而塑造出财产利益的法律形态。财产成为可被法律机制保障与实现的法益，是经由整体法治机制的塑造而形成的。财产被标识是财产可被法律机制保护的前提。正是在此种机制之下，经由《民法典》将所有的财产标识为各类物权、债权以及知识产权等。对已被标识的财产建立所有权制度及流转制度，保障财产可以被合法且稳定地占有、使用、收益及分配，并使财产在法律机制范畴内可以被租借、出让、担保或赠与等也是财产法益得到实现的重要保障。同时，当物之财产法益被低烈度侵害时，具有可救济的恢复机制也构成民法机制的重要组成。因此从这个角度而言，稳定的、具有效能的民法及民事救济机制的存在是财产法益得以实现的重要法治基础。除私法机制外，宪法、行政法、刑法等公法机制在保障财产法益上也具有重要意义。宪法确定国家的产权制度，并构成民法上物权制度的宪法依据。行政法等公法机制通过建立对各类财产利益的分配、流转、增值等的管理机制，通过设立行政许可、行政处罚、行政强制等公法手段，保障了财产利益被适格的主体稳定占有并将财产利益转化为生活利益。而作为公法的刑法及其程序法，则将严重破坏财产秩序、侵害他人财产法益的行为界定为犯罪行为，通过惩罚犯罪人的方式使财产秩序、财产利益被动恢复，并建立起稳定的社会防控，使得人们在既有的财产秩序之下安排社会生活，从而保障了人的基本生活利益的稳定实现。财产价值形态的法律塑造及其转化基于前述讨论，财产秩序、财产利益构成财产的主要法律价值形态。刑法演进史表明，刑法不仅保护人的具象的合法权益，也保护抽象的一般的法价值，包括对秩序以及对人们生活具有意义的诸种价值。经由法律机制，财产的自然价值与社会价值生成了刑法法益。（一）作为法律价值的财产秩序及其法律塑造由前文可知，于个体而言，财产是一种生活利益；而于国家而言，财产秩序的构建是国家秩序、社会秩序保持稳定的重要基础。正是基于秩序的需要，法治现代化国家均建立了较为完善的物权制度，并在物权制度之下建立了所有权制度及产权或物权的交易或变动制度。同时，使这种制度体系具有了法律价值，从而具有了“法确证性”，并纳入了公法保护范畴。转化为普遍性的公法价值是保护财产秩序的必要机制。财产秩序的构建有赖于一国产权制度的建立。产权制度的基础是所有制，而生产资料的所有制决定社会制度的性质。正是在这个意义上，马克思主义理论认为，所有制决定国家性质，有什么样的所有制就有什么样的国家。以我国宪法为例，《宪法》第6条明确规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”《宪法》第9条明确规定了自然资源的国家所有与集体所有制度：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”除此之外，《宪法》第10条还规定了土地的国家所有与集体所有制度。在此所有制已然法定的基础上，《宪法》第12条与第13条规定的“公共财产神圣不可侵犯”和“公民的合法的私有财产不受侵犯”形成了财产制度受宪法保护的法律根据。财产秩序的公法价值又可具体转化为具体的刑法价值。以前述我国《宪法》规定的所有制为基础，依据《宪法》而制定的《刑法》，对上述宪法价值、宪法原则及宪法制度进行了相应的转化。就财产秩序的刑法保护而言，我国《刑法》第2条“本法任务”明确提出，“保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”是我国刑法的任务。《刑法》第13条“犯罪概念”也明确指出，一切“破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产”等危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪。这表明，不仅对公民私人所有的财产造成侵害的行为是犯罪，对据以形成国家财产秩序的基本经济制度、社会秩序和经济秩序的破坏也为犯罪行为。可见，在法律上，财产秩序不仅体现为一种宪制性的公法价值，而且也转化为一种刑法价值，并成为刑法的基本任务与界定犯罪概念的基本内核。（二）作为法律价值的财产利益及其法律塑造于公民个体而言，公民的财产利益将转化为具体的生活利益。这些具体的生活利益包括保障基本生活的住房、获得较为充足的食物、稳定的收入等基本生活利益，也包括其他与经济和社会发展水平相适应的发展性的生活利益。基于前述公民基本生活利益的实现，我国《宪法》第14条规定了国家发展生产或提供社会保障的相关规定。可见，在基本生活利益的实现或基本生产或生活资料的获得上，国家负有一定的宪法义务。也正是在这个意义上，我们可以认为社会主义初级阶段所确立的“按劳分配为主体、多种分配方式并存”的分配制度具有分配财产利益的功能，而《宪法》总纲所规定的国家发展教育事业、科技事业、医疗卫生事业、体育事业、文化事业，积极进行人才培养与精神文明建设，可以认为是为满足人民日益增长的多种生活需求而建设的非物质的生活利益的供给与保障机制。民法机制是公民财产利益法律塑造的核心机制。我国《宪法》第33条以规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利”的方式，为包括《民法典》在内的所有公民权利建立了宪法法源。基于此法源，《民法典》“总则编”第五章“民事权利”规定了包括财产权利在内的诸种民事权利，并具体规定了财产权利受法律平等保护的基本原则以及物权的定义和类型、物权的客体、物权法定原则等基本原则。《民法典》通过“物权编”对物权的设立、变更、转让和消灭及物权的保护等进行了相关规定，并通过第二分编的“所有权”分编，对国家所有权和集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有以及所有权取得的特别规定等进行了明确规定。除所有权外，《民法典》还以分编形式具体规定了各类用益物权与担保物权的权利内容、权利行使方式以及保护方式等。在前述基础上，通过《民法典》的“合同编”还对各种形式的财产流转以及交易等的规则作出了规定，并在“侵权责任编”规定了侵害财产权利后如何归纳与承担民事责任，全流程实现了对公民财产利益的法律塑造。（三）作为法律价值的财产法益的法律生成财产秩序与财产利益通过宪法、行政法、民法等诸种法律机制转化为了法益形态。物的有用性、财物或财产的价值性，通过法律机制的塑造转化为了法律所保护的价值，并被抽象为财产法益而成为刑法所保护的客体。财产法益的内核不仅包括物之功用，还包括财产所有制、基本经济制度、财产秩序、经济秩序等公法价值，也即财产法益是公法法益与私法法益相结合的多层次价值，具有安全、秩序等多重价值向度，具体而言：1.财产法益的安全价值向度财产法益的安全价值向度具体体现在国家安全、社会安全、个人生活安全等多个领域。于个人生活而言，稳定地拥有较为富足的财产是个人生活的重要保障，是个人具有安全感的重要基础。个人财产安全的实现既需要个人维护，也需要社会和国家保护。对侵害个人财产安全的各类行为应建立足够完整的外部防控机制。于社会而言，财产或财富按照社会分配制度稳定地被相关主体占有、使用与收益，是社会保持稳定、社会阶层之间保持良性互动，社会整体呈现安全状态的主要基础。于国家而言，各类公共财产、私人财产在法治框架下保持稳定，并转化为各类企业的生产资料与国民的生活资料，在国家发展战略之下保持物质资料的增益和社会财富的不断创造，是国家保持整体安全的重要基础。故此，财产法益不仅具有私法法益维度，还具有强烈的公法法益属性，其保障与实现不仅关乎个体的微观利益，还与社会运行、国家发展紧密相关，具有鲜明的安全价值维度。2.财产法益的秩序价值向度财产秩序具有重要的法律价值。在法治轨道上维护财产占有、收益及流转的稳定，及时对各类侵害财产占有、收益及流转秩序的行为进行规范与惩治，是保障与维护财产秩序的重要机制。从这个角度而言，《民法典》所建立的财产占有、收益及流转秩序具有公法价值。也正是在这个意义上，我们认为制定与颁行《民法典》是具有重大意义的国家基础立法工作，且《民法典》的施行不仅是公民个人的事情，行政法、刑法等公法对于维护《民法典》的权威，保障《民法典》的施行，维护公民包括财产权益在内的各类权益同样具有重大意义。刑法及行政法及时、准确评价实践中发生的侵害公民及各类法人财产权益的行为，对于维护财产秩序、社会秩序，保持社会稳定，定分止争，使财产法益被侵害的状态及时得到恢复具有重要功能。由此，财产法益的秩序价值不仅体现在民事秩序中，也体现在国家公共秩序与社会秩序之中，具有普遍的法治价值。3.财产法益的利益价值向度财产的基本属性是其功用。无论是作为财物形态的财产，还是作为一般等价物的货币或其他类型或形式的财产，其基本属性是其功用性。财产的功用性具体体现在其可服务于人的生活利益的实现。公民合法拥有一定数量的财产是其生活得以展开的重要物质基础。从这个角度而言，通过宪法所确立的分配制度获得一定的生产或生活资料是公民拥有一定的财产的法治通道。但在现实生活中，一些人未能树立从劳动中获得财富或财产的观念，采取通过盗窃、诈骗、侵占等方式非法获得他人的财产，严重侵害了他人的生活利益，无论从道德上、法律上都是不被允许且应严格禁止、严厉打击与惩治的。由此，财产法益所具有的利益直接指向人的基本的生活利益，使财产所有人稳定地享受财产所带来的生活增益是法治的重要功能。基于价值形态的财产犯罪本质及其刑法立场基于前述讨论可知，财产的法律价值是多元的，既包括与财产主体结合后所形成的物质利益，还包括基于法治系统整体价值的安全价值、秩序价值等。基于此种观念，财产犯罪所侵害的法益不仅只是财物或财产的占有状态，更是整体的法治价值。具体而言：（一）关于财产犯罪所侵害实质客体的基本观点早期观点认为，财产犯罪所侵害的实质客体是财产的占有状态。需知，此处所言之“占有状态”，既包括事实状态，也包括法律状态。于事实状态而言，如在盗窃犯罪之中，即便所盗窃之物非为占有人所有，而为占有人租借，却仍不改变盗窃行为的违法。这是因为刑法对犯罪的判断为模式判断，即刑法所保护的秩序是侵害行为发生之前的人们在具体时空中运行的正常的生活秩序。于法律状态而言，刑法也需对财产或财物的法律归属作出判断。如前文所言，如当事人盗窃的为他人占有的却在法律上为当事人自己所有的物品时，对其行为的定性则需引入法律价值判断，如盗回的为他人非法占有的（如为他人所骗取或窃取的）本人的财物，则不认为是犯罪行为；而盗回的为他人合法占有的（如前述的租借物或担保物）本人所有但脱离占有的财物，则因破坏财产占有秩序，而可能纳入刑法评价。这表明，财产本身的功用只具有自然属性，而财产的占有秩序才是法律所保护的实质标的。又如在典型的诈骗行为的发生场景之中，受害人基于错误认识而主动交付了财物。主动交付财物在民法属于意思自治行为，但刑事法的立场却认为，此种交付并不产生民法上的效果，即诈骗行为人并不可因此而获得财物的所有权，且其占有亦为非法。由此可见，刑事法并不认可前述因诈骗行为而形成的财产占有状态，而是认为此种诈骗行为侵害了财产原初的法律上的占有或所有状态。在此种模式之下，刑法采取了强行介入私人生活领域并进行相应评价的立场，其既是出于对原有的财产秩序进行刑法保护的需要，也是基于行为人的诈骗行为侵害了刑法所要保护的具有整体法治价值的秩序利益、安全利益等“法确定利益”而需启动相应的机制恢复相应制度价值的需要。因此，在财产犯罪的设置上，刑事法基于上述价值与立场，在价值上超越了对财物或财产所有人“处分”自己所有或占有的财物是否为真意表示的判断，而是基于法律价值或社会整体价值的维护或保障，而对在外观上具有合法民事行为特征的财物交付行为进行了基于维护社会公益和财产所有人利益的介入与干预评价。这表明，刑法惩治财产犯罪，包括了对社会公正的维护，以及对行为人诈骗行为所体现出的道德上的低劣性而持有的强烈的否定立场。姑且不论当事人是否有受害感，即使当事人对自己冒失处分财物的行为可以自我原谅并且对失去的财物已无索回意愿，但刑法基于国家主义的立场与善良秩序维护人的角色，仍会强烈否定诈骗行为，这也是一些刑法学说中认为在诈骗罪的既遂之中，应采取财物占有“脱离说”而不采取受害者“获得说”的刑法哲学层面上的重要理据。上述论理表明即使受害人不在乎自己失去财物，但刑法对诈骗行为人非法获得不属于自己的财物或财产仍持否定态度，表明财产犯罪侵害的实质客体中是包含了维护财产秩序与财产公平等一般法律价值的。（二）财产犯罪侵害实质客体的展开前述对财产犯罪所侵害实质客体的分析表明，财产犯罪的对象虽仅指向具体的财物，但财产秩序、财产利益背后的法律价值才是财产犯罪所侵害的实质客体。因此不能以财产犯罪所指向的财物所具有的占有状态或占有关系为财产犯罪的实质客体。虽然对财产的所有人而言，财产的功用性是其占有该财产的理由或依据，但国家对此的立场要综合考虑多个利益主体与利益类型。仍以盗窃罪为例，即便财物的所有人已经抛弃财物或事实上财物处于被抛弃状态，例如，一些地方存在被废弃多年的机动车辆，行为人盗窃其车辆上的轮胎等附属物的行为仍被认为是盗窃行为。又如，即便当事人已以宣告或事实行为对财产做抛弃处理，但因该物并非按照法律规定之流程处置，所以即使财物所有人放弃了财物上之权利，但却未履行财物上之义务时，如非法处置含传染病病原体的物质、有毒物质或其他有害物质或其他危险物的行为等，则其非法处置财产或财物的行为反而可能构成其他犯罪。在现代社会，财产或财物的所有人或占有人对财产既享有权利又负有义务。财产权也具有社会义务或公法及私法上的其他义务，这种义务的客观存在对犯罪判断也形成了巨大影响。例如，对于《民法典》中所规定的土地承包经营权，人们往往认为其具有财产属性，并认为其属于用益物权。但对土地承包经营权这种具有财产权利的用益物权权利的行使，则受到包括刑法在内的诸多公法的限制。《农村土地承包法》和《土地管理法》均规定，承包人对自己承包的土地仅可作农业用途。由此，刑法所具有的立场是，如在承包的农用地上进行其他开发利用，则可能构成非法占用农用地罪。虽然按照传统观点，财产犯罪范畴未将上述行为纳入，但以前文视角观察这类行为，可知前述行为事实上造成了对作为土地法律上的所有人即国家的土地所有权的侵害或破坏，也造成了由宪法、民法等构成的法治系统价值的破坏。从这个角度而言，将此类行为设置为犯罪行为并受刑法规制，其实质客体在理论上是可析出的。又如，对“公物”或公共财物的侵害是否构成犯罪及如何承担刑事责任的判断。公物尤其是自然资源，其虽不是财产，但又具有财产属性。对矿产资源、森林、野生动植物等的侵害是否构成犯罪以及其是否具有财产犯罪的属性可按前文逻辑进行分析。自然资源归国家所有，其权属及物权确定已由《宪法》《民法典》等法律确定，对它的侵犯显然是对国家所有的财产的侵犯，但这些公物的价值如何确定以及其价值如何具体引入到定罪与量刑之中，事实上关乎刑事责任设置的精准性，因此需发展出一套科学、规范的公共财物价值测量方法，并使之与私人财物或财产的价值之间建立起较好的比例关系，使刑事责任的承担既具有质的依据，也具有量的根据，实现人们对不同性质或类型的财产犯罪之间的比例关系法感情之间的融合，如此方能更好地促进公民守法与政府执法以及刑事司法工作。（三）财产犯罪侵害客体与生活利益保护前文分析可知，财产犯罪所侵害的实质客体是法秩序的一般价值即法所保护与实现的基本价值如安全、秩序以及相关主体的利益等。需进一步讨论的是，刑法对财产犯罪所保护的实质客体确定的立场在宏观观念上到底是国家主义的还是个体主义的？对这个问题的回答关乎财产犯罪的刑法观。笔者的基本立场是，与危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪等典型的公法益犯罪以及侵害人身权利等私法益犯罪存在不同的是，财产或财产秩序既具有公法属性，也具有私法属性，对其进行保护的刑法立场既不是单纯的国家主义立场也不是单纯的个人主义立场，而应是融合上述两种立场的一种新的立场，即生活主义的刑法立场。进而言之，财产犯罪的生活主义刑法立场主要包含下列要点：（1）人在本质上是生活的动物。（2）人的生活具有历史性、社会性、现实性、发展性。（3）财产是人生活据以展开与发展的重要资源。（4）人对财产的占用、所有、使用、管理、收益以及处分等受客观的外部因素如历史传承、国家制度、社会文化等的影响。（5）财产的所有以及与人的相对关系的紧密等受经济发展所处阶段以及国家分配制度等的深刻影响。（6）公民与国家在财产的安全保障方面负有不同义务，保障财产安全首先是财产所有人对自己应尽的义务，国家应建立普遍的维护公民财产安全的基本制度。（7）刑法惩治财产犯罪的依据主要来源于国家对财产安全的保障义务。（8）公民个人对自身财产的保护义务受保护能力与保护成本的制约。（9）国家对公民财产的保护义务既包括积极义务，也包括消极义务。积极义务是指通过宪法、民法典等法律确认财产所有制度的义务，消极义务主要包括当公民或法人的财产权受到侵害时，国家有启动刑法以及其他公法机制使公民财产恢复到原初状态的义务。由以上分析可知，财产犯罪对国家、公民和法人等主体的利益均具有侵害或威胁，其本质上是对以公民生活利益为核心的安全、秩序、利益等具体法益的侵害或威胁。于公民个人而言，财产安全的实现既需要自身履行对财产的妥善保管与审慎经营义务，也有赖于国家对威胁财产安全行为的惩治。实践中存在的因追求明显超出银行同期利率的利润而将自己的资金借贷给明显具有风险的网络平台而最终造成资金损失的案例，即存在公民个人对自身财产安全保障义务履行不足的情形。刑法虽可以惩治非法吸收公众存款罪等方式惩罚发起非法吸收公众存款行为的个体，但公民个人因此而造成的资金或财产损失则不属于国家在民法上必须恢复的法益。在一定程度上，若公民个人疏于对自我财产安全的管理和保护，从而造成财产损失的，国家可豁免对公民个人财产安全保障的民事义务，而仅以维护财产秩序和社会秩序等确定该领域的刑事政策，并在此刑事政策下成比例地惩治相关的犯罪活动。财产犯罪的未来形态与刑事法因应受科技发展等因素影响，经济与社会形态正在发生深刻变化。财产的物理形态、价值形态以及其与人的生活之间的影响将发生深刻变化，人们的财产观念，涉财产行为等也将随之变化，刑事法的使命与因应方式等也将受到相应影响。（一）财产犯罪的未来趋势依据对当前与未来财产犯罪发展形势的判断，笔者认为，财产犯罪在未来呈现出的如下新趋势与特征值得关注。1.财产形态的虚拟化在较长的历史时期内，财产在物理形态上保持了稳定。但随着科技的发展，财产出现了显著的虚拟化特征。现金使用的大幅较少，电子支付的高度普及，使得财产尤其是货币越来越仅具有观念意味，这使得犯罪态势、犯罪特征等发生深刻变化。如果说早期的财产犯罪较多地表现为对物的直接物理占有的话，当今时代的财产犯罪更多意义上则是基于当事人的被动甚至主动交付。财产虚拟化时代的犯罪呈现出鲜明特征：传统的盗窃类犯罪尤其是对金钱的盗窃类犯罪大幅下降，诈骗类特别是电信诈骗类犯罪大幅攀升；基于赚取超额利润，将资金投资于各类网络平台的行为或非法吸收公众资金或存款的行为屡禁不止；在虚拟网络空间进行消费甚至在网络平台上进行赌博等各类非法活动亦大量增加；通过人工智能等技术进行深度伪造对人进行诈骗或敲诈勒索的行为也已出现。财产形态的虚拟化使犯罪预防的形势发生深刻变化，劝解公民下载或安装反诈应用程序（APP）或在银行等支付机构对人的支付行为进行人工干预等有无必要、是否合法等也屡屡进入公众与法律讨论视野。2.财产载体的扩展化越来越多的具有价值性与功用性的物被财产化。典型的有各类提供非传统财产功能的公物，如生态环境、自然资源等，其价值通过相应的评估与评价方法，越来越具有财产权利向度。如生态环境的生态系统服务功能、自然资源的生态价值、野生动植物资源的价值，不可移动的文化与自然遗产的价值，文化古迹与历史景观的价值等。近年来出现的多起引起社会公众广泛关注的刑事案件，使人们认识到上述非传统私人物品价值的数量化特别是货币化给传统的刑法带来新的认知挑战。如何认识这些新型的财产或非传统财产的财产属性以及价值内涵，并将之公平合理地纳入行为人行为违法性的判断之中，以实现对其的精准刑法识别，并对其法益侵害性、刑事违法性与主观罪过等在定罪与量刑中的比例关系及其相互协调实现较好配置，是当前与今后犯罪惩治工作中应高度重视的领域。3.财产价值的拟制化在长期的历史演进中，货币是财产的主要符号。货币作为一般等价物，具有与其他一切可交易之物的价值基础。以货币数量的多少来指代财产是人类经济与社会生活的常态。由此，传统的财产犯罪直接以财产为犯罪对象，故对其进行定罪量刑时往往以财产数量为刑事裁量标准。但随着前述经济与社会发展的虚拟化，各种非传统财产被价值化、数字化、货币化，这些财产价值是否仍具有与传统的财产犯罪中的财产价值一样的定罪与量刑功能，既关乎实质正义，也关乎刑法在调控社会中的功能设置问题。侵害虚拟财产或者具有拟制特征的其他非财产价值是否构成犯罪、构成何种犯罪、在多大程度上需承担刑事责任，不仅是刑事司法的技术问题，也与对该类犯罪的认识与认知密切相关，应对其与传统犯罪的关系问题等做出审慎思考后，方能设计刑法机制的相应方案。（二）刑事法律对财产犯罪的因应财产犯罪作为高发犯罪，其惩治与打击既要重视规律总结，也要考量实际情况。针对财产犯罪的未来发展，需在刑事政策、刑事立法、刑事司法等多个方面做好因应。1.加大财产犯罪刑事政策供给力度针对前述财产犯罪中出现的财产形态虚拟化、财产载体多元化、财产价值拟制化的诸多特征，未来对财产犯罪的刑事政策亦应作出相应的优化并加大供给力度，其要点包括：第一，坚持实质刑法观思想。在财产犯罪的设立与判断上，坚持实质刑法观思想的核心要义，主要包括坚持实质的法益观，坚持入罪与出罪的双重判断，坚持刑法功能的纯正性。具体而言，在实质法益观的坚持上，应坚持人的生活利益是刑法所保护的核心客体，应将安全、秩序等法律价值与人的生活利益实现关联论证后系统性地纳入对法益侵害行为的评价。在财产犯罪中，对于当事人自由处分财产或自愿将财产处于危险状态的，公法仅具有提示义务，但不具有禁止义务。应严格区分民事交易行为与财产犯罪的界限，特别是在涉网络投资、情感型赠与等具有较为明显的支付根据时，对犯罪行为的判断应保持审慎。应改变实践中一些地方认为只要造成了资金或财产损失就认为是诈骗犯罪等行为的做法，避免过多介入市场交易。需认知到在现代风险社会中，人们的财产处置行为本身即具有一定的风险性，刑法应尊重他人处分财产的自由，对低烈度的财产风险行为保持公法上的克制与容忍。第二，重视罪过的犯罪构成功能。罪过是传统犯罪的重要构成要素。在侵害人身权利等的犯罪中，罪过及罪过的具体形式与内容对犯罪判断具有重要意义。但在财产犯罪中，由于对他人财物或财产的侵害绝大多数情形之下都为行为人之故意，人们较多关注行为人对财产是否客观上造成了侵害等客观要素的考察。然而，随着前述财产形态的虚拟化、拟制化、多元化等趋势的出现，财物所有人对自己财物的防卫能力已不是单纯的物理防卫，而更多地表现为对他人的诈骗或蛊惑投资行为等的识别与防卫。此种模式之下的财产犯罪，受害者往往是主动交付财物，因此不能过多苛责当事人提升识别与防卫能力，也不能给国家或相关主体苛以更多的防卫义务，而应增强对行为人的主观罪过在定罪与量刑中的功能。例如在电信诈骗中，即便行为人未获得财物，但多次拨打电话或发送诈骗信息的，则可依其较深的主观罪过，且具有拨打诈骗电话等实行行为等，经适当犯罪构造后而纳入刑法评价。2.提升财产犯罪的刑事立法水平针对前述财产犯罪出现的虚拟化、拟制化、多元化等特征，在刑事立法上也应作相应调整优化。具体而言：第一，实现财产犯罪立法与社会治理的结合。21世纪以来，我国刑事立法采取了积极态度，对诸多属于传统的社会治理领域的越轨行为采取了入罪态度，轻罪在刑事立法体系中的比例增大，刑法的社会治理功能不断拓展。财产犯罪是以财产为犯罪对象的犯罪，其生成机理复杂，与社会发展所处阶段、社会阶层的财富拥有状况、人的修养和道德精神等紧密相关。对财产犯罪的治理需以系统思维，采取社会机制、法律机制、经济机制等多元机制进行综合治理。比如，于电信诈骗犯罪而言，在我国福建、广西等地的部分区域存在集群式犯罪现象，又如广西北海市一度被媒体认为是我国传销犯罪的高发地。这些财产犯罪呈现出的犯罪学特征提示我们，对犯罪现象的惩治绝不能仅依靠刑法机制，而应纳入社会治理的综合系统，科学配置各类机制与治理手段，实现对其的溯源治理。第二，注意刑事立法与其他法律机制的衔接。财产犯罪具有鲜明的社会学特征，其犯罪行为是在社会场域之下发生的深嵌在社会运行中的类型化行为。对财产犯罪的刑事立法应综合考量诸种法律机制的配合。如对涉网络平台类财产犯罪，应通过技术标准、行业标准等，明确网络平台的相关责任；对提供在线交易、在线结算、在线展示、在线售卖等服务的网络企业，应明确其审核责任；对违法、违规交易或以违禁物品为交易或交流对象的，网络平台提供了交易场所或其他相关服务的，应明确其非为中立的帮助行为，通过典型个案等纳入刑法评价。对洗钱犯罪、集资类犯罪、诈骗类犯罪等，应明确相应行政管理机关的行政法义务，通过行政许可、行政处罚等行政法律机制建立前流程的法律管控，以此减少进入后端刑法评价的案件数量，最大限度地减少犯罪行为的转化升级与危害的扩大，最大限度地保障公民的合法权益与财产安全。3.优化财产犯罪的刑事司法机制针对财产犯罪的特征，为更好惩治该类犯罪，在刑事司法上也应作相应调整优化。就当前财产犯罪的惩治实践而言，下列两个问题值得关注：第一，应坚持主客观相一致原则认定财产犯罪。财产犯罪中尤其是对拟制财产或其他非传统财产造成侵害的犯罪中，如涉及野生动植物资源、矿产资源、文化文物资源等的犯罪判断中，由于当事人对涉案财物的价值缺乏足够的认知，可能存在对危害后果的大小无足够认知的情形。因此，在对拟制化的财产进行的犯罪所实施裁量的过程中，应坚持综合裁量原则，将当事人的认知程度、行为手段、具体情节等做综合考量，综合评估其社会危害性，要避免单纯地以造成了多大的财产损失为主要甚至唯一定罪量刑标准的做法，充分考虑公众的法感情，在案件处理上，要注意政治效果、社会效果、法律效果的统一和成比例的综合实现。第二，应准确认定财产犯罪中的共同犯罪问题。与人身犯罪等侵害传统法益的犯罪相比，财产犯罪具有鲜明的市场化、集团化、组织化特征。财产犯罪与正常的市场经营行为如何区分，是实践中的难题。被界定为财产犯罪的行为在外观上基本符合市场经营的行为，如合规范地开设了公司、缴纳了税款，公司员工皆为从市场上招聘而来并进行了相应的业务培训，但公司在经营过程中存在被界定为犯罪的行为，如近年来出现在医疗领域的一些民营医院的相关行为被认定为强迫交易罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等。一些地方还存在把全部经营人员都作为共犯处理的情形。笔者认为，不能因为存在犯罪行为就将基于经营关系而聚集在一起的人员都作为共同犯罪处理，而要注意其在一起工作是因为业务模式的需要，而不是基于犯罪勾连而聚集在一起。在对相关案件的处理上，对知悉业务联合体中其他人可能存在涉罪行为，但自己没有实际参与利润分配而只拿符合市场待遇的工资薪酬的人员一般不应作为共同犯罪人处理，因为这既不符合共同犯罪的理论，也会造成打击面的无理据扩大。结语财产犯罪是最为复杂的犯罪形态之一。财产的物理形态与价值形态在历史发展中不断演进，人们的财产观念也发生了深刻变动。人对自己所拥有的财产在多大程度上负有安全保障义务，是一个值得深思的问题。财产特别是资金对所有人生活的意义除占有外，从中获得收益也是重要的利益向度。当财产脱离所有人占有时，其风险就随之而来。被他主体占有与运营的财产的安全保障义务是否由国家以公权力强力保障，是确定是否设置及如何设置财产犯罪的重要依据。如何均衡公民个人和国家对财产安全的保障义务，是科学设置刑法机制，准确认定财产犯罪中相关主体的责任需要解决的理论问题。在财产犯罪的预防和惩治上，不能仅依赖刑法甚至不能仅依赖公法。公民对自己财产安全的保障义务、友善的社群团结与交流机制、充足的财富生产能力等也是良好的财产秩序得以实现的重要依托。中主持人按刑法和民法交汇处的财产犯罪主持人：周光权在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。《中国法律评论》基

车浩北京大学法学院教授通说认为所有权是侵犯财产罪的保护法益。但是，作为观念物的所有权本身不受犯罪行为影响；作为无法量化和分层的概念，也与立法的罪量要求不相协调。刑法保护的是人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性。围绕着何谓“支配”特别是法益中是否包含主体的支配意愿，存在分离模式与一体模式的争论。前者代表着法益的物质化，认为法益是具有社会价值或内在价值的支配对象，忽略了人作为主体的意义；后者代表着法益的精神化，主张法益是由支配意愿和支配对象形成的支配关系，导致法益的脆弱化与保护的扩大化。在财产法益的理解上，应坚持分离模式但须进行功能主义改造。作为财产法益的支配可能性，不是蕴含在主观的支配意愿里，而是客观地栖身在支配对象中。财产是服务于个人自由发展的工具，存储着法益持有者的行动机会，因其相对于人的功能性和工具性而受刑法保护。主观意愿层面的支配自由不在法益之中，但对支配自由及支配关系的破坏，却是通往法益侵害的必由之路。根据对支配自由的不同侵扰形式和程度，形成了构成要件的不同结构，包括回避被害人反抗型、利用被害人瑕疵型、压制被害人反抗型和僭越被害人权限型等，经由被害人教义学视角重塑财产犯罪的意义体系，指导构成要件的解释与适用。本文首发于《中国法律评论》2023年第4期思想栏目（第60-75页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、作为财产犯罪法益的“所有权”？（一）所有权作为观念物，不能成为犯罪行为侵害的对象（二）所有权作为无法量化和分层的概念，与罪量要求不协调二、法益构造之争：支配对象抑或支配关系？（一）分离模式：法益是一种支配对象（二）一体模式：法益是一种支配关系三、分离模式的财产法益：一个功能主义的新视角（一）作为个人发展工具的财产（二）功能性理解财产法益的意义四、重塑财产犯罪体系：构成要件结构与被害人教义学五、结语在刑法分论的各个领域中，财产犯罪的理论争点是最为集中的，困扰司法实务的问题也层出不穷，成为分论研究的兵家必争之地。包括盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等在内，个罪研究极为丰富又相对独立成篇。但是，这种独立性不应当遮蔽对这些犯罪的共性的认知，即它们都归属于《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”。探索财产犯罪的共性问题，在理论和实践中有双重意义。一方面，个罪的解释和适用在遇到困难时，往往会诉诸构成要件的保护法益，尝试作实质性的理解。但是，相对于个罪研究的丰富性，目前关于财产犯罪保护法益的基础性研究仍显不足，而在基础理论研究尚不够充分深入的情况下，难以指望理论能够为司法实践提供透彻的、具有说服力的指导和支持。另一方面，就刑法理论自身的体系化而言，也需要基础概念研究的不断深化。如果缺乏稳固深厚的基础理论的支撑，或者基础概念的推演能力薄弱，那么，即使众多个罪在立法上属于财产犯罪的同一章节，这种体系化仍然停留在一种表面形式上的关联，无法在目的和价值上实现内在的融贯性。法益是刑法理论中至关重要的基础概念。本文从所有权说的疑问入手，评析关于法益概念的分离模式与一体模式，在此基础上，探讨财产犯罪的法益构造和体系安排。作为财产犯罪法益的“所有权”？关于财产犯罪的法益，国内刑法学界一直存在所有权说与“所有权加占有”说之间的分歧。两种观点都认为所有权是理所当然的财产法益，差异仅在于法益中是否还包括占有。在先前的论文中，笔者曾经论证过“占有不是财产犯罪的法益”，但是这并不意味着笔者接受所有权说就是正确的主张。通说认为侵犯财产罪的法益是公私财产的所有权，然而严格说起来，这种表述以及背后的观念都有疑问。不仅能否将盗窃罪的保护法益推广到所有财产犯罪的法益这一点存在疑问，即使是盗窃罪本身的法益是否为所有权，也是有疑问的。再退一步讲，不仅在我国的刑法规定和司法实践的语境下，盗窃罪的对象范围正在超出有体物而扩大到无形利益，即使仅仅就盗窃有体物这一点而言，由此得出保护法益是所有权的结论，也是不准确的。本文的基本观点是，财产犯罪的保护法益与民法上设立所有权所要保护的内容和方向大体一致，但是其并不等于所有权本身。刑法上对财产的保护，是在保护人对财产的一种事实上的、内容丰富的支配，而不是法律上的权利性。财产犯罪侵犯所有权的说法充满模糊性，应当得到澄清。（一）所有权作为观念物，不能成为犯罪行为侵害的对象《民法典》第235条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”；第312条规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”；第460条规定，“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”。由此可见，即使在盗窃发生之后，财物所有权人的法律地位，依然在民法上保留和存在；但是，所有权人在事实上支配财物的可能性，却因财物被盗而丧失了。就此而言，行为人排除并取而代之的位置，并不是民法上所有权人的地位，而是能够在事实上全面支配财物的地位。另外，对于一个在民法上完全无交易资格和能力的物品，比如毒品、假币、淫秽物品等违禁品，对它们的持有是被禁止的。在民法上，非法持有者不可能建立起所有权，但在刑法上，从一个无所有权的非法持有者处抢劫或盗窃毒品等违禁品的，也可能构成抢劫罪或盗窃罪。就此而言，财产犯罪的侵害对象与所有权之间不能画等号，甚至可以说，所有权本身就不会被犯罪行为侵害。可是，一个不会被侵害的东西，还能成为刑法上的法益吗？也许是为了避免这种解释上的困难，主张所有权是保护法益/客体的学者们，提出了“法律上的所有权”与“事实上的所有权”的区分。例如，通说认为，“犯罪分子非法占有公私财物，并当成自己的东西任意处置，他们并不享有法律意义上的所有权，被害人也未丧失对被非法占有的财物主张所有权的权利”。这里提出了一个“法律意义上的所有权”的概念。“侵害所有权可以表现为如下几种形式：其一，行为人以非法占有为目的，攫取公私财物，使被害人事实上丧失财物所有权。”此处，论者又提出了一个“事实上丧失所有权”的说法。由此，通说形成了这样的逻辑：犯罪行为并没有侵犯法律意义上的所有权，而是侵犯了事实意义上的所有权；被害人并没有丧失法律意义上的所有权，而是丧失了事实意义上的所有权。这种对“事实意义上的所有权”的侵害，也属于对所有权的侵害。但是，这种对所有权进行“法律”与“事实”不同意义的解读，偏离了所有权的基本性质。按照民法理论的通说，所有权的基本性质之一就是其“观念性”。所谓所有权的观念性，是指所有权系观念的存在，而不以对所有物的现实支配为必要。所有权人即使现实并不支配标的物，其就标的物仍享有所有权。换言之，“所有权是法律为保护所有权人对特定的财产的利益而赋予标的物的特定的法律上之力”，这就是所谓观念上的所有权。对此，有学者精准地指出，所有权人能够对财物占有、使用、收益和处分，这属于所有权产生的作用和效果，但并不等于所有权本身。所有权本来就是一个法律制度上的构造物，是一种观念的存在，无论所有权人在事实上能否顺利地行使权利，他的所有权在法律上所得到的承认，都不会受到任何影响。“民法上讲所有权，不仅要讲所有权人对所有物的权利，主要是讲所有权人与他人的关系。”换言之，所有权人即使在事实上丧失了对财物的支配，仍然享有观念上的支配，他与其他人在法律上的财产关系并不会受到损害。对此，不宜说成是“事实上丧失所有权”。（二）所有权作为无法量化和分层的概念，与罪量要求不协调从我国目前的刑事立法体例来看，强调财产数额的实质性保护，与所有权概念代表的对法律地位的形式性保护难以协调。无论财物的经济价值或大或小（表现为金钱数额的大小），财物所有权人对财物所享有的所有权关系都是一样的。不像伤害的概念那样可以分出轻伤和重伤，也不像经济价值的概念那样可以分出数额大小，所有权不是一个可以在内部分出层级或者程度的概念。作为一种物权法律关系，所有权本身不能用“量”来决定或权衡。因此，无论是盗窃价值100元的财物，还是盗窃价值10000元的财物，同样都是“侵害他人的所有权”，这里并不存在谁的所有权大或小的问题，也不存在对哪一个所有权侵犯程度更为严重的说法。但是，在现行法关于盗窃罪成立必须满足“数额较大”的要求下，同样是侵害所有权的行为，结论却是前者不构成盗窃罪，而后者构成盗窃罪。由此可见，仅从侵害所有权的角度来认定法益侵害这一犯罪成立的实质内容，难以自圆其说。总之，在我国刑法中绝大部分财产犯罪（除了抢劫罪因为同时危及人身法益）均以“数额较大”作为定罪起点和入罪门槛的情况下，司法者显然不会因为仅仅侵犯了所有权就考虑定罪，而是必须同时考虑到是否满足“数额较大”。这样一来，实际上就是在所谓所有权法益之外，又暗自设定一个经济利益的决定性因素，最终是架空和虚置了那个被摆放在保护顺序中第一位的“所有权”。因此，在现行法框架下，再简单地把所有权说成是财产犯罪的保护法益，会使得这个法益成为一个摆设性的无用之物。法益构造之争：支配对象抑或支配关系？除了所有权说之外，刑法理论上也有学者主张占有说，即认为财产犯罪的法益还包括占有。这两种看似对立的观点其实在本质层面有相同之处，即论者都把财产法益看作人与财物之间的一种支配关系。所有权说强调的是一种法律层面的观念性的支配关系，而占有说强调的是一种事实层面的支配关系。把法益视作一种支配关系的观点，在晚近几十年的法益理论研究中颇为流行，与传统观念中将法益视作支配对象的观点，形成了针锋相对的论争。在讨论财产法益的内容之前，有必要先从法益构造的基础层面展开思考。（一）分离模式：法益是一种支配对象传统理论将个人法益看作一种支配对象，实际上是认为，构成要件所保护的个人法益独立于个人的支配自由。换言之，个人对法益的支配自由与法益是两个相互分离的概念。按此观点，作为构成要件所保护法益的对立面，个人决定如何支配和处分法益的自由，处于法益之外，其来源被追溯到各国宪法中的相关条款，这些条款奠基了公民的总的行为自由，其中就包括法益支配的自由。这种认为法益与法益支配自由相互分离和独立的观点，可以称为“分离模式”。依照分离模式，在财产犯罪中，各个构成要件所保护的财产法益的核心含义，存在于那个侵害行为指向的具体对象（物或利益）之中，也就是能够被主体支配的客体，而与主体无关。而这就必然会引出一个疑问：为什么刑法要保护这种与个人支配自由无关的“法益”，它的实质内容和保护价值到底是什么？对此，分离模式有两种回答。一种早期得到普遍支持的观点认为，法益的核心价值是由国家和社会公共利益决定的，而与法益持有者的个人意愿无关。这种国家主义立场的法益观，是一种将国家/社会的利益作为刑法保护中心的一元论。个人法益的定位是法律所分配的或者从国家功能中推演出来的产物。公民作为一个个体，只是对于他所分配到的利益的保管人或者说管理者，这种利益随时有可能被收回。个人的决定与其说是一种自我实现的行为，不如说是被看作促进整个公共社会发展的贡献。这里的个人不是一个自治的人格体，而不过是社会的一部分。就此而言，个人的支配自由不是法益的组成部分，二者是相互分离的。但是，这种起源于德国的法益观，因为与德国基本法中确定的公民个人形象相违背，如今在德国也基本上很少人赞成了。而且它在实践中也没什么影响，即使主张国家主义法益观的学者，也不得不承认，有相当多数量的法益，是交由或听凭个人处理的。另一种分离模式的观点则认为，个人支配意愿与支配对象的内在价值相分离。在个人法益的范围内，这种观点或者是将法益看作通过规范予以保护的客观实体，突出法益的自身价值；或者是将受保护的法益与行为客体紧密联系在一起，强调法益的社会价值，其共同点都是割断或无视法益与个人之间的关联。在主张这种观点的学者看来，将个人意愿与法益概念联系起来，这完全是一种“纯粹教义学上的信仰”，或者说，源于一种“对法律的个人主义前见”。一些强调犯罪行为是损害法益所蕴含的社会价值的学者认为，与其说刑法普遍保护的是法益支配自由等个人意愿，毋宁说是保护生命、身体、自由、名誉、财产等承载了社会价值的客体。还有一些学者不是从社会价值的角度，而是强调构成要件所保护的对象不以其持有者的意愿为转移，而是自有其自身的内在价值，其在原则上都应该得到法秩序的保护，且大多数都是为宪法所保护的。例如，刑法之所以制定“不得杀人”的规范，那是因为“有保护生命这种价值的必要”。上述这两种可以被归类为分离模式的法益观，均是将法益视作支配对象而与人的支配自由相分离。作为传统法益理论的主流观点，分离模式在晚近受到了一些质疑。一种批评意见认为，如果强调事物的自身或者社会价值，就会得出这样的结论：在原则上，即使违背法益持有者的意愿也要对法益进行保护。但是，如果说个人法益与作为法益持有者的“人”毫无关系，人的意愿在此无关紧要，这一点是难以想象的。当一个人死亡的时候，也就是当人的意识结束时，相应的法益（生命、身体、自由）必然会发生根本性的改变。如果考虑到这一点，那么在这些法益中，“人”的那部分的重要性是显而易见的。还有批评意见认为，分离模式的法益观在逻辑上存在难以自洽的地方。刑法理论的通说认为，一个自我伤害的行为，从一开始就不符合构成要件，也就是不构成法益损害；而一个得到他人同意的伤害行为，却被传统理论认为是符合构成要件，形成了法益损害，只是在违法性阶段才得以排除。但是，如果将分离模式的逻辑贯彻到底，就不应该出现区分的结论。因为在这两种情况中，法益的所谓内在价值或社会价值在独立于个人意愿以及遭到侵害这一点上完全相同，两者并无区别。将法益与主体完全割裂开来的传统的分离模式，不是解释法益问题的完美方案。一个侵害事件中的法益损害，并不存在于一个任意的、纯粹从自然主义角度去理解的承载某种利益的物质体或状态的改变。脱离开作为主体的“人”的因素，纯粹保护一堆与人无关的、客观上的血肉组合或者物质体，这样的理解令人不安。它不仅“人为地割裂了人们可以支配处分的物之利益与自由利益”，而且“倾向于集体主义”“暗藏了国家的家长主义的风险”。为传统分离模式辩解的意见可能声称，在法益之外独立地考虑自我决定权就体现了对个人自由的尊重，但是这种自由对具体的个人而言缺乏基础和附着物，而只具有一种抽象的意义。（二）一体模式：法益是一种支配关系不同于分离模式将法益视作一种支配对象，晚近几十年中流行一种新的法益观念，即把法益看作一种支配关系。这种观点不赞成法益与个人支配自由相分离，而是认为法益主体的支配自由本来就是个人法益的基本组成部分，是法益主体拥有法益的一种表现形式。个人在刑法上的法益支配自由，本来就直接地存在于法益概念之中，不必通过所谓宪法中的行为自由才能推导出来。按照公民的自我决定处分和支配个人法益，该法益本身不能说是受到损害，而恰恰是个人的自由的实现。概言之，正是在一种支配关系中，支配对象和支配意愿共同构成了那个在构成要件中被保护的法益。这种观点把法益作为支配自由与支配对象相结合的一个整体来把握，在二者的关系之中来理解法益，对此可以称为“一体模式”。虽然在细节上不同，但是一体模式的支持者们在下面这一点上是没有争议的：在法益概念中引入法益持有者的支配意愿，不意味着把作为对象或客体的客观要素从法益中彻底排除出去。绝大多数一体论者都没有要求在法益中绝对地、全部或者排他性地提升个人自治权的内容，或者把每一个法益塑造成完全针对意志自由的、近乎纯主观的形态。尽管如此，加入主观要素之后的一体模式的法益概念，仍然受到了很多质疑。第一，主观要素的加入，使法益变得脆弱和易受损害。不仅对支配对象的客观损害可能构成法益侵害，而且违背主体的支配意志也可能构成侵害。即使支配对象实际上只发生了极小部分的、极其轻微的变化，但是法益主体完全可能基于各种理由就因此放弃了支配关系，按照一体模式，一个法益损害就此出现了。这很可能会导致刑法上法益保护的扩大化，然而这样的结果是否可欲存在疑问。第二，即使一体模式中所呈现出的那种立场，即为了实现个人对自己拥有的对象的完全自治而扩大保护范围能被证明是正当的，这也仅仅是一种自由至上的理想，却很难在当前的立法现状面前得到满足。它只能在应然法的阐述中，去规划和扩大刑法保护的范围。但是，刑法的“最后手段原则”，以及相应的碎片性保护的特征，在这里成为难以逾越的藩篱。第三，个人意愿的飘忽性，难免最终滑向纯粹的虚构和杜撰。人总会有很多没有表露于外、外界也无从知晓的意志活动，如果各种潜在的、隐藏的、假定的、一般性的内心意思全部成为保护对象，那么，支配自由这一概念最终将变成一个纯粹的虚构物。例如，有的观点认为人对财物的占有关系也是盗窃罪的法益，那么，按照很多学者的看法，占有人的支配意思（占有意思）只要一般地、潜在地存在，就已经足够了。但正如批评意见指出的，“这种措辞仅仅是费力地掩饰一个事实，那就是这种支配意思根本就是不存在的”。“这种在法益概念中被摆放到显要地位的被害人的意愿，已经出于保护技术的原因而被规范为一个抽象的断片，它与在个案中的具体被害人之间早已经脱离关系了。”第四，个人意愿的展开，经常会遭遇事实与法律上的障碍。例如，个人在精神上暂时或不可逆转地陷入无意识状态，或者身体负伤暂时不能移动；又如，由父母作为监护人对其监管的儿童。在上述各种情况下，因为事实或法律上的障碍，个人的支配自由无法实现，而按照一体模式的法益概念，由于欠缺重要的组成部分，就不再存在受保护的法益了。但这样的推演结论显然是不可能被接受的。此外，这里还涉及代理人的问题。在器官捐献和绝育手术的场合，如果承认儿童有受保护的法益，但是因为其不具有自决权而只能由其父母代表意志，才能有充分完整的法益保护，那么这就意味着，允许代理人代表被代理人做出手术决定，但是这可能会给被代理人带来无可挽回的伤害。分离模式与一体模式之争，归根结底是围绕着传统法益理论的主流线索——法益的精神化或物质化——来展开的。从费尔巴哈最早提出权利侵害说，到宾丁和李斯特将法益概念确立为刑法的基本概念；从法益概念在新康德主义思想影响下变得精神化，到韦尔策尔发表《刑法体系的研究》一书提出基于现象学的物质化的法益理论，再到20世纪70年代耶塞克将法益作为纯粹的非物质的价值来把握，法益理论一直在精神化与物质化之间左右徘徊，争论不休。最近几十年来，很多德国学者再度聚焦法益，先后发表了专门的论著讨论法益问题。在日本刑法学界，“对于法益持有观点的学者，都反对法益概念的精神化，而强调法益必须具有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础（内藤谦），或者必须是在因果上可能变更的对象（伊东研祐）”。在国内学界，很多学者肯定日本学界的研究趋势。因为法益概念的精神化既可能导致法益概念丧失应有的机能，又可能导致处罚范围的不当扩大；坚持物质的法益概念则有利于发挥法益概念的机能，使违法性成为可以客观认定的现象，从而保障公民的自由。上文讨论的分离模式与一体模式，分别是法益物质化与精神化的典型表述。而接下来，本文将再度回到财产法益的讨论，基于法益物质化的立场，立足于分离模式和功能主义视角，对财产法益进行新的物质性建构。分离模式的财产法益：一个功能主义的新视角经过前面关于法益基础理论的长途跋涉，这里再重新回到财产法益的层面上来。本文一开始曾经提出，财产犯罪的保护法益应当是人对物的支配可能性。但在讨论过分离模式和一体模式之后，该表述需要进一步地明确化：所谓人对物的支配可能性，是否包括人的支配意愿在内？在财产法益的理解上，分离模式和一体模式何者更为适宜？目前国内刑法学界关于财产犯罪的保护法益的多数观点，无论是主张所有权还是占有，就其表示形式来看，应该属于是一种以人的支配意愿为中心、在人与物之间形成支配关系的一体模式，但是就其论述的实质内容来看，又常常忽略和冷落法益中的人的支配意愿的因素，实质上又往往表现为一种物本主义或利本主义的分离模式。可以说是兼采了两种模式的短处。由此就会引出这样的思考：到底以一种什么样的方式安排财产法益的内部结构，既能吸收一体模式的法益概念中重视人的主体自由的合理考量，又能避免主观化色彩过重的法益侵害成为任意的判断？（一）作为个人发展工具的财产笔者认为，一个首要的前提，可能是放弃对一个无所不包的统一的法益概念的追求，因为这会导致法益概念走到抽象化和空洞化的极致，为了兼顾各种情形而必须不断地抽象，内容也越来越稀薄甚至透明，最终丧失实质价值而只具有形式的意义。本文提出的一个替换方案是以类型化的方式接纳多元化的法益形态。最重要的是，在个人法益内部区分人身法益与财产法益。所谓人身法益，指向的是这样一些基本利益，它们对于确立一个法律上的“人”起到构成性的作用，例如行动的自由、名誉、生命与身体的完整性。对于个人而言，这种构成性的利益，被认为是最高位阶的人身法益。个人能够同意他人对这类利益的侵犯，但是却不能将其转让给他人。与之不同的是另外一种利益，它们为个人的自由发展提供机会和服务。这种利益，并非由于持有者在法律上的人的地位而自然具有的，而是必须由持有者去购买或者获得。对于一个人在法律上的存在而言，这种利益并不具有构成性的意义。或者说，它服务于人，以满足人的各种需求。因此，它的功能原则上就在于它的可转让性。这种被分配予人的、可转让的利益，在整体上就被称作财产。根据上述人身法益与财产法益的二分法，可以构建起对财产法益的新的理解框架：首先，与人身法益一样，财产法益也应当以人为中心来架构。以往的分离模式的法益概念，只强调法益的社会价值或内部价值，是对作为主体的人的忽略和冷漠。在对构成要件的解释工作中，应当通过某种形式考虑人的支配意愿。其次，不同于人身法益，财产的可转让性是其本质特征，是其工具理性价值的集中体现。最后，对财产的保护不是刑法保护的终极目的，刑法通过保护财产法益，最终目的是保护个人的自由发展。由以上三点可以提炼出如下结论：一个理想的财产法益的概念，应该是一个人本主义的法益概念，而不是物本主义或利本主义的法益概念；应该是一个自由主义的法益概念，而不是国家主义或社团主义的法益概念；应该是一个功能主义的法益概念，而不是存在论意义上的法益概念。总之，理想的财产法益概念，应该具备人本主义、自由主义和功能主义的特征。围绕着“财产是个人自由发展的工具”这一点，财产法益的构造包括以下两方面的含义：一方面，对财产法益的理解，应以个人自由发展为目的，采用一种积极的、客观的、功能主义的定义方式。财产法益的功能性，表现为它是在抽象和一般意义上由立法或社会观念确立下来的个人行动机会的存储器，是个人发展潜能的蓄水池。财产法益的设定，是从积极自由的角度，将行动机会固化为一些特定的现实存在。犯罪破坏的是被普遍承认的、有利于个体在社会中自由发展的机会，而这些机会本可以现实地转化为行动。因此，刑法保护的对象，其实就是这些包含个人行为机会的财产权利客体的利用可能性；而刑法保护财产权利利用可能性的意义，实际上是在保护个人实现自由发展的一般条件和基本工具。就此而言，对“人”的因素的重视，不是表现为在法益中纳入具体的个人意愿，而是在抽象和普遍的层面上将个人法益作为一种自我发展的基本条件，或者说个体人格得以展开和实现的保证。按照这样的思考方式，以个人发展为中心的财产法益是处在构成要件层面的一种抽象价值，而个人的自我决定权则是处在违法性层面的另一种价值。构成要件的设立，并不是保护个人对于财产的自我决定，而是要保护财产本身这一让自我决定得以实现的前提和条件。通过对外部现实条件的局部或整体的、直接或间接的否定，人的自由遭到破坏和侵害。显然，这种关于法益的思考，是着眼于法益的现实存在的一面，而非个体精神性的一面。传统的分离模式和一体模式，在构建法益结构的过程中，要么就是以物或利益为出发点，冷落或忽略了个人自由的思想，要么就是过于强调个人意愿在法益构造中的中心意义。然而在笔者看来，财产的物质性部分，既不是像一体模式所说的那样，作为次要的东西居于权利人的处置意愿之下；也不像传统的分离模式所说的那样，成为基于社会和公众利益或者作为具有“内在价值”而被保护的对象。本文主张的功能主义的财产法益，希望能够避免上述两种模式的弱点，或者至少是减轻和缓和其弱点。它想走一条中间道路，同时关照到财产的物质性和人的自由。事实上，与传统的分离模式和一体模式都保持适当的距离而踩在二者之间，这种关于法益的思考并不是新鲜事物，在以往关于个人法益的讨论中都出现过不同形式的变种。例如，卡格尔（Kargl）认为，所谓个体的利益，就是站在一个客观的旁观者的立场，从被观察者的人生规划出发，对于那些个人的自由发展必不可少、绝对必要的要素，有充分的理由将之视作一种利益。与此相应地，刑法上的法益，就是所有共同体成员人生规划的共同分母，因此具有了保护的价值。这样一种从主体间性出发的法益概念，在基本旨趣上与本文的主张是相近的，那就是对法益的思考，要从单个个体的决定中解脱出来，放在一个交流理性搭建的平台上，以抽象的方式表现为某种条件的形式。瑞瑙（Rönnau）近年来在法益概念的中间道路上也取得了丰硕的成果，提出了一种所谓的“基础模式”。他认为刑法保护的法益客体，是一种被单独分配的对象，它作为法益概念的基础部分，服务于个体的人格展开。笔者所说的以人为中心的功能主义的财产法益，与鲁道菲（Rudolphi）所提出的法益形象也有相通之处。鲁道菲不是把法益定义为法律保护的利益或者值得重视的某种状态，而是把单个的保护客体放在整个社会的现实功用中去考察。刑法的保护目标不是维护客体的静止性存在，而是保护客体对个人法益主体的价值。在这一点上，功能主义的分离模式，区别于只强调法益的社会价值或内在价值而不以个人自由为依归的分离模式。另一方面，对财产支配意愿的理解，应采取一种消极的、主观的、防御性的定义方式。的确，个人对自身发展的一般性条件（财产法益）的个别化的支配意愿，本身就是自由的一部分。但是，财产既然定位于服务于人的工具，那么，一个显而易见的逻辑结果就是，人对这个工具的支配意愿，当然就不能包含在工具之中。概言之，在财产犯罪的构成要件中所保护的法益，本身不包含个人的支配意愿，主体的支配意愿应当与财产法益相分离（反对一体模式）。这里的支配意愿，强调的是一种不受外界干扰，包括在最极端的处理方式下也不受刑法干扰的自我决定的自由。对他人财产法益的侵害，是通过破坏他人的法益支配意愿的方式来实现的；而不同的破坏方式和程度，就形成了不同的构成要件结构。因此，财产主体的支配意愿的位置，既不在法益之中也不在构成要件之外，而是在保护该法益的构成要件结构之中。这种关系如何具体呈现，后文将详细阐述。（二）功能性理解财产法益的意义1.合理安放“数额较大”的位置我国目前刑事立法体制，对财产犯罪的保护设置了量的门槛。“数额较大”成为我国刑法在确立财产犯罪的入罪起点时，是一个有别于大部分国家的立法特色。如上文所提出，笔者之所以认为所有权和占有都不是严格意义上的财产法益，其中一个重要的原因就是，所有权和占有都属于一体模式中的关系模式：所有权是在讲人与对象之间的占有、使用、收益和处分的关系；占有则是在讲人对物的一种事实上的控制关系。从关系角度去定义法益概念，最大的问题是难以协调无法量化的关系与现行法入罪的量化要求：所有权本身对所有的物都是平等的，无论其经济性价值大小；而人对物的事实控制的有无，与物的经济价值的数额之间更是毫无关系；即使存在控制力度强弱的问题，也完全不能用数额的大小来衡量。换言之，像“数额较大”这一类的量的问题，难以与所有权、占有发生直接关联。这样一来，那个在很多构成要件中频频出现的“数额较大”，既然对法益损害没有影响，又难以归入责任范畴，那它究竟在体系性的判断中占据什么位置，就变得如鲠在喉。更麻烦的是，既然“数额较大”的定位不明，它又为什么会被要求成为行为人主观认识的对象（无论是认识到什么程度）？这些问题，都是难以从体系和逻辑上圆满回答的。相反，按照本文提倡的工具模式的财产法益概念，从功能主义展开理解，能够顺畅地把量的因素纳入财产概念之中。按照本文的定义，财产法益是法益持有者行动机会的存储器，是个人发展潜能的蓄水池，那么，机会的多少和潜能的大小，当然就是一个可以被量化的东西。或许会有质疑说，同一样东西，对不同的使用者而言，作为工具发展自我的机会和潜能是不一样的，对此难以量化。然而，恰恰是由于这一点，容易带来法益确定的主观化判断过重，使得一个本来被作为客观条件去定义的法益，仍然难逃主观臆断的指责。因此，立法者总是要选择一个相对客观的标准，使得法益对司法者来说成为能够把握的东西。关于机会和可能性的量化标准有很多，从目前我国的立法体例看，立法者采取了一种经济性价值的判断标准。不能说经济性的计算对每个人来说都是最准确的，但它的确是最重要也最具客观化色彩的一种标准。特别是对于一个具有工具属性的法益客体而言，个人将财产法益作为自我发展工具的一个主要的使用方式，就是财产的可转让性。而恰恰就是在这一点上，作为一般等价物和流通物的钱币是财产转让的关键媒介，经济标准在此提供了一个决定性的尺度。立法者按照社会发展的一般水平去衡量，只有那些达到一定经济价值的财物，才称得上是能够服务于个人自由发展的工具。因此，“数额较大”就成为内在于“财物”标明其工具性的一个属性，由此摆脱了在现有构成要件中四处游荡而无处安身的命运。2.有效限缩构成要件范围法益是构成要件解释的方向和界限。把支配意愿放置于法益内部的一体模式，本来是要表现对个人自由的提升和重视，但是在判定财产法益的场合，当考虑财产主体的支配意愿时，会出现在支配对象未有改变之前就开始进行保护的局面。这样一来，它所保护的目标变成了那个与支配对象相关的法益持有人的意愿，最终在结论上，是把这种个人意思直接作为终极利益加以保护。这就难以避免滑向财产主观化和精神化的泥沼，也必然会导致法益保护范围和法益侵害结果出现明显的扩大化。与一体模式不同，功能主义视角下的法益概念强调财产的工具性，表现在它必须能够为个人所支配和使用。针对犯罪行为的可罚性界限，正是通过这种可支配性的客观轮廓被精确标注出来，由此划定了个人行动范围和形态范围。除了客观的可支配轮廓，从功能主义角度强调财产法益的工具性，还意味着财产的目的在于获得和承载个人的行动潜能，并因此得到刑法的保护；相应地，刑法对财产的保护，必须要放在损害个人行动机会的意义上去理解。就此而言，有些行为虽然改变了财产的外部形态或者与财产主体之间的关系，或者干扰了财产主体的支配意愿，但是并没有损害到财产中存储的行为机会，就应当被排除出刑法打击的范围。这里面存在一个限缩构成要件范围的“两步判断”的思考过程。按照工具模式的法益概念，首先，考虑作为必要条件和基础的支配对象是否受到了影响；其次，只有行为施加于对象的影响，进一步损害到法益主体的发展机会或行动潜能的时候，才算是完整意义上的法益侵害。具言之，任何一个法益侵害发生的前提条件，首先都是对财产的外部形态或者财产与主体之间的关系产生影响。但是，支配对象受到影响只是第一步的必要条件，相对于针对贮存在客体之中的行动可能性的终极性侵害而言，仅仅是一个中间的过渡阶段。这种必要性要想成为一种法益侵害的充分条件，还必须走向对财产中贮存的个人发展机会或行动潜能的重大损害。相比之下，一体模式所引起的法益过于脆弱和惩罚面扩大的弊端，在这里就能够得到克服。在财产犯罪的领域中，刑法教义学上一直有很多限制性的努力，认为财产犯罪的构成要件保障不能过度沉迷于一种形式上的保护，而是应当充分考虑财产之中流淌的财产主体的支配可能性，从实质价值的角度去限制入罪。例如，面对债务人拒绝履行的到期债权，债权人径直取走债务人的财物。该行为从形式上看是对于财产主体纯粹形式上的、源于民法的法律地位的侵犯，但是从实质上看，则是对一种在刑法上不予保护的占有状态的损害，而这种损害会被归入不值得惩罚的范围之中，或者说，从被害人的角度被归入到不值得保护的范围之内。之所以如此认定，是因为从本文主张的工具模式的财产法益概念出发，虽然债权人的行为在某种程度上影响了债务人对于该财物的支配自由，但这种情形中的自由缩减可以被评价为是无足轻重、微不足道的。因为该财物能够提供给一个应该承担交付义务的债务人的行动机会，在财物被债权人拿走之前和拿走之后都是一样的，并没有发生根本性的损害，在这种情况下不存在财产法益的损害。相反，如果按照一体化的法益概念（例如，认为占有是盗窃罪的法益），那么，既然债权人取走财物破坏了债务人对财物的支配关系，债务人的支配自由也受到了损害，当然就会认为法益受到侵害，由此很难得出行为人无罪的结论。此外，在毁坏财物罪的场合，刑法理论上通常会将一些对物体表面或形式上改变的行为排除在“毁坏”之外。深层次的原因是，一般而言，财物外部状态的改变对于法益主体的利益储存来说并没有太大的影响，法益主体在财物中所储存的行动机会，仍然能够被用来服务于他的自由展开。故意毁坏财物罪意义上的“毁坏”，必须是明显地削减了财物能够提供给人的行动选项。具言之，这里的毁坏是一种功能上的毁减，客观上破坏和阻碍了财物被使用与处分的可能性，最终使得财产作为服务于人的工具失去了意义。重塑财产犯罪体系：构成要件结构与被害人教义学按照本文主张的功能主义的法益概念，支配自由不是财产法益的组成部分，而是外在于财产法益的东西（与一体模式相区别），但是，作为承载着法益持有者“人”的自由意志的一面，它又不是无关紧要或毫无意义的东西（与传统的分离模式相区别）。在此情形下，如何安放支配意愿在财产犯罪中的位置，就成为一个至关重要的问题。以往，针对财产法益的犯罪行为，主要是单方面地从行为人的角度出发，对构成要件展开解释。笔者提出一种新的思考进路：对财产法益的侵害行为，不可能也不应该是与作为法益持有者的被害人毫无关系的，仅仅从行为人一面就能把握全部意义或得到全部理解的动作举止。从财产是服务于人的工具这一点出发，侵财犯罪影响的是作为目的的人。既然财产是被害人的支配意愿所指向的支配对象，那么，犯罪行为对财产法益的侵害，必然是通过侵扰法益支配自由，进而破坏支配意愿与支配对象之间的支配关系来实现的。虽然支配关系不是法益，但对支配关系的破坏，却是通往法益侵害的必由之路。因此，财产犯罪的各个构成要件的基本结构，就通过一种对被害人的法益支配自由施加影响和作用的方式表现出来；与被害人的法益支配自由毫无关系的要素组合，也不可能与法益侵害有关；以何种方式和程度来侵扰法益支配自由并破坏支配关系，就是各个构成要件类型化的立法根据，也因此成为对构成要件的基本结构进行解释时，应该注意和遵循的指导观念。秉持上述基本理念，以行为对被害人的法益支配自由的侵扰形式和程度为线索，可以对各类财产犯罪作出如下的类型划分，构建财产犯罪的被害人教义学体系。1.回避被害人反抗型的财产犯罪。这两类犯罪主要包括盗窃罪和抢夺罪，其共同特点，是行为人在侵犯财产法益时，对被害人的支配意愿采取了一种躲闪和回避的方式，即不是直接面对被害人（为了维持法益支配权）的反抗意志。按照盗窃罪成立都需要“秘密窃取”的通说看法，这里的秘密性，也是行为人躲闪和回避被害人反抗的一种经验层面的主观心态和表现形式。按照抢夺罪成立均需要“乘人不备”的通说观点，这里的乘人不备，也是行为人躲闪和回避被害人反抗的另一种主观心态和表现形式。这两种形式的共同点是不与被害人发生正面对抗，均是不以发生直接冲突的方式来取得财物。二者合起来就是德日等国中的盗窃罪的两种类型（德日刑法均无抢夺罪的规定，但是理论上都把抢夺的情形归为盗窃）。回避被害人反抗的视角，是构建盗窃罪中的被害人教义学的指引方向。盗窃罪和抢夺罪的构成要件结构，均在于未经被害人同意改变财物的控制支配状态。具体展开为两个与被害人相关的教义学问题。一是认定财物的支配状态，如有体物是否为被害人占有以及最终脱离其占有。行为人打破占有的前提，是有体物已经处在被害人占有之下，而行为既遂则意味着有体物已经脱离了被害人占有。这里就涉及占有的认定，即针对有体物的一般性支配自由，在具体的时空条件下是如何形成和体现的。对此必须同时考虑事实和规范的因素。事实控制力是占有成立的必要基础，而规范因素则是占有归属的评判基准。二是认定被害人是否同意财物转移。这里的不同意，经验上表现为两种回避与被害人对抗的方式，在被害人完全不知情（盗窃）或来不及反应（抢夺）的情况下取走财物。理论上，同意的认定涉及预设的同意以及被害人发觉等情形。这些都是被害人的支配自由在盗窃罪的构成要件结构中被具体化后涌现的教义学问题。2.利用被害人意思瑕疵型的财产犯罪。这两类犯罪主要包括诈骗罪与敲诈勒索罪，其共同特点，是行为人制造并利用被害人的意思瑕疵，使被害人以一种看起来心甘情愿行使自己法益支配权的方式，配合行为人完成了对财产法益的侵害。在这两种犯罪中，行为人既没有回避被害人，也没有直接与被害人对抗。诈骗罪的行为人实施诈术使被害人陷入错误而处置自己的财产；敲诈勒索罪的行为人实施强制手段使被害人陷入压迫下的选择困境而处置自己的财产。这两类犯罪对被害人与财产之间的支配关系的破坏，均是通过利用被害人有瑕疵的法益支配意愿的方式来实现的。具言之，两罪都是在得到被害人同意的情况下，出现了财产转移，并造成了最终的财产损失。诈骗罪的被害人看起来是心甘情愿地同意把财物转移给行为人。敲诈勒索罪的被害人虽然受到一定的强制，但是仍然自认为存在可以不同意的空间，这就是一个有选择余地而作出的同意。由此，诈骗罪就和敲诈勒索罪在教义学的法理根基上获得了一致性。两个罪都是由于被害人同意的瑕疵而使得财产损失的犯罪。前者是欺骗下的同意，后者是强制下的同意；在财产领域制造这种被害人同意瑕疵的行为，被刑法类型化地规定为敲诈勒索行为和诈骗行为。在构成要件结构上，敲诈勒索罪和诈骗罪也表现出“家族相似性”。两罪的构成要件结构分别是：行为人实施强制行为/行为人实施欺诈行为→被害人陷入选择困境/被害人陷入错误→被害人基于压力处分财产/被害人基于错误处分财产→被害人遭受财产损失。由于这种相似性，一些学者认为，两罪的区别仅仅在于客观行为方面的差异（欺诈与敲诈），而两罪的共同特征，则是在财产损害的过程中都需要被害人的参与和配合。无论是敲诈勒索罪还是诈骗罪，行为人都必须直接与被害人建立关联，行为人与被害人各自发挥实质作用：行为人施压（或使诈）＋被害人处分财产→最终的财产损失。被害人的参与和配合，体现了本文所说的法益主体的支配自由受到侵扰的一种特殊形态，也在教义学上塑造了敲诈勒索罪以及诈骗罪的法律形象，即一种自我损害型的犯罪。所谓“自我损害型”的犯罪，主要发生在针对个人法益的犯罪中，被害人作为造成损害的共同参与者（或共同作用人）却不受到惩罚。而那个促使“自我损害”发生的推动者，在刑法上仅仅当其行为能够被视作“损害他人”时才是可罚的。为了实现惩罚，就需要把自我损害的推动者视作类似于间接正犯的角色，而被害人相当于是被推动者利用但仍有选择自由的前台工具。被害人实际上是基于某种程度的自由决定，独立地完成财产损失的行为，行为人则是推动和迫使被害人去做出这一决定的幕后推手。正是由于行为人的施压，压缩了被害人的自由空间，因此，被害人的自我损害，才能够作为一个独立的行为归责于行为人。正是这种不充分的自由，在理想化的自由主体与完全无自由的奴隶之间，塑造了诈骗罪和敲诈勒索罪“自我损害型”犯罪的教义学特征。从利用被害人意思瑕疵的思考方向出发，构建诈骗罪中的被害人教义学，关键在于被害人陷入错误和遭受损失这两个要素。在错误的问题上，需要讨论的首先是被害人的范围是否包括机器，尤其是在各种电子支付手段已经成为主流交易方式的当下，这一问题的重要性日益突出。未来随着人工智能技术的飞速发展，对这一问题的挑战也必将更大。此外，在被害人对行为人的诈术已经有所怀疑但仍然冒险交易进而遭受财产损失的场合，是否还能评价为“陷入错误”？从形式上，这是一个关于诈骗罪构成要件结构中的“错误”要素的解释论问题，背后则是更深层次的法理思考：什么是刑法对于被害人保护的边界和分寸？刑法的“最后手段原则”如何理解？在被害人能够轻易进行自我保护的情况下，是否还有发动刑罚权予以保护的必要。敲诈勒索罪中的被害人教义学，与诈骗罪一样，中心问题都在于被害人的支配自由以一种陷入瑕疵的状态被行为人利用。这里的瑕疵状态表现为被迫陷入一种选择困境但处分财产的自由空间尚未完全丧失。财产处分自由包括反抗有用和应能反抗的双重含义：一方面，被害人的妥协和配合是行为人取财的必要条件；另一方面，不配合和不妥协的代价没有超出被害人的承受范围。承受范围的规范性确定，或者说应能反抗的含义，是一种规范性判断。面对生命、身体、自由、名誉等人身法益与财产法益之间的选择权衡，可以允许一个人为保卫财产付出多大的代价，涉及个体的自我决定权与刑法家长主义之间的关系。3.压制被害人反抗型的财产犯罪。这主要是指抢劫罪。抢劫罪既不是回避被害人的（为了维持支配意愿的）反抗，也不是利用被害人的处分自由的瑕疵，而是直接以暴力、胁迫等手段压制被害人的反抗。被害人在抢劫罪中的法益支配权，表现为一种维护财产的反抗意志。这种反抗意志显然是各种法益支配意愿中表现程度最强烈的一种形式，相应地，行为人的压制也是最强烈的一种侵犯形态。在抢劫罪的场合，行为人对被害人的法益支配权的破坏是最严重的，它不仅正面压制被害人对财产法益的支配权，而且大多数场合下也对被害人的人身形成了威胁甚至伤害。被害人的生命、身体和自由往往都同时受到了不同程度的侵犯，贮存在这些人身法益之中的行动机会和潜能也都遭到了威胁，这就是为什么抢劫罪是所有财产犯罪中惩罚最严厉的犯罪的原因，也是为什么无须达到“数额较大”也仍然可以处罚抢劫罪的原因。抢劫罪中的被害人教义学，关键在于判断被害人是否被彻底压制，是否完全丧失了对财物的支配自由。与诈骗罪和敲诈勒索罪属于“自我损害型”犯罪不同，抢劫罪属于“他人损害型”犯罪。行为人是直接地对他人的财产下手，而被害人根本没有任何程度的自由决定。即使在表面形式上看来，被害人有把财物交给行为人的动作，但这是在没有任何选择余地的情况下实施的，因此，被害人并不是基于有瑕疵的意志自由去处分财产的主体，而是彻底贯彻行为人意志的奴隶，是行为人取得财物时延长的手臂而已。此时，行为人不是间接正犯，而是作为直接正犯去实施对他人的损害。这种单向度的压制，不需要被害人的配合，被害人是否合作或者说是否愿意处分财产都无关紧要。因此，抢劫罪的构成要件结构中，不需要也不允许出现显示被害人意志决定自由的要素；行为人实施暴力威胁与最终取得财物之间，是直接的因果链条关系。这些也是从被害人角度区分抢劫罪与敲诈勒索罪的关键。4.僭越被害人授权型的财产犯罪。这主要是指侵占罪。通过事实行为或在应然层面上，被害人实际授予（或推定授予）他人以暂时管理财物的地位或权限，这也是一种法益主体发挥财产支配自由的方式。但是，在侵占罪的场合，行为人以一种僭越被害人授权范围的方式，侵犯了财产法益。实施侵占行为之前的行为人，对被害人的财物本是有根据的合法的占有，这种根据来自被害人的实际委托，或者是在应然层面上推定被害人同意授权，但是，行为人之后实施的侵占行为，则僭越了被害人授权的范围。这涉及如何全面理解《刑法》第270条第1款中“代为保管的他人财物”的含义。依笔者之见，与其将“代为保管”限制性地解释为受他人实际委托而归行为人占有的状态，毋宁将其解释为对财物的法律性质的界定，即该财物对于行为人而言，只能是属于一种“代为保管”的状态而不能对其僭居所有人地位。无论是受他人实际委托存管的财物，还是无因管理的财物，也无论是死者的遗留物，还是他人的遗失物，就其在法律性质上对行为人而言只能属于“代为保管”而不能僭居所有人这一点而言，都是相同的。这样一来，根据第270条第1款，侵占罪的对象既包括被害人实际委托行为人代为保管的财物，也包括原本无人占有但可以推定允许行为人代为保管的财物（遗失物和死者遗留物）。在这两种场合，行为人对财物的占有，得到了被害人的实际授权或推定授权。但是，如果行为人对这些代为保管的财物以所有人僭居（非法据为己有），则以一种超越被害人授权范围的方式，违背了被害人的支配自由，侵犯其财产法益，构成侵占罪。5.“损人不利己”的毁坏财物罪。故意毁坏财物罪为这里的体系化分类提出了一个有趣的难题。一般而言，对财物的毁坏以先取得或至少是接触财物为必要。在此过程中，一个基于毁坏财物目的而接近财物的行为人，可以通过各种方式来实现其毁财目的。例如，行为人可能秘密窃取财物后随即销毁；行为人可能趁物主不备将财物抢在手里后销毁；行为人也可能从物主处骗得财物后当场销毁；行为人甚至还可能压制被害人的反抗后，取得财物后销毁。由此可见，盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪中侵扰被害人法益支配自由的行为方式，在毁坏财物的场合，都可以具备。但是，一方面，在实践中，无论行为人以何种方式取财后销毁，只要能够认定其毁财意图产生于行为伊始而非取财之后（事后不可罚行为），都应当认定为毁坏财物罪。另一方面，从各国的刑法典来看，毁坏财物罪的最高刑往往要低于盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪。偷走他人名贵手表后砸毁，与偷走他人手表后戴上使用相比，在处罚上要轻得多。面对着同样侵犯他人财产法益的后果，仅仅从侵扰他人对财产的支配自由这一点来解释两者惩罚的差异，似乎就有点吃力了。可能易被接受的解释是，与上述几种财产犯罪的类型相比，毁坏财物罪少了一块“获利”，是一种非获利性的犯罪，或者说，是一种“损人不利己”的犯罪。盗窃罪等其他财产犯罪的成立，都要求在主观构成要件层面具备“非法占有目的”。这里的“非法占有目的”，并不是使得被害人失去财物这一客观行为在主观上的认识和意志，而是通过这种客观行为让行为人自己获利的意图。前者作为故意内容表现的是“损人”，后者表现的是“利己”。“损人”和“利己”并不必然同步。在上述的盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等财产犯罪中，犯罪的成立不仅要求在“损人”上主客观相一致，而且还要求在主观上额外地多具备“利己”（非法占有目的）这一所谓超过的主观要素。简言之，它们均属于“损人利己”的获利性犯罪。相反，在毁坏财物罪的场合，只有不具备这种“利己”的主观要素，才能成立犯罪，因而其属于一种独特的“损人不利己”的非获利性犯罪。阐明其构造之后的问题是，为什么“损人利己”的盗窃罪就要比“损人不利己”的毁坏财物罪更重一些？笔者理解是，作为服务于人格发展的最重要的工具，财产必须在一种法秩序允许的条件下获得（例如自己创造或者通过交易赚取），“不劳而获”“损人利己”则是对财产分配秩序乃至整个法秩序最大的冲击和破坏。而且，也正是由于财产作为工具的重要性，在理性人所共有的逐利动机的刺激下，通过“损人利己”来轻松获利的行为非常容易被效仿和学习，因而需要更重的刑罚来加以威慑。相比之下，“损人不利己”的毁坏财物罪由于不涉及财产的再分配，因此对法秩序的影响没有获利性犯罪那么严重，而且其本身是一种“不理性”的行为，其作案动机不具有普遍性，引起他人效仿和学习的风险不大，一般预防的必要性也没有那么高。这个问题值得进一步的深入研究。结语在国外刑法理论中，部分学者主张盗窃罪的保护法益是所有权，而在我国刑法学界，通说则将整个财产犯罪的保护法益全部理解为所有权。本文认为，这两种或窄或宽的观点都不妥当。从保护方向和范围来看，刑法上的财产法益与民法上的所有权大体上一致，但是并不能因此将法益表述为所有权本身。刑法上对财产的保护，是在保护人对财产的一种事实上的、内容丰富的支配，而不是法律上的权利性。这种对财产的支配之所以值得保护，是因为财产是个人自我发展的一种最重要的工具，其中储存着法益持有者自由发展的行动机会和潜能。在工具模式的法益观中，应该这样理解：人对财产的支配可能性，不是蕴含在人（主观）的支配意愿里，而是（客观地）栖身在支配对象之中。但是，这并不意味着法益主体的支配意愿是无足轻重的。恰恰是行为人如何破坏被害人与财产之间的支配关系，以何种方式影响被害人的支配意愿及其程度，构成了财产犯罪中各个罪名的不同的构成要件结构。由此，可以从一个新的角度重新理解和构建财产犯罪的理论体系，形成财产犯罪的被害人教义学。限于篇幅，本文对此只能是就整个财产犯罪的体系布局列其纲要，至于各个罪名的详尽阐释，只能留待他文了。中主持人按刑法和民法交汇处的财产犯罪主持人：周光权在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。《中国法律评论》基

主持人按刑法和民法交汇处的财产犯罪主持人：周光权在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。周光权清华大学法学院教授对财产犯罪的认定应当坚持法秩序统一性原理，不能将其他法域特别是民事上被允许的行为作为犯罪处理。刑法所使用许多概念如财产权、财物等从属于民法，对二重买卖的性质认定、不法原因给付与侵占罪的关系等，都需要顾及民法立场。实务中对一些犯罪的处理过于偏离民法的思考逻辑，因而存在可疑之处。当然，基于禁止私力救济的考虑，法秩序必须统一并不意味着不同部门法中的概念使用和违法性判断都必须绝对相同。对财产犯罪的认定不能无视刑法固有的违法性判断，在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通，绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也难以满足法益保护的需要。不过，在理论上必须考虑变通理解刑法的限度问题，基于法秩序统一性原理的制约，将存在“高度的民事权利根据”作为刑法保护的对象，避免与民法规范相冲突，财产犯罪的认定才具有正当性，据此可以承认刑法对民法的变通理解，但不宜认可脱离民法的“刑法独立性”主张。本文原题为《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》，首发于《中国法律评论》2023年第4期思想栏目（第43-59页），原文24000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、财产犯罪中刑法对民法的从属性理解（一）法秩序统一性原理的基本要求（二）刑法从属于民法：类型性问题（三）刑法从属于民法立场：个案处理二、财产犯罪中刑法对民法的变通性理解（一）财产罪的保护法益（二）违禁品的刑法地位（三）财产占有的具体判断（四）财产损害的刑法判断三、财产犯罪中“刑法独立性”的拒绝（一）刑法对民法做出变通理解是正常现象（二）财产犯罪中刑法对民法的合理态度：必须反对刑法独立性结语运用刑罚手段保护财产法益是刑法中的重要问题。在认定财产犯罪过程中，不得不同时考虑政策的侧面、理论的侧面和法技术的侧面，其中大量存在刑法与民法交织的问题，使许多财产犯罪案件成为“难办案件”。在《民法典》颁布之后，如何准确把握法秩序统一性原理，处理好刑法和民法的关系，对于贯彻罪刑法定原则，妥当处理相关案件，都具有重大影响。要准确处理财产犯罪认定中的刑民关系，值得讨论的至少有如下问题：一方面，按照法秩序统一性的原理，财产犯罪认定的逻辑不能和民法立场有根本性冲突，必须承认，“刑法上处罚在其他的法域、特别是民事上被允许的行为，从刑法的补充性的见地来看，是不妥当的”。从这个意义上讲，刑法判断必须顾及民法立场，认定财产犯罪时应当尽可能做与民法相同的一致性理解。另一方面，法秩序统一性不是一个口号，学理上不能将法秩序统一性简单理解为各部门法之间在概念使用上必须保持一致。在全面、准确把握法秩序统一性原理基本内涵的前提下，还需要结合我国《民法典》的具体规定以及司法实务的现实，正视财产犯罪领域刑法判断和民法立场的“同与不同”，仔细梳理财产犯罪中刑法判断和民法立场之间的相同点，承认对民法做出变通性理解，同时对出现这种分歧的原因进行深度分析，厘清财产犯罪中刑法固有的违法性判断的界限，拒绝做完全与民法无关的“刑法独立性”理解。财产犯罪中刑法对民法的从属性理解（一）法秩序统一性原理的基本要求处理刑民交叉案件，势必绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理，其系处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。维持法秩序的统一，不仅是立法者的任务，也是法解释的使命。即便法律之间有相互矛盾或抵触之处，也需要借用合理的解释方法阐述其正确的含义，使之趋于统一。法秩序统一性原理的刚性要求源自法的安定性，即法律应当向国民提供互相不能冲突的“方向性规范”，在某一法律中被允许的行为，如果在别的法律中被禁止，国民将不知该如何行动，进而会产生无所适从的感觉。“在解释时，应当以下列原则作为出发点：法律制度必须是没有矛盾的。因此，如果法律禁止人们从事某项行为，那么，就不可能通过法律行为为人们设定从事该项行为的义务。”对于法秩序统一性原理的内涵，见仁见智。在处理财产犯罪时，对于这一原理的共识是：为充分发挥规范对于行动的指引功能，在民法上合法的行为尤其是权利行使行为，不应该成为刑法上的犯罪。换言之，其他部门法上所允许的行为不构成犯罪，这一底线原理必须坚持，刑事司法不能无视前置法的态度。在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当从属于民法，最大限度地顾及民法立场，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。当然，由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理。行为具有民事违法性时，也只不过是为财产犯罪的认定提供了“底限支撑”，这个意义上民事违法和刑事犯罪是“烟”与“火”的关系。（二）刑法从属于民法：类型性问题事实上，在当下中国刑法学中，对财产犯罪的认定，总体上尊重和顾及了民法立场，这里择其要者加以论述。1.刑法中的财产概念。毋庸置疑，刑法必须保护财产。但是，刑法应当保护何种财产，一直是有争议的问题。法律的财产概念在刑法学中仅认可绝对从属于民法的财产概念；独立于民法立场的经济的财产概念认为，对于刑法中的财产，应仅从经济的角度，即从市场的观点出发予以判断，其范围包括具备经济价值的所有权、占有请求权、期待的利益。经济的财产概念对于财物，无论其在法律上是否受到保护，都是财产犯罪要保护的，以期在违法犯罪领域不会形成刑法保护的漏洞（当然，也可能出现处罚范围过广的弊端）。但是，上述两种立场都过于极端化。相对缓和的主张是，刑法中对财产犯罪的认定，原则上应该以民法上的权益为出发点，从属于民法。比如，在所有权人与占有人发生冲突时，原则上应当保护所有权人。但是，例外地从刑法上否定所有权人财产权的情形也存在。甲用其所有的车辆向国家工作人员乙行贿，但案发时车辆仍未过户的，刑法上会认为乙构成受贿罪，甲对其财物在民法上仍然享有所有权的事实在刑法评价上没有意义。上述相对缓和的主张即为法律经济财产说。肯定这一财产概念，主要是考虑了法秩序统一性原则的要求，从而对经济的财产概念进行一定限制。换言之，具有经济价值的利益，只有在法秩序保护的范围内，或者至少不抵触法秩序时，才可以成为刑法所要保护的财产；违反强制性或禁止性规定而形成的经济利益或价值，不属于法律上的财产权，应排除在财产概念之外。这一主张可以避免刑法保护其他法律所否定的利益，防止形成价值矛盾。当然，法律经济的财产概念，其基本出发点仍然是以经济的、功利的观点看待什么是财物，再辅之以法律标准，从而限制财产犯罪的处罚范围；欠缺市场交易价值的利益，比如罚金不会成为财产犯罪所要保护的财产，为逃避罚金的执行而转移、隐匿财物的，不构成以司法机关为被害人的诈骗罪。2.刑法中财物的他人性。刑法和民法都重视对“物”的保护，禁止行为人侵害他人之物。在刑事个案中，是否存在值得刑法保护的具体财物，以及盗窃等夺取罪中的财产是否属于他人，原则上均应当依照民法的立场来判断，从而出现所谓的民法从属性问题。只有在民法上得以评价为他人之物时，该财物才能受刑法所保护，从而成为盗窃等罪的对象。对于民法上不作为物加以保护的对象，例如人的尸体等，就不是财产犯罪的对象，但能够成为妨害社会管理秩序罪的侵害对象。3.合同关系与财产犯罪。（1）二重买卖的认定。二重买卖，是指财物虽已被卖出，但在动产实际移交之前，或者在不动产所有权登记完成之前，保管财物的出卖人利用其控制、占有权限，而将该财物再次出卖给第三人的行为。实践中，发案率最高的二重买卖主要是“一房二卖”的情形。例如，乙将其个人的商品房卖给甲，并收取了甲的购房款100万元，乘甲未提出办理房产转移登记的要求之机，又将该房屋卖给丙，并为丙办理过户手续的，就属于二重买卖的情形。对此，我国实务上通常不会认定再次出售财物的出卖人构成犯罪，仅在少数案件中，对二重买卖的出售人以诈骗罪进行处理。从理论上讲，在前述案例中，出售人乙的行为构成侵占罪。因为在二重买卖中，随着买卖合同的成立，所有权就转移给买主甲，卖主乙对财物的占有就属于受委托对他人财物的临时性占有。出售人将已经出卖过的财物再次出售，如果该财物为动产的，在其所有权已经转移给第一个买主后，卖主的行为侵害了第一个买主的所有权，其属于将代为保管的他人财物进行侵占后再处分给第三人，理应构成侵占罪；如果该财物是不动产，卖主在办理转移登记之前将财物实际转移给第三人，且完成不动产登记的，也构成对自己占有、他人所有的财物的侵占。在前述案例中，乙将自己所有的不动产卖给甲，由于该不动产并未登记在甲的名下，而是登记在了第二个买受人丙的名下，丙不存在财产损害。出卖人在为第一买受人办理财产转移登记之前，仍然是登记名义人，在民事法律上其还处于能够向第二个买受人出售财物的地位，即便出卖人对第二个买受人隐瞒了财物已经卖给第三人（第一个买受人）的事实，但第二买受人经过法定登记手续能够依照《民法典》等民事法律的规定取得所有权，且其权限能够对抗第三人。故不能认为第二个买受人遭受了财产损害。对于二重买卖之所以实务中通常不会认定针对第二个买受人的诈骗犯罪，就是从属性地考虑了民法上的合同成立、物权变动、侵权损害赔偿等问题。（2）交易惯例与诈骗犯罪。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在这里，《民法典》通过对包括“交易习惯”、“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可，在法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯，使之具备民事裁判依据的性质和效力，为民事行为提供了指引。在处理刑民交叉案件时，必须考虑在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分尊重这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，不宜轻易判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定财产犯罪的成立。这一点，在（合同）诈骗罪中表现得最为突出。对此，在“赵某利被判合同诈骗罪”一案中，最高人民法院再审判决明确指出，在实际交易中，被告人每次提货与付款未直接对应，这符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵某利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，即便没有全额付清货款，其行为也不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪。4.不法原因给付与财产犯罪。不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。民法上一般认为，不法原因给付会否定给付人的返还请求权，其规范目的在于对不法给付行为进行一般预防，以强化国民对于法秩序的信赖和对善良风俗的信念。民法的这一制度直接影响到刑法的适用：既然民法不保护不法原因给付行为，原则上刑法也不应当加以保护。对此，涉及两类问题：（1）不法委托与侵占罪。对不法委托的场合是否成立侵占罪，历来有争论。肯定说中有的学者认为，“民法因不法原因而为给付者，不能请求返还的规定系债权关系，而非所有权得丧的物权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物自然未能依法请求返回，但取得持有的受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为本罪的行为主体，就本罪的罪质及其所保护的法益观之，自以肯定说为当”。还有学者主张，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因此而取得所有权，受托人变占有为所有，自然可以成为本罪的行为主体。上述主张对行为犯罪性的讨论，都离开了民法是否保护返还请求权这一前提。在笔者的教科书中，过去对此也一直赞成肯定说，大致理由在于：刑法中对委托人返还请求权的理解，未必要完全坚守民法立场，而可以有独立理解，应当肯定被害人事实上的返还请求权。换言之，从刑法的角度可以认为，对于不法委托物，在国家没有及时追缴，或难以发现不法委托事项而不能追缴时，应当在事实上允许委托人向接受方提出返还请求，然后再由国家对该财物予以追缴。肯定委托人事实上的请求权，不等于承认其对不法委托物有合法的所有权。委托人事实上的返还请求，只是实现司法追缴的一个环节。基于这种理解，在委托人提出返还请求时，接受方不归还财物的，就是拒不退还，可以成立侵占罪。但是，如果刑法要从属性地理解民法立场，前述肯定说的主张，可能都有过于偏离民法立场的疑虑。与此相反，否定说试图维持法秩序统一性原理，由此认为，对于不法给付物不予退还的行为，没有定罪的必要，因为一方面委托人已经对委托之物失去了所有权；另一方面，侵占罪有破坏委托信任关系的一面，而不法委托人的委托行为与受托人的接受行为之间，并不存在一种法律上的委托信任关系，受托人对委托人而言不负有返还义务，其即便不退还财物也不属于《刑法》第270条中的“拒不退还”。换言之，侵占罪是否成立的判断，要考虑被害者的返还请求权能否按照民法的标准予以确定，刑法的判断在这里需要考虑法秩序统一性，不能产生规范适用上的矛盾，即受领者如果已经取得所有权的，其拒不退还的行为不会构成侵占罪。（2）不法原因给付与诈骗罪。我国司法实践对于受欺诈之后实施的不法原因给付案件，通常会认为取得者构成诈骗罪。主要理由是：从民事视角看，给付人对于财产的所有权、占有权均值得保护，其正是因受领人的欺骗行为才实施了不法原因给付行为，因此，其并未丧失损害赔偿请求权。换言之，诈骗行为在先，不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为，被害人就不会处分财产，行为人当然成立诈骗罪。和这种从保护法益出发进行思考的传统观点不同，近年来，有学者主张应从具体构成要件（诈骗罪的构造）出发去判断是否构成诈骗罪，从而提出“主观目的保护说”，认为在被害人处分自己的财物之时，就算其主观目的在客观评价上属于不正当的目的，是一种不法原因给付行为，也仍然有广泛保护其主观目的的余地。在这种场合，被害人希望达到的目的对其而言在主观上属于“重要事项”，行为人的欺骗行为也会使被害人产生处分财产的认识错误。被害人基于其目的错误处分财物的，被告人也应当成立诈骗罪。（三）刑法从属于民法立场：个案处理上述分析，主要是结合民法立场分析财产犯罪认定中的类型性问题。接下来，结合司法个案，讨论坚持法秩序统一性原理，考虑民法立场，对于避免形成财产犯罪方面错案的意义。这里结合挪用资金案加以分析。结合《刑法》第272条的规定，对直接改变本单位对资金的控制权的挪用资金行为不难认定。但是，在涉及多个民事主体时，从民法的角度看，财产权益究竟归属于谁，对于本罪的认定会产生实质影响，认定本罪时不得不顾及民法的立场，坚持法秩序统一性原理。例如，被告人姜某和他人共同出资在内蒙古赤峰市注册成立某有限责任公司（以下简称赤峰公司）。自2015年9月至2017年3月，赤峰公司均从开设于北京市的某防水材料公司（以下简称北京公司）赊购防水专用材料用于工程建设。赤峰公司、北京公司通常不定期对账、清偿货款。姜某所在的赤峰公司在陆续收回材料款并向北京公司返还欠款过程中，姜某个人向北京公司提出，原本应由赤峰公司支付给北京公司货款中的381万元，其个人要借来用一段时间。对此，北京公司负责人明确表示同意，该款便从姜某担任法定代表人的赤峰公司转入姜某个人账户由其个人使用。但是，法院认定姜某属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，构成挪用资金罪，判处有期徒刑2年。该案判决的逻辑是，在被告人姜某转移资金时，该款所有权仍属于赤峰公司，并未转移到北京公司名下，因此其构成犯罪。由于本案的处理掺杂了对民事法律问题的判断，应遵循法秩序的统一性，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。对于法秩序统一性原理，在与本案有关联的意义上绝对不能偏离的规则是：在民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪；唯有民法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。因此，对于涉案381万元资金的性质必须回归对民法的规定进行理解，它显然绕不开民事上“由第三人履行的合同”这一问题。《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”“由第三人履行的合同，往往具有减少交易环节，提高交易效率的功能。”在本案中，姜某和北京公司就381万元达成借款约定，北京公司根据这一约定有义务向姜某支付金钱，在提供借款（借款给付）这一环节，北京公司成为债务人，有权获取借款的姜某成为债权人。北京公司、姜某作为借款合同的当事双方，约定由第三人赤峰公司履行该项381万元的给付，就属于典型的“由第三人履行的合同”的情形。本案“由第三人履行的合同”的明显特点是：其一，针对381万元的借款合同在债权人（姜某）、债务人（北京公司）之间订立，他们才是合同当事人，第三人（赤峰公司）不是合同当事人。第三人（赤峰公司）向获得借款的债权人（姜某）履行债务的具体原因如何，以及姜某是否实施了违反公司法的背信行为，均不影响由第三人履行的合同的成立和生效。其二，合同标的是第三人（赤峰公司）向债权人（姜某）的履行行为。根据合同相对性的原则，第三人（赤峰公司）虽不是合同双方，该合同对其没有约束力，但其一旦向债权人姜某履行合同，其和具有供销关系的债权人（出借381万元的债务人）北京公司之间的债权债务关系就归于消灭。其三，第三人（赤峰公司）履行合同后，债权人（姜某）即对资金出借人北京公司承担还款义务。如此说来，本案要得出被告人有罪的结论是有难度的。从客观上看，在姜某与北京公司之间达成借款协议之时，该笔由第三人赤峰公司所提供资金的法律性质就发生了转变。北京公司一方面完成了相应的出借资金义务，另一方面在记账单中也放弃了对赤峰公司381万元进货款的债权。因此，该笔381万元资金自转入之时起就属于被告人姜某所有，不再是赤峰公司的资金，姜某后续有权处分自己的财产，不存在挪用赤峰公司资金的问题。从主观上看，由于借款合同真实有效，被告人姜某始终认为涉案资金是自己向北京公司的借款，其不属于明知是本单位的资金而非法占有、使用，不具有挪用资金罪的主观故意。本案判决的不当之处是片面理解了合同履行问题，机械地强调合同只能在签约当事人之间“直接履行”这一点，认为涉案381万元资金必须遵循“赤峰公司—北京公司—姜某”的转款进路，即先转出再转入，才能既实现赤峰公司向北京公司的债务清偿，又满足姜某个人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判决是立足于合同必须“直接履行”这一点对被告人定罪。但是，民法上所认可的合同履行方式除了由债务人直接向债权人履行之外，还有为了减少交易成本的“由第三人履行的合同”这一类型。因此，对本案的定性必须考虑的是：根据《民法典》第523条的规定，赤峰公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的债权债务即告消灭，即便姜某未来不履行该还款义务，北京公司也无权再向赤峰公司主张该笔款项。本案对被告人不予定罪与《民法典》第523条的内在精神相一致，既然北京公司已经同意借款381万元给姜某，该款实质上就是北京公司向姜某发放借款之物；赤峰公司向姜某交付381万元的同时其与北京公司之间的相应债权债务履行完毕。赤峰公司实质上的还款行为谈不上使其381万元失去控制，更谈不上其由此遭受财产损害。归结起来讲，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法上认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成财产犯罪，就明显与民法立场相抵触，违背了法秩序统一性原理。财产犯罪中刑法对民法的变通性理解必须指出，法秩序的统一绝不意味着不同部门法之间对同一概念的使用、理解都必须“严丝合缝”地一致，对于法秩序的统一不能做机械理解，而应当基于宪法的价值评价，坚持实质的法秩序理念。在这个意义上，法秩序统一重视的是价值与目的上的统一，而非具体法律判断或纯粹法律概念上的统一。法不过是实现社会目的的一种手段，法秩序的统一就是特指规范目的论意义上的统一。由于不同部门法的规范目的不同，对相同概念在不同部门法中做不同理解，并不意味着就一定违反法秩序统一性。换言之，法秩序必须统一，但不同部门法中的概念使用和违法性判断可能都是相对的。例如，《刑法》对故意毁坏财物罪中“毁坏”一词的理解，包括有害于财产效用的一切行为，这远比民事侵权意义上的毁坏的含义更为广泛。又如，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”这显然在刑法立法中对公共财产作出了不同于民法规定的拟制性规定。之所以作出这种拟制，考虑了刑法中法益保护的实际需要。再如，盗窃罪的行为客体是动产。但这里的动产与民法上的动产概念并不相一致，乃是泛指可以移动之物，而可加以窃取的对象。比如，土地里的沙土或矿物，河川中的砂石或是生长在土地上的树木，或是长在果树上的水果等，依照民法的规定，许多都是不动产，但事实上对这些财物可以加以摘取、收割或挖掘，仍然可以成为财产罪的客体而加以窃取。定着物在民法上也是不动产，但是，可以与定着物相分离的部分，就可以成为盗窃罪的客体，比如，房屋里价值较高的“雕梁画栋”等定着物，由于可以被拆卸，能够被窃取，因而可以成为刑法保护的动产。在财产罪中，刑法对民法中相关概念的变通理解，除了类似于盗窃罪的对象、毁坏的含义等公认的问题之外，在具有一定争议性的以下情形中，刑法对概念的使用及其由此产生的“固有的违法性判断”也明显有别于民法立场。（一）财产罪的保护法益一方面，任何国家的刑法都必须保护所有权。所有权是基于物权而对财物所形成的一种对物的支配关系。所有权人对财物的积极权利表现在占有、使用、收益、处分该财物；其消极权利表现为排除他人对于物的夺取。财物被他人非法取得或者毁损的，所有权人在事实上丧失对财物的所有权能。因此，无论是刑法还是民法都不能无视所有权，其系民法物权编中的核心概念，也是刑法所保护的对象。但是，刑法的所有权概念与民法有所不同：民法重视所有权人对财物的处分权利；而刑法有不同于民法的规范目的，其对所有权的理解，就未必要直接以物权法上的所有权概念作为根据。对于财产犯罪的保护法益，相关研究多在协调刑法与民法之间的关系的语境下探讨，亦即，刑法的处罚范围究竟是应从属于民法上的要保护性判断，还是允许刑法的判断独立于民法？不可否认，即便某种财物被盗、被抢，所有权人在民事上的物权不可能由此就丧失。刑法上的所有权，不是指抽象的法律权利，而是强调所有权人可以任意处分其所有物的权利、地位：自己想使用、支配该财物时，其他人不能进行干预，从而彰显所有人与财物之间的互动关系，即所有人任意行使权能的事实上的地位。因此，刑法所保护的所有权，更加具体和现实。另一方面，刑法仅保护所有权以及（租赁权等）其他本权即为已足，还是要对并无所有权，但实际占有财物的情形也加以保护？主张刑法绝对从属于民法的学者会将财产犯罪的保护法益定位于仅保护所有权，其基本考虑是：所有权是财产权的基本内容，刑法只不过是对民法上所保护的财产权归属给予刑罚保障，是“第二次规范”，因此，财产罪的成立与否，不能不考虑民法上对某种权利是否提供保护，否则就可能不符合法秩序统一性，过于扩大刑罚处罚范围，违背刑法谦抑性。所有权说的这种理解最贴近民法立场，应该说基本上处在正确的方向上。按照所有权说，所有权人可以从盗窃犯手中夺回自己的财物，盗窃犯的占有不值得保护，法律只能保护所有权人，其行为不成立盗窃罪；使用胁迫方式主张债权的，因为行为人在民事上能够主张所有权或获得财产性利益，其不能成立敲诈勒索罪。但是，所有权说的缺陷在于：（1）主张刑法判断绝对受制于民法，不能很好地解决实务争议，难以及时有效地回应实践争议。按照这种立场，在民法上对所有权难以确认的场合，财产罪就不成立。但是，在社会处于转型期、所有权和占有权分离等财产关系极其复杂的社会背景下，所有权的确认有时很困难。如果彻底贯彻所有权说，就会出现一定问题。在处理民事法律关系时，可以适用诸如诚实信用原则以及判断权利滥用、不当得利等的具体规则，针对具体的事实关系有可能采取缓和的解决方式，从而不会出现明显不合理的结局。但是，完全按照民事立场判断刑法保护范围会使得刑事法上的结论全方位地被民事法上的价值判断所左右，这并不恰当。如果刑事法官采取所有权说，一旦行为人与被害人之间就民法上的实体法律关系存在争议，犯罪认定就需要先厘清民事法律关系，民事上难以得出明确结论的，刑事判断就无法继续进行。对此，学者认为，对于这种“刑事审判的民事审判化”，明显存在值得质疑之处。（2）法益保护不周延。如甲从盗窃犯乙手中夺取赃物的，按照所有权说，由于乙不能主张所有权，被告人甲就不构成抢夺罪。再如，甲伪造证件将丙所有的汽车质押给乙，不久又将乙占有的该汽车偷回的，虽然汽车的所有权人是丙，但刑事判决也应当承认甲对乙占有汽车的财产侵害，此时所依据的显然不再是所有权说。（3）按照所有权说，对他人有所有权的财物，因为行为人对民法有误解而认为是自己所有的，其就没有犯罪故意，财产罪就不能成立。（4）所有权说会导致享有所有权者的私力救济泛滥。例如，所有人在任何时间从盗窃犯手中抢回自己的财物的，也不构成财产犯罪，进而导致财产秩序混乱。因此，如果考虑刑法在社会治理中有维持财产秩序的使命，那么，所有权之外的占有也值得保护。同时，不问占有合法与否，事实性支配这种客观状态本身就有保护的必要，所有权、占有都是财产犯罪的保护法益。这种理解的理论背景是“原则上禁止私力救济”。也就是说，在占有关系相对稳定的社会，如果广泛承认个人（包括所有权人）可以凭借实力来行使权利，就有引发社会秩序混乱之虞，因此，个人即便要主张民事权利，原则上也应该通过民事司法程序等公权力手段来实现。“原则上禁止私力救济（自救行为）”的反射性效果就是，现在的事实状态即占有本身值得法律保护。关于占有的含义，刑法学界目前有力的主张是合理占有说，就作为财产犯罪保护法益的占有必须是被害人“就其主张的权利存在大体上的合理理由”的占有。对此，接近于刑法独立说的学者指出，占有权说背后存在一定的政策性考虑，刑事判决原则上绕开了如何判断民事上的权利关系这一问题。持相对缓和主张的学者则认为，“合理的占有说”不过是强调存在这样的情形：对于针对一定事实关系的民事上的法律评价，在刑事裁判中，即便没有达到终局性的判断，也应该承认存在利益性；而不是说，对于作为前提的事实关系即便是悬而未决的状况也行。（二）违禁品的刑法地位违禁品，是指伪造的假币、毒品、管制刀具、爆炸物、淫秽物品等法律上禁止私人所有、占有的财物。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”对于这一解释结论，如果坚持财产罪的保护法益是所有权说，再结合民法立场进行判断，也许值得质疑。《民法典》第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。与此相关，《治安管理处罚法》第11条对于毒品、淫秽物品等违禁品明确规定了应当收缴，如此一来，任何人都不可能对违禁品主张物权，即违禁品在民法中并不能成为合法财产。在毒品交易中，由于交易行为违反法律强制或禁止规定而无效，双方都未取得对方所交付的金钱与毒品的所有权。因此，当贩毒者甲未经购买毒品者乙的同意，取回毒品时，甲的行为并未侵害乙的所有权或合理占有，因而不构成盗窃罪。但是，第三人丙从乙处盗走毒品的，需要承认乙的占有值得保护，因而其成立盗窃罪。如果坚持刑法从属于民法的立场，对盗窃毒品的行为定罪就等于是对不属于合法财产的违禁品提供刑法保护。此时，基于刑事政策的考虑合理地解释财产罪的保护法益，肯定刑法上违法判断的相对性可能就是必要的。否则，对于盗窃、抢劫毒品的行为，该违禁品的占有人无法进行正当防卫。违禁品之所以能够成为财产犯罪的对象，主要考虑是：一方面，因为财产罪保护的占有是人对财物事实上的占有关系，违禁品的占有人无法实施法律上的处分，如不能进行买卖。但是，占有人仍然有事实处分权能，如销毁毒品。因此，对其持有的违禁品，受刑法保护的法益即事实性处分的权利仍然存在。另一方面，在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。所以，占有违禁品状态本身需要保护，这归根到底是为了维持占有状态背后的财产秩序而非财产权益本身，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后可以按照法定程序追缴这些财产。《刑法》第64条规定，违禁品应当予以没收并上缴国库。如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，既会使这些物品流散到社会中，造成社会生活的混乱，也会为司法机关日后追缴这些物品设置障碍。（三）财产占有的具体判断1.刑法中更为事实化的占有概念民法上的占有必须是基于为自己占有的意思，善意、平和及公开地进行，强调财物的合法性；同时，在民法上，承认由对财物的事实上统领而形成的直接占有，如担保财物占有人、承租人的占有；也肯定因某种法律关系而形成的间接占有，如出租人对财物的占有。但否认占有辅助人的占有。总体而言，民法上的占有更为观念化、抽象化、社会化、规范化。刑法上的占有，是因事实上对物具有的支配而形成的统领、控制关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有为必要，占有关系是因为合法取得还是由非法行为所致，都不是关键，也不以民法上有处分权利为限。例如，占有辅助人在刑法上有一定地位，他人窃取占有辅助人所控制的财物仍然构成盗窃罪。但刑法上的占有并不包括代理占有、间接占有、占有改定等观念性占有，也不承认因为继承遗产而产生的占有继承，即在既是财物的所有者也是财物的占有者的某人死亡的场合，尽管财物的所有权会因为（财产）继承而被继承人所承继，但由于（刑法上的）占有是指事实性支配这样一种状态，因此，在继承人取得对财物的事实性支配之前，该财物就被评价为脱离占有物。总体而言，刑法上的占有比民法上的占有概念显得更为现实化。2.关于金钱的占有对于金钱的占有，刑法和民法的立场也会存在一定差异。金钱作为一般等价物本身就具有流通功能，实行占有金钱即取得所有权的原则。但是，在刑法上，对于金钱的性质可以和民法的认识有所不同。例如，就指定了合法用途的金钱能否成为侵占罪的对象而言，刑法上所强调的是，按照委托人的委托意思保管财物，没有必要从民法的角度来考虑问题。因此，对于被指定了合法用途的托管金钱，应当尊重委托人的意思，从法律上保证委托人必须按照预定的用途来使用金钱，因此，那种认为被委托保管的金钱的所有权属于委托人的见解是妥当的。另外，即使被指定合法用途的委托金，作为货币没有被特定，但只要金额被特定，就可以将该金额看作为特定的财物。此外，金钱在特定情形下，也可以和一般的动产“同视”，这一点在民法上也并非完全不被认可，对此，在质押问题上就可以看出来：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。由此可见，以金钱作为质押标的物，在其特定化且移交给债权人占有之后，其就可以发挥动产的效果。这和刑法上将特定化的金钱评价为侵占罪中的财物的旨趣是相同的。3.关于死者的占有如何评价死者的占有，在刑法学上一直是有争议的问题。例如，甲超速驾驶撞死了乙，甲立即下车，在其确定乙死亡后取走乙的手表，甲是否构成盗窃罪？对此，继承人占有说是纯粹的民法概念，承认观念上的占有。但在继承人不在场的情况下并不存在对他人财物的事实性支配，不能成立刑法上的占有。死者占有的全面否定说认为，按照财产犯罪体系的一贯逻辑推理，就应当在任何情况下都否认死者的占有。这是德国通说的观点，在我国和日本均获得了许多学者的支持。这种多数说倾向于将死者随身携带的财物解释为“遗忘物”，即非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。对侵占罪说的有力批评是：肯定成立侵占罪会导致因自己的不正当的先前行为的存在，对后行行为的法律评价反而朝着减轻罪责的方向进行改变。对此，桥爪隆教授明确指出：如果行为人没有实施杀人行为，对其本应处以盗窃罪，但如果以非法的杀人行为为理由，其罪责反而得以减轻为侵占犯罪，这显然有违健全的法情感。或许正是考虑到这一点，实务处理基本与上述多数说相悖，司法惯例总是朝着盗窃罪的方向进行解释。对此，不能简单指责实务不合理，需要考虑理论上能否提供合理的解释思路。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第8条规定，“在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”。显而易见，我国司法实务对于故意杀人后取财的行为，并未简单解释为侵占罪。即便取财行为发生在人迹罕至的郊外，通常也认定其为盗窃罪。有大量判决认为，被告人因琐事或感情纠纷掐死被害人后，取下被害人身上首饰的行为，均构成盗窃罪。对于类似情形，日本最高裁判所的论证进路是：“在这种场合，对被害人生前持有的财物，在其刚刚死亡的时候，仍然继续予以保护，可以说，这是符合法之目的的。这样的话，对利用使得被害人脱离对财物的占有的自己的行为，从被害人处夺取上述财物的被告的这一系列行为，若进行整体性考察，就应该说，侵害了他人对财物的持有，因此，上述夺取行为就不是构成侵占脱离占有物罪，而是构成盗窃罪，这里的理解是妥当的。”换言之，日本判例的态度是，在紧密的时空联系范围内，对杀害被害人的行为和夺取财物的行为进行整体考察，被告人通过一个作为整体的实行行为而侵害了死者生前的占有，故该行为可被评价为盗窃行为。该学说的旨趣在于对被告人利用自己先前的杀害行为，在被害人死后临时起意取财的，判处相对更重的盗窃罪而非（脱离占有物）侵占罪，以避免杀死被害人并取财的被告人（相对于杀人未遂时取财者）在处罚上“占便宜”。即强调杀人行为和取财行为的整体性，该一体化的行为使得财物脱离被害人的，整体上评价为行为人具有故意和非法占有目的。对此，笔者认同“死者生前占有（有限延续）说”的论证进路，认为被害人的死亡由行为人引起，行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系，故有必要承认死者生前的占有，在其死亡后的极短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，从而对占有概念做不同于民法的规范评价。当然，这种学说的适用范围必须受到限制：（1）取得财物者必须是先前侵害被害人的行为人；（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短、几乎同时存在；（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。那么，在第三者取得被害人财物的场合，就不应该承认死者生前占有的延续，用以区分做出杀害行为的被告人的临时起意取财行为和无关第三人的取财行为，从而使得后一种情形下的行为人判处更轻的刑罚。如此说来，占有的事实性支配并不是纯事实的，而是需要规范判断。这里所谓的规范判断，是指在判断主体是否存在占有时，需要考虑社会一般人的观念，即社会一般人认为在被害人刚刚死亡后，被害人是否仍然占有财物。甲撞死了乙，甲立即下车，甲确定乙死亡后取走乙的手表，是时空密接的典型情形。只要认可事实性支配是规范判断，且本案具体情形极其明确的就是杀害后临时起意的当时、当场取财，则判断标准和判断资料都没有疑问，应当认可对甲来说，乙生前的占有仍然存续，甲应当成立盗窃罪。（四）财产损害的刑法判断行为人用不当方式主张债权的，从民法的角度看，可能广泛承认被害人的财产损害。（1）形成特定之债的情形。例如，甲为购买乙制造的农用摩托车而付全款后，乙不交付标的物，甲乘乙不注意之机将其骑走的，民法上会认为甲要主张债权，只能通过民事诉讼途径，该侵权行为造成了被害人的财产损害。但是，刑法上可能会考虑甲具有给付请求权，其以平和手段取走财物并不违反民事法秩序，在债务人负有向行为人为所有权转移的对待给付时，其无法请求甲返还被擅自取走之物，从而认定乙没有实质的财产损失，进而认定甲无罪。（2）存在种类之债的情形。甲购买乙生产的5台农用机械，付款后乙不交付财物，甲从乙生产的100台器械中取走5台的，民法上也可能认为该行为侵害了债务人乙的选择权，可以认为被害人有财产损失。如果完全从属于民法的考量，刑法上就可以认为既然行为人侵害被害人的选择权，就有罪。但是，刑法上对于被害人财物损失的判断更为实质化，选择权受损不等于刑法上的财产损失存在，因为民法上规定选择权的目的，在于为促进债务人乙及时履行债务而设计出财产分配选择的制度，但刑法上需要考虑行为人和被害人之间的利益平衡。（3）关于金钱之债的情形。例如，乙欠甲5万元货款一直未支付，甲从乙商店的收银台中取走乙未归还的5万元的，也应当认为在债务总额的范围内被害人没有财产损害。总之，在上述情形中，如果严格按照民法立场，并坚持绝对禁止私力救济的思路，行为人的行为应当使对方产生了财产损害。但刑法对于财产损害的判断需要坚持不过度介入或取代民法的财产分配机制的立场，其对于损害的判断比民法更加实质化，从而形成与民法判断存在一定差异的“整体财产损害说”的立场。财产犯罪中“刑法独立性”的拒绝（一）刑法对民法做出变通理解是正常现象前述分析表明，在财产罪的保护法益、占有概念的理解、违禁品的处理、财产损害的确定等方面，刑法的理解都与民法存在一定差异，进行了一定程度的变通，绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也不符合犯罪判断的学理和逻辑。因此，应当肯定刑法对民法做出一定程度的变通理解乃是难以避免的现象。主要理由在于：1.刑法固有的违法性判断所谓法秩序的统一性，是从正义思想中推导出来的，不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性，即从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是这些规范应当以自身不发生矛盾的统一体加以把握的一种观念，而非意味着现实中的具体法律条文之间没有矛盾要素。因此，法秩序统一性的真正含义是“法规范的集合”不存在内在的、根本的矛盾，是目的论、规范论层面的统一。那么，仅以《民法典》的某个条文为根据，理解某些犯罪的保护范围或者进行刑事违法性判断，是将法秩序统一性降格为“部门法之间的统一”，存在方法论上的缺陷。我国学者认为，遵循法秩序统一性原理，并采取缓和的违法一元论的立场，就应当以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断。对此，笔者认为，禁止将其他部门法或整体法秩序所不反对的行为认定为犯罪，这是谁都不会反对的。但是，在具体刑事违法性的判断上，“以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断”的说法是似是而非的，相对于作为实定法的民法和行政法而言，刑事领域的违法性判断本来就是不同法域的思考和评判，无法简单地与民事或行政违法性进行比较，刑事、民事和行政违法性的判断是各自用其法域的标准评判行为的违法，都是各自的、固有的违法性判断，讨论其独立或者从属，意义相对有限。例如，对于故意伤害行为，说刑法上的违法性从属于侵权责任法的违法性，意义并不大，行为是否符合《刑法》第234条故意伤害罪的客观构成要件可能最为关键。以不同部门法各自的标准去判断各自的违法，确定各自的法律责任时，违法性可能竞合，也可能不竞合。学者指出，当同一行为同时引起公私法上的不同效果时，就必须遵循公、私法原则上相互区分且各自自洽的基本理念，对公、私法问题分别依据不同规则予以裁断。总之，重要的是刑法所固有的违法性是否能够被确定，而非抽象地讨论刑法从属于民法等前置法。在讨论财产犯罪时，罪刑法定原则的制约、构成要件该当性的实质理解、违法性判断的逻辑、法益侵害原理的运用等，对于确定财产犯罪的成立与否都很重要，刑法和民法对于违法性的评价并不一致的情形可能并不少见。例如，民事上承担赔偿责任的紧急避险行为，在刑法上可能无罪。在这种语境下，强调刑法必须从属于民法，反对刑法对民法做出变通理解，显然不是务实的态度。事实上，对于行为的违法性，在不同的部门法中，总是按照该部门法所确定的违法性判断标准加以理解，从而肯定不同部门法所固有的违法性判断。不同的部门法规制目的不同，所以，在这个部门法当中予以否定性制裁的，在别的部门法可能什么否定性效果都没有，这样的情况也是存在的，比如基于杀人的意思向他人开枪，但没有击中被害人的，在刑法上会认定为故意杀人未遂行为，由于故意杀人罪是重罪，对于未遂行为也通常对被告人进行刑罚处罚；但是，在民法上，只要是子弹打偏了，该行为就不属于不法，不会产生基于伤害的侵权损害赔偿责任。由此看来，在民法上，重视的是如何建构事后的损害填补机制，谁在利益上“吃亏”，谁就应该得到相应补偿，从而实现新的利益分配。民事上事后的损害填补，对于有钱人不痛不痒，无法预防某些严重侵害的发生。但是，刑法与之不同，其具有法益保护功能，就财产罪的认定而言，刑事上不能仅考虑被害人的损害补偿机制，也不仅仅考虑权利人关于所有权的权利地位是否实际受到侵害，而是要想方设法防止未来的类似严重侵害再度发生。归结起来，刑法和民法对于财产分配秩序的功能存在差异：民法的规制逻辑强调事后的利益衡平；刑法的目的在于保护法益与维持规范的效力。因此，刑法对于财产权利不那么清晰的情形，也需要维持现有的占有状态，进而防止重大侵害的发生，或最终维护所有权人的财产权。那么，为了实现不同于民法的刑法规范目的，在刑法与民法这两个不同的部门法中，就与财产犯罪有关的相同概念做出不同理解是完全可能的，刑法对民法上的概念并不绝对从属，在刑法解释论上基于刑法本身的规范目的进行相对的变通理解是可以接受的、必要的。2.受到财产犯罪模式制约的刑法变通理解讨论财产犯罪的成立范围，当然要放在民事实体法确定的这个权利关系当中去考虑。但是，刑法保护的范围是适度扩大还是有意缩小，涉及两种与财产犯罪有关的思考模式：民法依存模式和秩序维持模式。民法依存模式主张，财产犯罪的成立从属于民事实体法上“静态的”权利关系，行为违反民事实体法预定的权利关系的，就成立财产犯罪。对这种立场加以彻底化，就是犯罪认定绝对依赖于、从属于民法的民法依存模式。相反，对民事实体法的权利关系及概念从属性加以否定，对支配民事关系的原则或者秩序加以肯定和保护，行为对“动态的”财产秩序（而不仅仅是财产权利）有所侵害的，就是财产犯罪。对这种想法加以彻底化的立场是秩序维持模式。对这两种模式加以极端化的观点，都不值得支持。将秩序维持模式夸张化，运用刑法保护的可能就是民法之外的秩序、状态，从而将财产犯罪的保护法益确定为纯粹的秩序，法益沦为抽象化、稀薄化的东西，由此，民法上不保护的经济利益也会作为财产罪的对象，如为免除支付赌资而杀人的，构成抢劫罪，但学理上不能认为这一定罪结论合理。将民法依存模式贯彻到底会导致私力救济盛行，例如，在借贷期限到期，但是借款人没有返还，权利人使用实力夺取的，由于被害人在民法上没有对抗的权利，财产犯的成立一概被否定，这样财产犯的认定完全从属于民事法律关系，但会导致法治国家的基本立场受到冲击。在尊崇法治的环境下，主张民事权利不能依靠个人实力，而应该诉诸依法裁判的国家司法机关。由于上述模式（民法依存模式和秩序维持模式）均有所不足，相对缓和的主张就具有合理性，此时，在刑法领域对民事权利的保护、对民法概念的使用等适度做出不同于民法的变通理解，就是理所当然的。3.刑法功能主义的考量刑法对财产犯罪的处理，有时候是出于刑法功能主义的考量，希望在个案裁判中尽可能地回应国民的一般价值观念，从而得出与“完美体系的演绎思维”不同的结论。实践导向的刑法教义学重视刑法判断的“可视化”，其至少有以下两层含义：一方面，尽可能在经验主义、存在论的意义上理解刑法、处理案件，尽量得出符合国民规范意识的结论。另一方面，重视刑法的社会功能，关注刑法作为规制社会的手段应当发挥什么样的作用。正如平野龙一教授所言，刑法理论“本来也是应当从刑法的社会机能如何的观点来加以展开，但是，历来的理论却往往将其中心放在理论的独创性、理论的精密性、体系的整合性上了”。为解决实践难题，软化体系性思考的约束，在财产犯罪认定中，刑法就不得不对民法做出变通理解。附带指出，对于同一概念不仅在刑法和民法之间的理解不同，在刑法学领域内部也可能被相对地加以理解。例如，占有是赋予某人作为盗窃罪的被害人这一地位的基础事实，是一种事实性支配。通说认为，盗窃罪中的占有不同于《刑法》第270条侵占罪中的占有，侵占罪中的占有类似于决定主体特殊身份的基础事实，其不限于针对财物的事实性支配，还包括法律上的支配。典型例证就是对存款的占有。存款由银行占有还是由储户（存款名义人）占有，历来有争议。储户虽然并没有事实性地支配该金钱，但其拥有可随时自由提取该存款的权限，银行像一个“保管箱”，通常不能拒绝储户的取款要求。因此，多数说认为，储户对自己存入的金钱具有法律上的支配权，存在侵占罪意义上的占有。但是，该金钱事实上处于银行的管理之下，其事实性支配归属于金融机构。因此，第三人冒用储户的借记卡从自动取款机（ATM）上提取存款的，行为人就不正当地取得了由银行实施事实性支配，同时由储户进行法律上支配的金钱，由于其侵害事实性支配的行为可以成立盗窃罪，该第三人的行为就成立以银行为被害人的盗窃罪（只不过我国《刑法》第196条将其拟制性地规定为信用卡诈骗罪）。与此不同的情形是，如果受托人甲接受乙的委托，由乙将10万元存入甲的账户后，甲偷偷将该款取出用于赌博的，由于甲具有提取存款的权限，银行没有特殊合法理由不能拒绝付款，银行对存款的事实性占有、支配就没有受到侵害，甲就不成立针对银行的盗窃罪；但由于能够认定甲对受乙之托保管的金钱存在法律上的占有，其违背委托信任关系取款的行为，就可以被认定为针对乙的侵占罪。这充分说明，侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，其内容比盗窃罪等夺取型犯罪中占有的范围要广，不仅对财物具有实际支配的情况，就连具有法律上支配的情况也包括在内。即侵占罪中的占有，是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”。而储户对于银行事实上支配的不特定物（金钱），在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配。尽管从形式上看，银行是在保管和占有财物，但实际上在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有法律上的支配、控制权。因此，即便是在刑法领域内，在盗窃罪和侵占罪之间试图一体地理解占有概念也是不可能的，在刑法和民法之间，对某些概念做出差异性理解更是再正常不过的事情。（二）财产犯罪中刑法对民法的合理态度：必须反对刑法独立性1.脱离民法的“刑法独立性”之疑问：两个范例不可否认，在认定财产犯罪时，学理上存在脱离民法的“刑法有意曲解民法”或“刑法独立性”的主张，将刑法对财产的保护扩展至维持与财物有一定关联的、平和的社会秩序。这种立场，无论是在我国还是国外的刑事审判中也都得到认可。比如，日本刑法第260条规定了损坏建筑物罪，其对象是他人的建筑物。但是，刑事上在判断建筑物的他人性时，确立了不同于民法的标准。被告人甲主张解除因受骗而在自己的建筑物上设定的最高额抵押合同，而且损坏了该建筑物的，日本最高法院认定其属于日本刑法第260条所规定的他人的建筑物，主张即便无法否定在将来的民事诉讼中，可能会根据日本民法第96条第1款认定所设定的最高额抵押权因存在欺诈而被撤销，他人不能对该物享有所有权，也可以在刑法上独立地认定本案中的住宅是他人的，从而最终判决甲成立损坏建筑物罪。该判决的补充意见明确提出，刑法和民法的立法目的不同，因而对于物的他人性的判断，在民事领域与刑事判断中可以存在相对性。但是，很难想象完全脱离民法的“刑法的所有权”这种奇特的概念，否则，就会遇到刑事审判认定被告人因毁坏他人的建筑物构成犯罪，未来的民事审判又肯定该财物的所有权归属于被告人本人的情形。又如，在“错误汇款”的场合，被告人将他人错误汇入的款项取走的，日本法院认为，由于被告人没有给银行“撤销”的机会，对该存款是他人错误汇入的这一点秘而不宣取款的行为，就成立针对银行的、以不作为方式实施的诈骗罪。另外，对于被告人在ATM机上将他人错误汇入的款项取走的行为，法院认定被告人成立盗窃罪。但是，在这些案件中，被告人针对银行的存款债权本来就是存在的，认定其对银行成立诈骗罪或盗窃罪并不合适。对于这种案件，其实用民法上的不当得利来处理就够了。民事上肯定行为人的存款债权，刑事上不允许其将款项取走，行为规范之间势必产生了矛盾，存款人在实施一定的举动时就会陷入两难。实务上不能用刑法来制造这样的矛盾。从法秩序统一的角度来解释财产犯罪时，并不保护民事权利本身，或超越个人财产权去保护带有一定抽象性的“财产秩序”，将秩序维持模式予以夸张化、极端化的做法必须受到严格限制。针对错误汇款的取款及消费行为，事实上均没有成立针对银行的财产犯罪的余地。“若非如此，那么，存款债权人取出错误汇入的款项，并以现金形式返还给错误汇款人的，也要成立针对银行的诈骗罪，这显然是不合适的。”2.财产犯罪中刑法的应有立场：判断是否存在“高度的民事权利根据”拉伦茨指出，判断者“曲解”法条，以便可以得到其希冀的结果，这种情形并不能被容许。刑法即便要对民事法秩序予以维护或者补强，也不能完全离开民法创造一套新的、独立的概念，去保护民法所不保护的利益，这过于偏离财产犯罪的本质，应该是不合适的。为了防止规范矛盾，刑法中对财产权的保护、财产秩序的维持、财产关系的确定以及财产犯罪的认定等，都应当根据法秩序统一性原理，尽可能统一地、体系性地理解刑法和民法规定之间的关系。毋庸置疑，在刑法学中，确实存在仅仅为了维护财产秩序甚至是财产关系背后的社会秩序，离开民法的“刑法上的所有权”或者“刑法上的他人性”这种“刑法独立性”的观点。但是，对于处理财产犯罪的“刑法独立性”思考模式，不应当予以认可。刑事上要考虑民法的基本规则或规范意图，即便可以认为刑法和民法由于规范目的不同，在具体判断或概念使用上有一定差异，但是，对刑事案件的处理也不能完全不顾及民法的基本取向，不仅要有“民事权利的影子”，而且应当存在“高度的民事权利根据”时，才能成为刑法中财产犯罪所要保护的对象。根据这种逻辑，刑法需要保护财产所有权，同时要保护占有，这使得刑法的保护较之于传统观念在保护范围上有所扩张，即采纳了秩序维持模式的合理因素，同时禁止私力救济，且重视该行为在民事上是否有一定的合法性根据。民事法律关系上没有相应利益，仅对秩序加以维护的犯罪认定难以得到认同。基于上述立场，对于财产犯罪中刑法和民法关系的处理，应当大致承认的规则是：（1）刑法中夺取罪规定的保护客体并不完全从属于民法，而是有一定程度的扩张，在民法上的权利关系错综复杂，所有权归属于谁暂时难以确定，被害人的占有极有可能被认定为存在高度的民事法上的权源的前提下，就应该认定被害人的占有属于具有民事性的利益，值得刑法加以保护。刑法为禁止私力救济而对占有进行保护，并不是保护与民法无关的利益，该占有也必须是现行法之下的“民法上的利益”。（2）相对于行为人而言，被害人处于类似或接近于所有权人的地位时，该财产权益就值得刑法保护，因此，盗窃违禁品、对于杀害被害人后立即取得其财物的，盗窃罪都能够被肯定。在“错误汇款”的案件中，相对于银行而言，存款名义人享有存款债权，其权利根据非常充分，即便在其取款时，对他人错误汇入款项的权利做出默示陈述（自己对银行享有相应债权），该陈述也不能被评价为虚假，无法认定为对银行职员的诈骗。（3）主张债权的行为能够为社会所容忍或实际使得被害人的债务消灭的，被害人不存在民事权益受损意义上的财产损失，行为人难以成立敲诈勒索罪。（4）对于刑法上逾越了变通理解民法的界限，跨入故意曲解民法范畴的“刑法独立性”解释应当尽可能避免。如此一来，将不法原因给付行为认定为侵占罪，以及将民事上无效的、针对销赃所得的“请求权”作为财产，进而肯定诈骗罪的成立等思考方法，都是值得质疑的。结语刑法对财产犯罪的认定需要尊重民法，避免与民法基本取向相冲突，因此，刑法的违法性判断不是独立的。刑法保护财产权原则上应该以具有民事权益为出发点，总体上应当对民法概念做出一致性或从属性理解，进而维护法秩序统一性原理。当然，由于刑法承担着禁止私力救济的使命，行为人即便拥有所有权，但在主张其权利时也必须保持克制，否则可能成立财产犯罪；在财产关系复杂的情形下，即便事后能够厘清权利归属，但在行为当时具有一定权利根据的，认定行为人构成财产犯罪必须极其谨慎，从而限缩财产犯罪的成立范围。这些都决定了刑法中对于财产犯罪相关概念的使用、刑事违法性的判断都不可能与民法立场绝对一致，刑民之间的上述差异并不当然违反法秩序统一性，刑法并不绝对地从属于民法。刑法必须在维护财产权益和维护财产秩序之间取得平衡，不得不走“中间路线”，由此变通地理解民法概念，肯定刑法固有的违法性，就是合理且务实的态度。这个意义上的法秩序统一不是逻辑上的统一，而是评价上、规范判断上的统一。仅仅为了满足处罚必要性的需要，故意生硬地曲解民法从而滑向“刑法独立性”的做法是不妥当的，可能冲击罪刑法定原则，也无助于刑法谦抑性的实现。中点击上图，现货包邮刑法客观主义与方法论（第二版）周光权

洪艳蓉北京大学法学院长聘副教授司法审判促使当事人从经济利益出发自觉止步于“挖矿”，形成具有内生约束效用的治理机制，可以缓解以行政执法杜绝“挖矿”行为的治理困境。在方法上，司法审判通过认定“挖矿”行为有违《民法典》第9条规定的绿色原则，从而违背公序良序，触发第153条第2款规定的民事法律行为无效理由而否定“挖矿”合同效力，开辟了类型化公序良俗内涵，将绿色原则适用于民事活动的新审判路径。文章也指出，在肯定司法协同治理作用的同时，应坚守司法独特价值并注意能动性边界，发挥其适法而非造法功能，提高审判技术而非逃向一般条款，才能促进司法审判与行政执法的良性互动。本文原题为《虚拟货币“挖矿”行为的司法协同治理与实现路径——从最高人民法院“双碳”典型案例说起》，首发于《中国法律评论》2023年第4期专论栏目（第31-41页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、“双碳”典型案例背后的虚拟货币“挖矿”治理难题（一）从“双碳”典型案例窥探虚拟货币“挖矿”热潮（二）虚拟货币“挖矿”行为的危害与治理困境二、司法审判“挖矿”行为的协同治理路径及其意义（一）典型案例折射出的司法协同治理模式（二）司法协同治理“挖矿”行为的典型意义三、司法协同治理模式的运用要点与职能限定（一）协同善治下的司法独特价值及其权威（二）协同善治下的司法能动性及其边界（三）提升专业化审判技术，避免逃向一般条款近年来，以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币价格高企，引发了社会“挖矿”热潮。所谓“挖矿”，通常指围绕获取比特币开展的“矿机”买卖及维护、“挖矿”所得及其分成等相关活动。尽管中国人民银行不认可比特币的法定货币地位，将相关交易列为非法金融活动并协同多个行政部门开展整治“挖矿”行动，但并未完全杜绝利益驱动下的“挖矿”行为，行政治理呈现一定困境；同时，“挖矿”活动占用大量算力并造成大量能源耗费与环境污染，不利于碳达峰、碳中和“双碳”目标的实现，也引发了严加治理的客观需求。2023年2月17日，最高人民法院发布《关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》（法发〔2023〕5号）及十个司法积极稳妥推进碳达峰、碳中和典型案例（以下称“双碳”典型案例），首案便是“挖矿”合同纠纷。而最高人民法院民二庭2023年1月发布的“2022年度全国法院十大商事案件”，“矿机”买卖合同纠纷（案件三）赫然在列，充分彰显了司法协同治理“挖矿”行为的普遍化和重要性。也因此，有必要对人民法院发挥司法审判功能，协同治理“挖矿”行为的重大意义及其实现路径予以及时总结，提炼整治“挖矿”行为的法律适用规律并进一步明晰人民法院的司法能动边界，以更好地发挥司法保障、促进绿色发展的积极作用。“双碳”典型案例背后的虚拟货币“挖矿”治理难题（一）从“双碳”典型案例窥探虚拟货币“挖矿”热潮“双碳”典型案例之一是上海A公司诉北京B公司委托合同纠纷案。2020年5月，B公司与案外人H公司签订《服务器设备采购协议》约定，B公司向H公司购买比特币“挖矿机”服务器，货款未付清之前服务器仍由H公司所有并托管在B公司运营的云计算中心。6月1日，A公司与H公司签订《项目合作合同》，受托代表H公司和第三方签署技术服务协议直接结算，支付电费、服务费并接收比特币。6月5日，A公司与B公司签订《云计算机房专用运算设备服务协议》约定，A公司委托B公司对案涉服务器提供机房技术服务，B公司应保证供电并确保设备正常持续运营。后因案涉服务期间机房多次断电，A公司以B公司违约为由，诉请法院判令B公司赔偿比特币收益损失530余万元。北京市东城区人民法院一审认为，比特币“挖矿”活动电力能源消耗巨大,不利于高质量发展、节能减排和碳达峰碳中和目标实现，与《民法典》第9条“绿色原则”相悖，亦不符合产业结构调整相关政策法规和监管要求,违反公序良俗,依据《民法典》第9条、第153条第2款等规定，判决案涉维护比特币“矿机”及“挖矿”的合同无效，双方当事人对合同无效均有过错，相关损失后果各自承担，因此驳回A公司的诉讼请求。宣判后，各方均未上诉，该案判决已生效。这类案件纠纷往往围绕购买矿机，提供“挖矿”服务并衍生比特币收益分配而产生，其法律争议焦点为“挖矿”活动所涉合同的法律效力/履行问题。从司法实践看，自2013年1月16日第一台ASIC矿机Avalon面世，开启“挖矿”新时代至今的十年间，法院审理的涉“挖矿”合同纠纷案不下上千件，反向推导，社会上参与“挖矿”者的数量更庞大；从算力（computational

主持人按资本市场法治建设新需求下的司法审判主持人：洪艳蓉绿色健康的资金融通有助于高质量地发展实体经济，促进经济社会的可持续性。我国已基本建设完成资本市场法律体系的“四梁八柱”，并正在构建最严格的制度，助力经济绿色转型。如何有效适用这些凝聚着智慧的法律规则，发挥预设的制度功能，民事司法审判无疑肩挑重任，寓意深远。近年来，人民法院以培育和推广典型案例、精品案例为抓手，充分发挥在终结商事纠纷、救济投资者权益、保护生态环境、形成公共政策并引导理性商事行为等方面的功用，探索出一条通过以案说法及时回应社会热点议题，阐明裁判性规则并详解其中法理，有效起到规则引领与价值导向作用的裁判之路。这种资本市场法治建设新需求下的司法审判新价值应引起足够重视，及时总结并深入研究。本期专论精选上海金融法院2022年年度典型案例和最高人民法院2023年“司法积极稳妥推进碳达峰碳中和典型案例”，邀请专家深入剖析案例的示范意义，揭示司法审判创新之处及其实现路径，并在此基础上探讨司法审判协同善治进一步完备的可为之举。北京大学法学院教授彭冰的《交易型操纵民事责任的因果关系界定——朱雀投资诉阿波罗公司、邵某案分析》一文指出，操纵行为民事责任的关键和难点在于因果关系的认定。司法审判要求在新三板定增“面对面”交易中不适用推定，一级市场投资者应证明交易因果关系（二级市场投资者如通过证券交易所市场竞价系统买入股票，只需证明操纵影响了相关股票价格）和损失因果关系，采用净损差额法计算投资损失，不完全等同于虚拟陈述下的因果关系认定，具有合理性，可适当修改拓展至一般交易型操纵的民事责任认定。但作者也指出，基于外部利益的交易型操纵具有特殊性，其违法所得计算及相应的民事赔偿应与一般交易型操纵有所不同，司法审判对此考虑略有不足，应进一步研究。北京大学法学院长聘副教授洪艳蓉的《虚拟货币“挖矿”行为的司法协同治理与实现路径——从最高人民法院“双碳”典型案例说起》一文指出，司法审判促使当事人从经济利益出发自觉止步于“挖矿”，形成具有内生约束效用的治理机制，可以缓解以行政执法杜绝“挖矿”行为的治理困境。在方法上，司法审判通过认定“挖矿”行为有违《民法典》第9条规定的绿色原则，从而违背公序良序，触发第153条第2款规定的民事法律行为无效理由而否定“挖矿”合同效力，开辟了类型化公序良俗内涵，将绿色原则适用于民事活动的新审判路径。文章也指出，在肯定司法协同治理作用的同时，应坚守司法独特价值并注意能动性边界，发挥其适法而非造法功能，提高审判技术而非逃向一般条款，才能促进司法审判与行政执法的良性互动。彭冰北京大学法学院教授操纵的民事责任制度在中国步履维艰，其中最为困难的关键在于因果关系的认定。2022年，上海金融法院在对朱雀投资诉阿波罗公司、邵某案中对新三板交易型操纵的因果关系做出了认定，要求定增投资者应该证明交易因果关系和损失因果关系，而损失的计算应当采用净损差额法，计算定增价格与没有受到操纵影响的真实价格之间的差额。上海金融法院在这两点上的认定颇有合理性，可以适度修改扩展至一般交易型操纵的民事责任认定中。不过，对于二级市场投资者的损失，则可以在原告证明操纵影响了股价的情况，对交易因果关系进行推定，而由原告证明损失因果关系。本案同时揭示了一种特殊的操纵类型——基于外部利益的交易型操纵，该种操纵行为有其特殊性，需要进一步研究。本文原题为《交易型操纵民事责任的因果关系界定——朱雀投资诉阿波罗公司、邵某案分析》，首发于《中国法律评论》2023年第4期专论栏目（第19-30页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、案情简介和判决（一）基本案情和双方诉请（二）法院判决二、操纵民事赔偿中的交易因果关系（一）本案中的交易因果关系（二）一级市场的投资者（三）二级市场的投资者三、操纵行为民事赔偿的损失因果关系（一）本案的损失因果关系认定（二）一般交易型操纵案件中的损失因果关系认定四、追求独立利益的操纵行为——一种特殊的操纵类型五、结论操纵证券市场一直是证券法严格禁止的证券欺诈行为，近年来，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）也一直将操纵证券市场列为行政执法的重点，查处了不少证券市场操纵案件。《证券法》第55条第2款明确规定：“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”但与虚假陈述民事赔偿诉讼风起云涌不同的是，实践中针对操纵者追究民事责任并获赔的案件却极为稀少，主要是因为很难认定操纵行为与投资者损失之间存在因果关系。2022年，上海金融法院对上海朱雀珠玉橙投资中心（以下简称朱雀投资）诉上海阿波罗机械股份有限公司（以下简称阿波罗公司）、邵某操纵证券交易市场责任纠纷案作出了生效判决，原告诉求部分获得了判决支持。该案被上海金融法院列为2022年度典型案例之一，判决对操纵行为与投资者损失之间的因果关系作出了详尽分析，值得研究。案情简介和判决（一）基本案情和双方诉请被告阿波罗公司是我国新三板挂牌公司，2015年8月3日其股票在新三板的转让方式从协议转让变更为做市转让。原告朱雀投资是一家从事证券及股权投资的私募基金。2015年9月17日，原告作为定增意向投资者参加阿波罗公司组织召开的定增投融资对接会，同期原告与阿波罗公司进行了线上线下多轮谈判。2015年11月，原告与阿波罗公司签订《股票发行认购协议》，以20元/股的价格购入阿波罗公司发行的股份150万股，共计投资3000万元。此次股票发行数量总计为2500万股，参与发行的投资者包括原告在内的23家机构投资者及2名自然人投资者。2017年，阿波罗公司发布《关于收到中国证券监督管理委员会对控股股东、实际控制人调查通知书的公告》，内称因涉嫌证券市场操纵，证监会决定对阿波罗公司的实际控制人陆某某、邵某进行立案调查。2020年9月7日，证监会作出《行政处罚决定书》（〔2020〕61号），认定邵某、左某某、胡某某于2015年8月7日至2015年9月30日期间对阿波罗公司进行了股价操纵。证监会认定，邵某联合左某某，通过其控制的证券账户，连续主动买入阿波罗公司的股票，主动与做市商成交，迫使做市商不断提高双向报价中枢，进而推动成交价格不断上升。而胡某某则利用做市商报价即为成交价的定价优势，使用广发证券做市商专用账户多次在尾盘操纵阿波罗公司股票的收盘价格。上述操纵行为影响了阿波罗公司的股票交易量，也对其价格走势产生了重大影响。证监会认定，在上述操纵期间，新三板市场做市指数从1515.4点下跌到1322.15点，跌幅为12.75%，而同期阿波罗公司股价则从20.26元上升为30.79元（期间成交价最高36.50元），涨幅为51.97%。证监会据此对邵某处以150万元罚款，对左某某处以80万元罚款，对胡某某处以40万元罚款。证监会还认定，邵某等人在操纵期间买入的股票已经全部卖出，邵某控制的该账户组合计亏损5,860,795.04元，左某某控制的账户组合计亏损1,142,066.92元，胡某某操作的账户合计亏损26,494.69元。原告参与定向增发后，阿波罗公司股票在2015年10月8日至2018年11月13日期间两次停牌。其间阿波罗公司首次公开发行A股股票并上市的申请被证监会受理，后又于2018年8月20日撤回该申请。2017年8月，阿波罗公司股票转让方式由做市转让变更为协议转让。2018年11月14日，阿波罗公司再次复牌后第一个交易日的股票价格跌至2.4元。2020年9月17日，即《行政处罚决定书》公告之日，阿波罗公司股票价格为5元。原告朱雀投资认为阿波罗公司于2015年11月向原告等投资人发行股份前，为了抬高股价，邵某等人对阿波罗公司的股价进行了操纵，该操纵行为严重影响了阿波罗公司的股价，严重误导了原告，影响了原告的投资决策。操纵行为被查处后，阿波罗公司的股价迅即下跌，原告因此遭受了巨大损失。原告认为，其损失与操纵行为有明显的因果关系，因此要求阿波罗公司与邵某连带向原告赔偿经济损失人民币22,598,795.28元，其中投资差额损失22,170,000元、佣金损失17,736元、印花税损失22,170元、利息损失388,889.28元。被告阿波罗公司辩称：（1）其不是《中国证监会行政处罚决定书》所认定的操纵行为人，不应该承担对投资者的赔偿责任；（2）原告朱雀投资作为专业投资机构，负有更高注意义务，其在投资前已经对阿波罗公司进行了充分的尽职调查，双方是一对一询价协商，即便投资发生损失，原告自身也应该对于投资损失承担责任；（3）原告的投资损失主要是因阿波罗公司业绩下滑、撤回首次公开发行A股股票申请及证券市场系统风险因素造成的，因此其损失与操纵行为无因果关系；（4）即便邵某的操纵行为与原告损失存在因果关系，原告诉请金额的计算方式也不具备合理性，应以操纵行为发生第一天市场的起始交易价格20.26元作为真实价格计算损失，该价格高于原告的实际投资价格，因此原告不存在差额损失。被告邵某赞同阿波罗公司的辩护意见，并补充认为：（1）邵某等人的操纵行为与案涉定增无交易因果关系，操纵行为并不会使原告在内的投资者对阿波罗公司的定增价格产生误判；（2）新三板挂牌公司股价的变化受到公司和市场的多种因素影响，即使交易因果关系成立，朱雀投资也并没有证据证明其投资损失与被告操纵市场行为之间存在因果关系。（二）法院判决上海金融法院于2022年8月5日作出（2021）沪74民初146号民事判决：被告邵某应向原告支付损失赔偿款人民币318万元；驳回原告的其余诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉，判决现已生效。本案的争议问题主要有三个：第一，原告朱雀投资的投资损失与被告邵某的操纵证券交易市场行为是否存在因果关系，涉及的是操纵行为民事赔偿中的交易因果关系；第二，若被告邵某对证券侵权行为承担民事责任，原告的投资损失应当如何认定，涉及的是损失的因果关系；第三，被告阿波罗公司是否需要作为共同侵权方承担赔偿责任。法院对第一个问题的回答是肯定的；对于第二个问题，法院委托了专业机构来核定原告的投资差额损失；对于第三个问题，法院的回答则是否定的。第三个问题涉及本案操纵行为的特殊性。本案的操纵行为其实是一种特殊的操纵类型，即基于外部利益的交易型操纵（Open

胡云腾最高人民法院大法官、教授在当今许多国家和地区已经废除死刑或者停止适用死刑的背景下，我国在死刑问题上必须明确坚持三个基本立场：第一，坚持保留死刑，这是我国对待死刑的底线；第二，坚持限制死刑，这是我国对待死刑的主线；第三，坚持防止错杀，这是我国对待死刑的红线。在当下和今后一段时期，必须坚持保留死刑的底线不退缩，坚持限制死刑的主线不摇摆，坚持防止错杀的红线不懈怠。这三个基本立场构成了中国特色死刑制度的三大支柱。本文为《中国法律评论》2023年第4期特稿（第1-17页），原文21000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。目次一、坚守保留死刑这条底线（一）悠久的中华传统法律文化对死刑适用乃至存废具有极大影响（二）死刑是彰显公平正义的必要手段（三）保留死刑有利于威慑和预防某些严重犯罪（四）保留死刑符合人民群众的公平正义观念二、严守限制死刑这条主线（一）通过立法进一步控制适用死刑的罪名（二）通过司法全面严格地控制死刑适用三、守住防止错杀这条红线（一）筑牢防止错杀的理念根基（二）完善防范死刑错案的制度机制结语死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，故称“生命刑”。由于生命权是最重要的人权，剥夺生命权是对犯罪分子最为严厉的惩罚，故死刑又称“极刑”。在历史上，死刑通常采取故意折磨人的方式执行，施刑者人为制造难以忍受的痛苦和骇人听闻的场面，故死刑还有“酷刑”之名。死刑是世界上最古老的刑罚之一，在当今世界许多国家和地区，已经被立法明文废除或者被法院停止不用，尤其是近15年来，世界上平均每年就有1.5个国家和地区废除死刑，因此死刑在全球一部分国家和地区已经成为名副其实的“死去之刑”，在另一部分国家和地区，死刑正在“走向死去”的路上。据有关资料显示，截至2021年年底，全球已有144个国家和地区在法律上或者实践中废除了死刑，其中108个国家和地区废除了所有犯罪的死刑，8个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，28个国家和地区实际废除了死刑。保留死刑的国家和地区有55个，占全部国家和地区的1/4。从政治法律史来看，自意大利刑法学家贝卡里亚挑起死刑存废之争以来，全球逐渐分为保留死刑和废除死刑的二元世界，并形成了两种截然对立的死刑观念和死刑文化，两个阵营之间的分歧是名副其实的“你死我活”之争。我国处于保留死刑国家的阵营，适用死刑的历史源远流长。传说我国司法鼻祖皋陶制定的刑罚中就有死刑，舜帝处死治水无方的鲧，可能是最早适用死刑的司法案例。中国古代的刑罚制度经历了奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）到封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）的转变，但是唯一不变的就是死刑。几千年来，死刑在我国历朝历代的法律中一直存在，不仅适用范围广泛，而且执行方式多种多样，很多执行方式非常残酷。清末法制改革以前，大清律例中可以适用死刑的情节高达840多种，死刑执行方法有绞、斩、凌迟等。中国古代奉行“以刑去刑”“刑期于无刑”的刑罚思想，体现在死刑的终极追求上就是“以杀去杀，虽杀可也”。这种目的论思想成为死刑的正当化根据。改革开放以来是我国经济社会发展最快的时期，也是法律制度变化最大的时期，死刑制度亦是如此。当年广泛适用死刑的盗窃罪、流氓罪等犯罪的死刑业已被废除，而当年未规定的满75周岁老年人非残忍杀人不处死刑的制度、死刑缓期执行终身监禁制度等则应运而生。可以说，从微观的死刑制度发展来看，我国死刑制度及其适用的发展变化是巨大的、令人印象深刻的。然而，从宏观上来看，可用“万变不离其宗”这句俗话来描述我国改革开放40多年来的死刑制度变化，因为这40多年来我国死刑制度不论如何变化，在三个方面基本上没有改变，而且在可以预见的将来，变化也不会太大，人们把这三个方面称为三个基本立场：第一，保留死刑，这是我国死刑制度的底线。这条底线体现了我国现阶段关于死刑制度的根本立场和态度，这一立场和态度在可以预见的一段时间内都不可能发生改变。第二，严格限制死刑，这是我国死刑制度的主线。这条主线虽然有时会出现摇摆或波动，但始终贯穿于新中国死刑制度发展的全过程，而且随着实践的发展和时间的推移，已经越来越受到立法和司法的重视，越来越得到社会各界的认同，限制死刑的力度会越来越大。第三，坚决防止错杀，这是我国死刑制度的红线。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，一旦错杀就无法挽回。近30年前发生的河北聂树斌错杀案、内蒙古呼格吉勒图错杀案等死刑错案的教训极为深刻，因此，在任何时候和任何情况下，都要将防止错杀作为一条不可逾越的红线。在今后很长一段时间内，我国在死刑问题上都必须坚持这三个基本立场不能动摇，否则就有可能犯颠覆性错误，这是由我国犯罪控制与社会治理的需要、特殊的历史与现实国情、悠久的法律传统和民间的死刑正义观念所决定的。坚守保留死刑这条底线在现阶段及今后一段时期坚持保留死刑，这是国家立法机关从我国历史与现实国情出发做出的重大而又审慎的选择，也是人民共同意志的体现。这个选择经过70多年的实践检验，事实证明是正确的。无论当今世界多少国家已经废除或者停止执行死刑，不管某些西方国家是否对我国的死刑制度说三道四，我国目前都必须旗帜鲜明地坚持保留死刑的底线不动摇。因为死刑的存废不仅关乎打击犯罪、保障人权，而且更涉及历史传统、文化心理、社会现实、社情民意等多个方面。保留多少死刑罪名，设置何种死刑适用条件，都需要综合考虑犯罪情势及多种社会因素。当前，我国限制死刑适用的条件越来越成熟，但还远远没有达到可以全面废除死刑的程度，保留死刑的理由仍然很充分，主要有以下几点。（一）悠久的中华传统法律文化对死刑适用乃至存废具有极大影响几千年来，我国社会一直有“杀人偿命、欠债还钱”的正义观念；死刑特有的报应观念深入人心。春秋战国时期思想家荀子曾说，“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”。汉高祖刘邦提出的著名“约法三章”，其中第一条也是“杀人者死”。司马光则说：“杀人者不死，虽尧、舜不能以致治。”纵观自春秋战国以来两千多年的中国历史，主张慎重适用死刑的官吏和思想家不绝于书，但明确主张废除死刑的几乎没有。即使是清末法制改革的推手沈家本先生，也只是主张限制死刑而非废除死刑，死刑作为恶有恶报、惩恶扬善的一种手段，至今仍在国人的思想观念中根深蒂固。（二）死刑是彰显公平正义的必要手段现代社会的死刑虽然脱离了古代死刑以复仇或报复为目的的野蛮性与非理性，但死刑内含的公正价值并未消失。行为人犯下极其严重的罪行，就应该受到死刑的严厉惩罚，这在当下仍被绝大多数人视为天经地义之事。一些极其严重的危害国家安全或公共安全犯罪、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪，属于“极恶”罪行，应对的刑罚手段，不用死刑这种“极刑”惩罚难以彰显社会公平正义。因此，保留死刑既是落实罪责刑相适应原则的要求，也是彰显司法公正所必须。与此同时，死刑目前还是抚慰被害人心灵创伤、化解被害人报复情绪最好的安慰剂之一。实践中一些被害人家属成年累月申诉上访，目的就是求被告人死刑，这既是其化解不开的报应心理使然，也是其朴素的公平正义观念驱使的结果。从死刑适用的实践效果看，司法机关对那些制造暴恐事件、蓄意杀人、绑架杀人、抢劫杀人、强奸杀人、奸淫未成年人、贩卖妇女儿童及贩卖毒品等极其严重的罪犯适用死刑，不仅能够有力地增强人民群众的安全感，而且能够彰显公众心目中的社会公平正义。（三）保留死刑有利于威慑和预防某些严重犯罪保留死刑，不仅有利于严厉打击和惩治这些犯罪，实现个别预防，也有利于发挥刑罚的威慑功能，起到一般预防的效果。前些年，一些地区暴恐分子十分猖獗，不断制造恐怖袭击事件，肆意杀伤无辜群众，破坏社会安定。人民法院依法审理暴恐案件，对其中罪行极其严重者依法适用死刑，沉重打击了暴恐分子的嚣张气焰。近年来，暴恐案件明显减少，新疆已经连续多年实现零恐袭，人民群众的安全感显著增强。实践证明，对于极少数罪恶重大的暴恐犯罪分子适用死刑，是遏制乃至消灭此类犯罪正确有效的应对手段。近几年，人民法院对情节特别严重的拐卖妇女、儿童犯罪适用死刑，有力地遏制了此类犯罪；坚持依法用死刑严惩杀人、抢劫、绑架、伤害、强奸等严重暴力犯罪，保障了人民群众安居乐业。多年来，我国严重危害社会治安的恶性犯罪持续下降，治安形势持续向好，中国已经连续多年成为世界上命案发案率最低的国家之一，这与保留并正确适用死刑有很大关系。对绝大多数人来说，乐生畏死乃人之常情；对犯罪分子而言，死刑是比无期徒刑更可怕的刑罚。保留死刑作为一种威慑，可以使有些试图铤而走险实施严重犯罪的潜在犯罪人感到畏惧，从而达到刑罚一般预防的目的。当然，死刑的威慑力，还与刑事犯罪的破案率、刑罚的不可避免性成正比，恶性犯罪的破案率越高，惩罚的不可避免性越强，死刑的威慑力就越能得到充分发挥。（四）保留死刑符合人民群众的公平正义观念我国的法律是党的主张和人民共同意志的体现。人民群众对死刑的态度，决定了我国保留死刑的政策不可能在短期内改变。死刑制度好不好，何时存废，要由广大人民群众说了算。从学术研究、媒体报道和网络舆情看，社会公众基本上没有出现过大面积反对死刑的声音；相反，支持死刑的观点常常呈压倒性的态势。例如1995年，中国社会科学院法学研究所和国家统计局在三个省进行了死刑的民意调查，发现95%的回应者支持死刑。2005年，西北政法大学的贾宇教授对1873名西北地区的大学生关于死刑的态度进行了问卷调查。发现：被调查对象的93.8%支持对故意杀人者的死刑。2008年，武汉大学刑事法研究中心与德国马普外国刑法与国际刑法研究所开展针对中国的司法专业人士的调查，结果显示91.2％的人赞成保留死刑。尽管这些调查不一定全面，但可以在一定程度上反映公众对死刑的态度。需要指出的是，现阶段要旗帜鲜明地保留死刑，不是说我国永远都要保留死刑，现在保留死刑并不妨碍在未来的某一天，我国经济社会法治发展成熟以后全面废除死刑。事实上，在我国法学法律界和社会各界，主张将来可以废除死刑但当下应当保留死刑的观点，已经处于压倒地位且属无须论证的公论；而主张立即废除死刑的观点则鲜有耳闻，因为这种观点过于脱离实际。总而言之，保留死刑虽然在理论上可能有争议，但从我国现阶段的政策、立法及司法实践层面看，答案是不言自明的。从国际范围来看，以国家的数量来观察，废止死刑的国家和地区确实占了大多数，但以全球总人口的比例来观察，废止死刑的国家和地区又未必占据多数。例如，在人口过亿的15个国家中，只有墨西哥和菲律宾完全从立法上废除了死刑，而其他13个国家都没有废除（俄罗斯只是冻结死刑，随时可以恢复）。而且，一些国家对死刑也是经历了废除又恢复的反复过程。例如美国，1972年最高法院一度裁定死刑违宪，1976年又裁定死刑合宪；印度1995年暂停死刑，2004年恢复执行死刑；菲律宾1987年废除死刑，1993年恢复死刑，2006年再次废除死刑，近几年又有恢复死刑的意图。之所以如此反复，既是打击恶性犯罪的需要，也是民意难违。一些西方国家和国际组织把死刑存废与刑罚文明、人权保障挂钩，这种观点并不全面和公正。我们不能仅凭一个国家保留或者废除死刑，就判断其刑罚是否文明或者法治是否进步。实践证明，一个国家保留死刑，不能就此认为其刑罚不文明。例如，新加坡一直坚决保留死刑，2022年这个只有564万人口的国家就执行了11个死刑（全部为毒品走私犯罪），死刑适用率不可谓不高，但不能就此认为新加坡的刑罚不文明。相反，新加坡长期被视为全球法治水平最高、社会最安全的国家之一。再如巴拿马与哥伦比亚，虽然法律上废除了死刑，但有材料反映其许多地方毒贩猖獗、社会治理严重失序。这种片面追求法律上废除死刑，但忽视枪支泛滥、黑社会猖獗所带来的高谋杀率，人民群众生活在惶恐不安之中的做法，在我国是根本行不通的，我们必须把维护人民群众的生命财产安全放在第一位。严守限制死刑这条主线古人云：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”虽然这是就全部刑罚而言的，但用其表述死刑适用的谦抑性，防止滥用，也无不可。许多国家和地区废除死刑，都是源于尊重生命权的考虑。正因如此，所有保留死刑的国家和地区，不论是治是乱，无不采取严格限制死刑的政策。我国是保留死刑的国家，同时也是严格限制死刑的国家。随着我国经济社会发展和社会治理水平的不断提升，中国特色社会主义法治体系日趋完善，促进死刑改革的有利因素不断增多，严格控制和逐步减少死刑适用必然是大势所趋。我们应当以现阶段国情民意和社会发展为基础，以国际社会的经验为参照，坚持从动态、发展、务实和渐进的角度对待死刑，不断彰显我国严格限制死刑的刑事政策。严格限制死刑的路径，应当坚持立法和司法两条腿走路的办法。所谓立法控制，即逐步从立法上减少死刑适用罪名，构建合理的死刑罪名结构，并提高具体罪名适用死刑的条件。所谓司法控制，即通过司法解释和司法程序，健全、完善死刑案件的审判、执行制度，严格限制死刑的适用。通过立法限制与司法控制双管齐下的方式限制死刑，也是许多国家的通行做法。（一）通过立法进一步控制适用死刑的罪名我国死刑改革的实践与经验证明，只有减少死刑罪名，才能从源头上把死刑适用压缩下来，这是多数国家采取的路径。我国在减少死刑罪名方面取得的成效是显著的，死刑罪名占全部罪名的比重已经从1997年刑法修订前（包括刑法典与特别刑法）的29%降至目前的不到10%，但仍有进一步削减的余地，需要结合死刑罪名从增多、刹车到限缩的进程进行考察。1.我国刑法死刑罪名的变化过程新中国成立74年来，我国刑法限制死刑罪名的过程是曲折的，大致可以分为四个历史时期。一是死刑罪名缺乏法定的时期（1949—1979年）。这是新中国成立到1979年第一部刑法典出台之前整整30年间死刑罪名的基本状况。当时只有《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》4部单行法律，它们共有18个条款规定26种犯罪可以适用死刑，不过这26种死刑罪名多集中在反革命罪、货币犯罪、贪污犯罪等非常小的范围内。至于普通刑事犯罪如放火、决水、爆炸、投毒及故意杀人、抢劫、强奸等范围广大的犯罪是否适用死刑及如何适用死刑，依赖最高人民法院等中央政法部门发布的司法文件规定，这一特殊性决定了死刑罪名适用的不统一性和随意性，故这个时期是死刑罪名基本上没有法律限定的时期。二是死刑罪名首次法定的时期（1979—1981年）。1979年7月6日，全国人民代表大会颁布了新中国第一部刑法，该法一共规定了28种犯罪可以适用死刑。1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》颁布，其中规定11种违反职责的犯罪可以适用死刑。这两个法律加起来，一共有39种罪名可以适用死刑。死刑罪名看起来似乎不少，但主要集中于反革命罪（15个）、危害公共安全罪（8个）、严重暴力犯罪（3个）以及军人违反职责罪（11个）等类罪之中，非暴力犯罪、经济犯罪、严重妨害社会管理秩序的犯罪等均没有规定死刑。相对于此前死刑罪名法无限制，适用时随意性极大而言，堪称限制死刑罪名的典范，在限制死刑的历史上具有里程碑意义。三是死刑罪名显著增多的时期（1982—1996年）。1982年开始的对严重经济犯罪的严打、1983年开始的对严重刑事犯罪的“严打”，成为死刑立法变化的重大转折点。20世纪70年代末80年代初期的社会转型，导致社会治安形势严峻，严重破坏经济秩序的犯罪和严重危害社会治安的犯罪急剧上升。为严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪，1982年全国人大常委会出台了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，对多种经济犯罪增设了死刑；1983年全国人大常委会出台《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，增加了流氓罪、传授犯罪方法罪等7种危害社会秩序罪的死刑。直至1997年刑法修改之前，全国人大常委会一共通过了22个修改刑法的《决定》或《补充规定》，这些单行刑法共增加了32个死刑罪名，使得刑法典和单行刑法中的死刑罪名达到71种，创造了我国死刑罪名的最多纪录。现在看来，之所以增加这么多死刑罪名，主要由于我国经济体制从计划经济向市场经济转轨，城市化进程快速启动和城乡人员大流动，引发了经济犯罪与普通刑事犯罪大幅度增长，让社会公众对日益高发的犯罪态势产生了极大的恐慌和愤怒情绪。这种情绪促使立法机关对犯罪产生了激烈的反应，便以多规定死刑罪名的方式来打击和遏制严重刑事犯罪，以维护社会和谐稳定，保障经济社会发展。回过头看，当年多用死刑的做法既是一个迫不得已的选择，也体现了对死刑功能的过高期待和认识偏差。四是死刑罪名减而不增的时期（1997年至今）。1997年刑法修订时，在法学法律界强烈呼吁减少死刑的形势下，立法机关对死刑的适用范围作了一定调整，典型表现是取消了部分侵犯财产犯罪和妨害社会秩序犯罪的死刑，将死刑罪名由71种减少到68种。其中67种是原来就有的，新增的一个罪名是危害国防利益罪中的故意提供不合格武器装备、军事设施罪。但由于减少的几个死刑罪名是过去适用死刑较多的盗窃罪、流氓罪、投机倒把罪等常见犯罪，故1997年刑法在限制死刑方面取得了重大进展，标志着我国刑法重新回归严格限制死刑的主线。进入21世纪特别是进入新时代以来，随着民主和法治建设不断推进，全面依法治国基本方略、尊重和保障人权相继载入宪法，党中央将宽严相济确定为我国基本的刑事司法政策，此后的刑法修订一是只采取修正案的形式，二是确立了不再增加新的死刑罪名的原则。不仅如此，立法机关开始减少死刑罪名的实践。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》一次性、成规模地取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。此后，按照2013年党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出的“减少死刑适用罪名”要求，2015年8月9日通过的《刑法修正案（九）》又取消了9种非暴力犯罪的死刑。这两个修正案削减死刑罪名的决策，在国内外引发了良好的反响。有关数据显示，相关罪名的死刑废除后，这些犯罪的犯罪率不仅没有出现上升，有的甚至下降了，社会舆论的评价也很积极。这充分说明，减少22种罪名的死刑适用契合与犯罪作斗争的规律，贯彻了宽严相济的刑事政策，也契合了人民群众的公平正义观念。2.保留死刑罪名的特点分析我国刑法还有46个罪名可以适用死刑，这些罪名的特点是：其一，有些犯罪属于同类犯罪中最为严重的罪行，如故意伤害罪等，实施后造成的危害后果非常严重，需要配置死刑予以惩治和威慑。故保留死刑既是罪刑相适应的要求，也是预防其中的极其严重犯罪所必需。其二，有些犯罪所侵害的客体即社会关系，涉及国家重大制度、重大安全、重大权益和重大领域的社会关系，如危害国家安全罪中的一些罪名，配置死刑旨在彰显刑法对它们的重视和保护，同时表明刑法对相关犯罪的否定评价。其三，有些犯罪深为人民群众所痛恨，如生产、销售假药和有毒有害食品犯罪等，废除死刑民意难以认同，保留死刑有助于增强群众的安全感。还有一些犯罪如贪污贿赂犯罪，虽然不涉及暴力问题，但这类犯罪严重败坏党和国家根本制度和形象，腐蚀党的执政基础，从巩固党的执政地位、密切党群关系角度考虑，目前还需要保留死刑。其四，有些犯罪表面上似乎与被害人的生命健康关系不大，实际后果可能比直接杀死杀伤个人的危害后果更为严重，如涉枪涉暴犯罪、毒品犯罪等，对人民群众生命健康财产往往会造成极为严重的损失，需要配置死刑。其五，有些犯罪虽然实践中极少发生，甚至从入刑以来从未适用过死刑，有的只可能在特定时期发生，但刑法是从威慑和防患于未然的角度设置死刑的，如危害国防利益罪中的死刑罪名、军职罪中的死刑罪名，多属于这种情况。3.进一步减少适用死刑罪名的考虑就刑法目前保留的46个死刑罪名而言，法学法律界普遍认为是阶段现状而非最终定论。保留死刑的罪名没有底线指标，减少适用死刑的罪名还有很大空间。随着我国全面依法治国深入推进，小康社会的全面建成，社会治安情势继续向好，预防与打击犯罪的手段不断进步，继续减少刑法中适用死刑的罪名应当提上议事日程。综合分析我国仍然保留死刑罪名的特征，从中可以发现三条减少死刑罪名的路径：一是针对刑法中死刑基本上备而不用和备而少用的罪名，这是减少死刑罪名的重点领域；二是针对一些暴力程度较轻的适用死刑的罪名，这是减少死刑罪名的难点领域；三是针对虽然规定有死刑但在立法上存在重复或者保留死刑缺乏正当化依据的罪名，这是减少死刑罪名值得开拓的领域。针对第一个路径而言，进一步减少死刑罪名的策略应当是先从那些备而不用的死刑罪名入手，大幅度地削减其中的死刑罪名，再削减那些备而少用的死刑罪名，可以称为“先嚼软骨头，再啃硬骨头”。由此建立减少死刑罪名的立法路线图，明确到底哪些死刑罪名能削减，哪些死刑罪名不能削减；哪些死刑罪名先削减，哪些死刑罪名后削减；根据轻重缓急进行统一与合理的安排，具体操作时应当考虑以下原则：（1）非暴力犯罪、经济犯罪，应当先于暴力犯罪废除死刑；（2）备而不用的死刑罪名应当先于备而少用的死刑罪名废除死刑；（3）备而少用的死刑罪名应当先于暴力程度较轻的死刑罪名废除死刑；（4）易被多用的死刑罪名应当先提高适用死刑的条件，使其从经常适用死刑变成备而少用甚至备而不用的死刑罪名，然后才考虑从法律上废除死刑。针对第二个路径而言，保留的死刑罪名应当集中在故意致人死亡的相关罪名上。我国已经签署《公民权利及政治权利国际公约》，按照该公约第6条第2款的规定，死刑只能适用于“最严重的犯罪”，而根据联合国经社理事会的解释，“最严重的犯罪”是指“导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”。因此，死刑应当集中配置在有可能故意致人死亡的相关罪名上。这样，我国的死刑适用既可能完全符合国际公约的标准，又能集中在有具体被害人的犯罪上，从而化解被害人和社会公众反对减少死刑罪名的阻力。针对第三个路径而言，在减少死刑罪名方面也要有开拓创新意识，可以考虑“先并后减”的方法。具体而言，就是先对刑法分则分得过细的死刑罪名，进行转化或者合并处理，以达到减少死刑罪名的目的。例如，修改《刑法》第119条第1款破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，规定将“致人重伤、死亡的”情形按照故意伤害罪、故意杀人罪或者以危险方法危害公共安全罪处理，从而取消该罪的死刑条款。又如，可以将《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，规定按照故意杀人罪或投放危险物质罪定罪处罚。这样就可以在不做实质改动的情况下削减一批死刑罪名，而且阻力较小，社会容易接受；接下来就可以把重点转向实质的死刑罪名削减。在我国刑法现存的46个死刑罪名中，24个非暴力犯罪的死刑罪名和21个备而不用的死刑罪名是高度重合的，存在进一步削减的巨大空间。如果能够坚持先易后难、先急后缓、循序渐进的方法和路径，不失为减少死刑罪名的一个良策。至于死刑罪名要减少到多少个是合理的，目前难以给出一个明确的结论。笔者认为，包括危害国家安全罪、危害国防利益罪和军职罪的死刑在内，我国刑法保留的死刑罪名回到1979年《刑法》的28个死刑罪名的数量，应当是合理可行的。4.立法控制死刑罪名的适用有不少观点认为死刑的立法控制就是减少死刑罪名，笔者认为有些片面。党的十八届三中全会《决定》提出的是“逐步减少死刑适用罪名”，而非“减少死刑罪名”。这两者之间虽有一定的相通性，但也存在一定差异。片面强调后者，容易导致相关部门较多地注重减少死刑罪名的数量，较少地考虑怎样从立法上压缩死刑罪名的适用。笔者认为，“减少死刑适用罪名”包括两个含义：一是狭义上的取消一些犯罪的死刑，二是在立法上抬高一些犯罪适用死刑的“门槛”，控制死刑数量的适用。后者的意义，就在于促使常用的死刑罪名向备而少用、备而不用转变，为将来进一步削减死刑罪名打下基础。首先，通过提高死刑的适用条件限制死刑。例如，1997年刑法将1979年刑法关于死刑适用的总条件“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，就起到了限制死刑的作用。又如，1979年刑法规定死刑缓期执行转死刑立即执行的标准是比较模糊的“抗拒改造情节恶劣”，而且对未成年人还可以判处死刑缓期二年执行；1997年刑法修改为“故意犯罪”，并取消了未成年人可以判处死缓的规定，这都起到了立法限制死刑的作用。再如，《刑法修正案（九）》将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪、情节恶劣”，体现了对死缓犯执行死刑条件的进一步严格限制。在未来，随着我国人权保障观念改变，可以考虑将《刑法》第48条第1款前半段修改为“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子”，以便进一步提高死刑的适用条件。其次，通过将某些罪名的绝对死刑条款修改为相对死刑条款，从而促进限制死刑。在保留死刑的罪名中，还有一些罪名规定有绝对适用死刑的加重结果或者加重情节，具体案件中一旦出现这些加重结果或者加重情节，就要适用死刑。在越来越严格限制死刑的情况下，法律规定绝对死刑的弊端日益显现，故应当对加重结果或者加重情节适用死刑作出一个总体上的限制性规定。比如，《刑法修正案（九）》将绑架罪和贪污受贿罪适用死刑由绝对死刑修订为相对死刑的法定刑模式，为我国立法限制死刑适用提供了一个可复制的思路。我国《刑法》中目前还有劫持航空器罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪4个罪名规定有绝对死刑。将来就可以通过修改立法，把现在的只能适用死刑的后果和情节改为可以适用无期徒刑和死刑的选择性规定，从而进一步彰显立法严格限制死刑适用的力度。再次，通过不断完善特殊主体的免死制度限制死刑。1997年刑法规定犯罪的时候不满18周岁的未成年人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；此外，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人可以从轻或者减轻处罚，又聋又哑的人和盲人可以从轻、减轻或免除处罚。《刑法修正案（八）》又增设了75周岁以上老人一般免死的规定。从最宽泛的意义上来说，我国刑法实现了对六类人的绝对免死或相对免死，与其他保留死刑的国家相比是非常先进和人道的，但是仍有漏洞和不足。例如，1984年联合国《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》规定不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑；1988年联合国犯罪与预防委员会通过新决议，特别规定不得对“智障人士”适用死刑。我国刑法对此尚无明确规定，需要在未来的刑法修正案中将这个漏洞补上。再如，古人讲“不孝有三，无后为大”。现在很多重刑犯都是独生子女，将其判处死刑，家里唯一的顶梁柱没了，其父母的生活便没有了指望，可以考虑把古代“存留养亲”这一法律传统进行创造性转化，对独生子女原则上适用死缓，以展示死刑温情的一面。如果说针对上述群体建立免死制度很难一步到位，可以先从阻力较小的非暴力犯罪入手，待未来条件成熟时再推广到其他死刑罪名。最后，通过设立与完善死刑缓期执行制度限制死刑。我国已经在死刑的基础上，创造了世界上独一无二的“死刑缓期二年执行”制度。为减少死刑与死缓之间“生死两重天”的巨大落差，《刑法修正案（八）》对被判处死缓的犯罪分子的减刑制度进行了较大的修正，尤其是对犯严重危及社会的暴力性犯罪分子的减刑予以了限制适用，延长其实际执行的刑期。这一限制减刑制度是纠正死刑偏重、生刑偏轻的一次大规模的立法调整。《刑法修正案（九）》又增加了对特别重大贪污罪、受贿罪死缓犯的终身监禁规定，从切实推动我国死刑立法改革的视角看，将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施，也是有积极意义的。但是，死缓制度现在最大的问题在于，其在刑罚体系中的地位和性质不明。完善立法的当务之急是将死缓制度正式确定为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪犯优先或者一律适用死缓。可以考虑在适当的时机将刑法第48条第1款后半段中“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”修改为“应当判处死刑同时宣告缓期二年执行”，以充分限制死刑立即执行的适用。（二）通过司法全面严格地控制死刑适用司法控制死刑的途径，主要表现在严格执行死刑案件的司法程序，最高司法机关通过的司法解释、司法政策和司法案例，不断提高死刑适用的条件和标准，在司法实践中严格控制死刑适用，确保死刑适用的公正与准确，实现少杀慎杀，从个案着手把死刑适用数量降下来。1.从实体法上严格限制死刑适用《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是我国死刑司法适用的总标准。但实践中对于具体罪名，哪些情况下该适用死刑，哪些情况下不能适用死刑，仍是一个较复杂的问题，这就需要探索形成具体罪名的死刑裁量标准。实际上，保留死刑的国家，都在摸索死刑的司法裁量标准。例如，日本就针对命案确立了“永山基准”。我国在司法实践中也形成了若干经验和标准，这对于提高死刑案件的办案质量，严格控制死刑的司法适用具有重要价值。我们可以系统梳理这些经验，形成具体的裁量基准，以控制命案这个“死刑大户”。未来甚至可以考虑将这些基准写入刑法，以便从立法上完善死刑适用的标准，实现死刑政策的立法化。一是通过区分案件性质限制死刑适用。对于严重危害社会治安和严重影响人民群众安全感的犯罪中极少数极其严重的犯罪，死刑适用应当体现从严打击、该用就用的原则，坚决依法判处被告人重刑直至死刑立即执行。例如，暴力恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪以及其他严重暴力犯罪中故意杀人的首要分子；对现实不满、仇视社会而滥杀无辜的；雇凶杀人的；冒充军警、执法人员杀人的等等，这些案件的社会危害性极大，历来是打击重点，该适用死刑的，要依法判处死刑。而对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，家人之间相互残杀的案件，在适用死刑时要特别慎重，尽量不判处死刑立即执行。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的；被告人有法定从轻处罚情节的；被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的，等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的极个别被告人外，一般不判处死刑立即执行。二是通过全面评价案件事实、情节限制死刑适用。各种死罪案件的发生，往往都有复杂的背景因素，有些事实和情节极其严重，有些则事出有因，正确裁量刑罚、准确适用死刑，必须对案件事实和情节进行全面审查、正确评估。既要关注案件发生的基础事实（包括时间、地点、行为、后果等核心要素），也要关注犯罪发生的前因后果、背景因素等边际事实。从实践看，作为死刑适用依据的“犯罪性质极其严重”“犯罪情节极其严重”“犯罪人主观恶性极大”“犯罪分子的人身危险性极大”等指标的确定，必须是对案件全部因素进行综合分析、判断的结果。如果不能全面考量案情，仅仅关注某些事实和情节，就容易导致机械司法，造成死刑适用标准上的“忽高忽低”。三是通过犯罪的社会危害性程度限制死刑适用。社会危害性是犯罪最本质的特征，也是惩罚犯罪发动刑罚的唯一依据。任何刑事案件都有社会危害性，任何死刑案件都具有极其严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是通过案件的事实、情节如案件性质、犯罪起因、犯罪动机、预谋情况、犯罪手段、实施场所、犯罪对象、犯罪后果、前科劣迹、认罪悔罪、调解赔偿、社会影响等各种因素反映出来的，这些量刑因素往往涉及罪前、罪中、罪后情节及案外的关联情节等，需要进行综合分析、判断。既要防止一叶障目以偏概全，也要防止整体夸大、人为拔高。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下称《宽严相济意见》）即明确指出：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”四是通过正确对待被害人的死刑诉求限制死刑适用。被害人是犯罪后果的直接承受者，特别是故意杀人、重伤、强奸、抢劫等暴力犯罪案件，被害人及其家人往往处于亲人合法权利被严重侵害的悲惨境地，故司法机关对其诉求应当给予高度重视、充分理解并在法律之内给予最大可能的回应。要通过富有温情的司法，积极参与修复被害创伤，化解因被害而产生的仇恨心理。在对合法、合理的被害人诉求加强保护和着力实现的同时，也要注意对超过法律规定的被害人诉求正确面对、妥善处理，并善于协调有关部门，多方对被害人开展工作，化解矛盾，为限制死刑适用创造良好条件。五是通过准确区分共犯的罪责限制死刑适用。尤其在毒品共同犯罪案件、共同谋害人命等死刑案件中，往往不止一名主犯。如何评价各个共犯的罪责，对于死刑适用关系极大。需要全面考察犯意形成、犯罪实施、犯罪后各阶段的行为、各被告人的罪后态度和赔偿损失等事实，准确评判各被告人在共同犯罪中的具体地位、作用及主观恶性、人身危险性，进而在主犯中区分出罪责最为严重者和较为严重者，必须适用死刑的，一般只对罪责最为严重者适用死刑。多年来，在长期的审判实践中，已经形成了一些共同犯罪案件死刑适用的经验或者规则。比如，在多人致一人死亡的故意杀人案件中，依法应当判处被告人死刑立即执行的，原则上只判处其中一名罪责最重的被告人死刑立即执行，而不应当判处多人死刑立即执行；如果罪行最为严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节依法不判处死刑立即执行的，不得对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行；对被告人地位、作用相当，罪责相对分散，或者罪责确实难以分清的，可以判处若干个死刑缓期执行，不宜判处死刑立即执行；对于家庭成员共同犯罪案件或者家族犯罪案件，必须判处被告人死刑的，一般判处一名被告人死刑，不宜判处多名被告人死刑；对于发生在家庭成员之间的凶杀案件，原则上不适用死刑。如果非适用死刑不可，也应当比社会上的凶杀案件适用死刑更加慎重，因为这类案件的被告人和被害人均具有二重身份。从被告人角度看，他既有犯罪分子的身份，也有被害人的身份，因为他也是自己所犯罪行的被害人。就被害人而言，他既是被犯罪侵害的被害人，同时也是被告人的近亲属。故是否判处死刑，要多考虑被害人的感受。被害人不同意判处死刑的，或者被害人一方的多数成员不同意判处死刑的，不得判处死刑，以避免被害人因犯罪受到伤害后，因其家庭成员判处死刑而再次受到伤害。另外，对于共同犯罪中有被告人在逃的案件，要分清罪责，慎重决定对在案的被告人判处死刑立即执行。如果因为同案犯在逃而无法确定在案被告人在共同犯罪的地位、作用，进而影响准确适用死刑的，则一般不对在案被告人判处死刑。对于雇凶杀人致一人死亡的案件，必须判处被告人死刑的，一般要判处雇凶者死刑，不宜越过雇凶者判处被雇者死刑，因为雇凶者是犯罪的始作俑者，是犯罪利益的最大获益者，同时，一般也不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑。案情特别重大，后果特别严重，情节特别恶劣，可以判处两名被告人死刑的，应当严格区分各受雇者的地位、作用，一般对雇凶者和其中罪行最为严重的受雇者判处死刑，等等。当然，上面谈的裁判规则和经验，都不是绝对的，仍需要具体案件具体分析，需要从法律、法理、情理、伦理、民意等多个方面来把握死刑的准确适用，既要考虑法律标准、政策标准，也要考虑人民群众的公平正义观念，必须坚守法治底线，保持法治定力，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。2.通过用足用好司法方法限制死刑适用最高人民法院近年来出台了一系列有关死刑的司法政策，对死刑适用的实体与证据条件严格加以把关，对于限制死刑的适用起到了重要作用。例如，《宽严相济意见》就是根据宽严相济的刑事政策提出了具体的死刑司法政策，要求依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。通过司法方法限制死刑，是最直接也最为可靠的途径，主要包括以下几个方面。一是通过司法政策限制死刑适用。死刑适用的政策性极强，党中央确定的死刑政策对于指导死刑适用具有极为重要的意义。最高人民法院司法政策的表现形式主要有指导意见、会议纪要和情况通报等。新中国成立以来形成的坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，2006年以来实行的宽严相济的刑事政策，对死刑适用都产生了巨大影响。二是通过发布司法解释限制死刑。法律实施是需要解释的，刑事法律实施更需要刑事司法解释加持，司法解释是对法律的有权解释，具有法律效力，故司法解释不仅在正确适用法律方面极为重要，而且在限制死刑方面作用独特。如保留死刑罪名的司法解释关于什么是“情节特别严重”“情节特别恶劣”“手段特别残忍”“后果特别严重”等规定的解释，等于是给死刑适用立标准，故对于死刑的适用具有直接的影响。三是通过指导性案例限制死刑。最高人民法院于2010年建立的案例指导制度，也是限制死刑的一个重要抓手，在减少死刑适用方面作用独特。例如，关于死刑立即执行与死缓的界限，虽然有相应的政策要求和司法解释规定，但是由于“对解释还需要再解释”这一解释学上的难题，在具体操作上仍不易掌握。指导性案例在此可以发挥重要作用。例如，最高人民法院指导案例4号王志才故意杀人案与指导案例12号李飞故意杀人案。这些指导性案例的裁判要旨充分发挥了案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性，结合案情对死刑立即执行与死缓的界限做了更为准确的把握。3.通过诉讼程序限制死刑诉讼程序是实现司法公正的程序保障，也是限制死刑的主要通道，通过完善和正确适用诉讼程序，对死刑适用加以严格限制，往往能收到良好效果。一是通过完善死刑复核程序中的各项制度限制死刑。从字面来看，死刑复核程序是“核”而非“判”。但是，作为死刑的最后一道关口，如果不听取控辩双方的举证、质证和辩论，仅靠书面审查和间接核实，总会让人有“捏一把汗”的感觉。因此，近年来死刑核准制度一直在不断的发展完善。2012年刑事诉讼法对死刑复核程序进行了改革，规定最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。针对辩护律师反映的死刑复核程序会见难、阅卷难、当面反映意见难等问题，最高人民法院在2015年颁布了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》。2019年4月又颁布了《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》，为律师有效参与死刑复核程序提供了坚强的制度保障。2021年颁布的《法律援助法》规定死刑复核案件应指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，初步确立了准入辩护在司法实践中的目标。笔者认为，未来应当继续探索在现有框架内提升死刑复核程序诉讼性的路径：其一借鉴公开听证程序，完善死刑复核多方参与的机制，确保法官严把证据和政策关，检察官严格监督，律师有效辩护，一切有利于发现事实真相的相关证人、鉴定人等都能出场接受询问，被复核的死刑犯的权利得到充分保障；其二完善当面提审机制，要给死刑犯最后一次开口申辩的机会，从蛛丝马迹中发现不予核准的可能性；其三确保死刑复核的标准统一，要通过合议庭的合议制度、审判长会议制度（专业法官会议）、分管副院长把关制度、争议较大的案件提交刑事审判专业委员会或审判委员会全体会议讨论等制度，在一定范围内促进死刑复核标准的统一，促使死刑复核程序更符合诉讼活动和司法规律。二是通过最高人民法院统一行使全部死刑案件的核准权限制死刑。1979年刑事诉讼法和刑法均对死刑案件的核准权进行了严格控制，规定由最高人民法院统一行使。但不久最高人民法院就将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院行使。这导致实践中死刑适用过多和死刑适用标准不统一等突出问题，甚至发生了错杀现象。经过各方面努力，从2007年1月1日起，被“下放”27年的死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使。死刑核准权从“放”到“收”，对贯彻死刑政策，慎重适用死刑，起到了重要的作用。到目前为止尚未发现一起错杀案件。不过，死刑核准权收回时还是留了个“尾巴”：死缓的核准权仍留在高级人民法院。在笔者看来，死刑错案当然也包括死缓错案，再加上近年来死缓制度增加了限制减刑、终身监禁等严厉后果，所以可以把死缓的核准权收归到最高人民法院，这样也有利于最高人民法院统一掌握死缓的标准，实现死刑立即执行、死刑缓期二年执行、限制减刑、终身监禁之间的互相配合和有机衔接。对照前述刑法关于死刑罪名的立法轨迹，可以看出，我国对死刑罪名的规定体现的是“先加法后减法”的路径，对死刑适用条件的规定则体现的是“先减法后加法”的模式，这两条线交互叠加，构成了我国限制死刑的主线。这条主线，不仅使我国保留死刑的刑事政策越来越清晰，而且使我国适用死刑的条件越来越严格，其结果是逐步地限缩了死刑适用的空间，走出了一条中国特色的保留死刑同时严格控制死刑之路。几十年的实践证明，这条道路是符合我国国情的，必将在贯彻党和国家保留死刑、严格控制死刑政策的过程中行稳致远。守住防止错杀这条红线死刑适用的最大风险是错杀无辜，错杀是对死刑制度正当性的一票否决，对于死刑的功能作用具有极大的杀伤力，因而成为一些国家废除死刑最为重要的理由。新中国成立70多年来，司法机关在防止错杀方面进行了不懈努力，积累了丰富经验，同时也有深刻的教训。在新时代，更要牢牢守住防止错杀这条红线，任何时候、任何情况下都不得失守。（一）筑牢防止错杀的理念根基一是牢固树立死刑适用必须万无一失的理念。死刑适用事关重大，是唯一不能犯错误、犯了错误便无法挽回错误后果的活动。习近平总书记曾经语重心长地指出：“我们要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的错误，就是对当事人百分之百的伤害。”这是对死刑适用最好的警示。死刑错案更不容许按照百分比计算，即使只发生一件，对司法公正造成的巨大伤害也难以估量。新时代的司法，必须始终以对党对人民对法律高度负责的态度，用好死刑，绝不允许出现错杀的情形。二是牢固树立少杀、慎杀的理念。少杀、慎杀与多杀、滥杀相对，体现的是珍视生命的意识。要坚持将死刑作为量刑的最后选项而不是首要和第一选项，这既是刑法适用的要求，也是宽严相济刑事政策的要求。死刑适用既要防止被告人完全无罪的错案，也要防止被告人有罪但罪不至死却被判处死刑的错案。相对于小概率发生的前者而言，后者更容易发生，因为后者是量变引起质变的错误，而量的把握更容易出现偏差。所以，司法人员办理有可能适用死刑的案件，必须全面衡量从宽与从严情节，准确把握死刑的适用标准，确保死刑只适用于极少数最严重的罪行。对于是否判处死刑有分歧或者拿不准的，被告人有可以宽恕情节的，不得判处死刑；确需判处死刑的，也应当先选择死缓加限制减刑，将死刑立即执行作为最后的、不得已的选择。三是牢固树立疑则不杀的理念。办理死刑案件，通常会遇到证据和事实存疑的案件，如何对待证据存在疑点、事实存在疑点和案情存在疑点的案件，对于正确适用死刑、防止死刑错案方面具有重要意义。对于真实性存疑的证据、合法性存疑的证据和证明力存疑的证据，要坚持疑证从除、疑罪从无原则，不将其作为定案依据，切实做到杀者不疑，疑者不杀。特别要强调的是，即使犯罪与量刑的事实可以认定，也仍然存在疑者不杀的空间。例如，走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，就存在允许通过刑事推定认定的情况。死刑案件要求最高、最严格的证明标准，而“推定明知”有时候难以达到这个最高、最严格的标准，所以在判处死刑时要特别慎重，对于根据在案证据可以推定被告人“明知”，但没有直接证据认定被告人“明知”的案件，一般不要对被告人判处死刑立即执行。（二）完善防范死刑错案的制度机制确保死刑正确适用，不仅要在思想上始终绷紧防止错杀这根弦，也要完善确保死刑正确适用的制度机制体系，以制度理性避免工作失误和认识偏差。一是在死刑案件办理过程中切实体现以审判为中心。实践证明，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是确保死刑正确适用最为严格的程序控制及最为公正的制度保障的关键一招。曾几何时，在以“严打”等运动式司法活动中形成的“以侦查为中心”的模式主导下的司法实践，致使侦查权、检察权、审判权之间“配合有余、制约不足”，造成了“一步错、步步错、错到底”以致错杀无辜的严重后果。从实践中看，一些死刑案件之所以出现了质量问题，并不是因为整个案件的证据都有问题，而是在一些关键的证据上没有能够被纠错。以审判为中心的刑事诉讼制度改革的最大优点，就是重新调整了司法职权之间的关系，致力于解决庭审虚化、非法证据排除难、疑罪从无难等问题，建立起防范冤假错案的长效纠错机制。现在，继续深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革还在路上。考虑到死刑关乎人的生命权保护，死刑案件的诉讼制度改革应当先行一步。做到关于死刑案件的一切诉讼活动都要为了实现公正审判，都要围绕公正审判进行，都要符合公正审判的标准和要求，都要经过公正审判的检验，都要服从公正审判的结果。确保审判程序在死刑适用上发挥决定性作用，实现死刑适用由法庭审判说了算。二是贯彻落实排除非法证据的制度机制。从现已纠正的诸多死刑案件可以看出，采用刑讯逼供等非法方法获取口供，始终是死刑错案的最主要成因。究其原因，还是有罪推定、疑罪从有、重实体轻程序等错误理念不时作怪，干扰了非法证据排除制度的有效落实。在当下的实践中，“命案必破”“口供为王”“刑讯逼供”“滥用强制措施”“超期羁押”和违规实施侦查行为等现象仍然难以完全避免，形成的非法证据对死刑适用带来巨大风险。基于此，要采取两个“零容忍”的措施：其一坚持对刑讯逼供行为和变相的刑讯逼供行为“零容忍”，通过刑讯逼供取得的言词证据一律排除，其他证据视情排除；其二对非法证据“零容忍”，发现一个排除一个，坚决落实死刑案件中的非法证据排除规则。将保证死刑案件的证据可靠，作为防止死刑冤假错案的重中之重。三是充分发挥律师作用，不断提高辩护质量。在发现的死刑冤假错案中，很多都存在办案机关打压、排斥律师正确辩护意见的情形，这也从侧面反映出律师辩护在防范死刑错案中的重要作用。进入新时代以来，律师参与死刑案件辩护的制度保障已经有了很大进步，但仍存在一些不足。例如，在死刑复核阶段，是否申请律师辩护最终还是由死刑犯本人自愿决定，而不是强制性的法律援助，需要修改相关法律，改为法律强制援助，保障死刑复核程序辩护律师实质参与。另外，最新的《法律援助法》规定死刑案件应当由有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，以保障死刑案件有合格的刑事辩护律师，这项规定应当尽快落实。对于律师办理死刑案件存在的查询案件难、阅卷难、会见难、约见法官难等问题，虽然有了很大改善。但仍然有少数案件，律师行使辩护权时会遇到这样或那样的阻力，需要畅通律师辩护渠道。从律师方面看，实践中也存在死刑案件的辩护律师不阅卷、不会见就发表辩护意见的情况；有的辩护律师对公诉意见往往用一句“没有意见”进行回应；有的辩护词空洞无物，导致死刑案件的辩护流于形式，成为无效辩护。死刑案件人命关天，保证死刑案件质量不仅要靠公检法机关认真办理每一起案件，而且要靠律师同仁的积极努力。共同推动死刑案件刑事辩护全流程覆盖和实质性地发挥作用，是办案机关和律师协会需要共同努力解决的问题。四是构建更加严谨的死刑案件审理机制。我国法学法律界在反思死刑错案的原因时，往往会首先想到死刑复核程序，寄希望于死刑复核程序严格把关，这固然是正确的。但是，把死刑案件的质量寄托在上级法院乃至最高人民法院的程序监督和事后纠错上，是有风险的。保证死刑案件质量，防止发生错杀，关键要靠刑事一审程序和二审程序打牢基础，实现源头治理，做到层层把关，形成严密科学的审理机制。下一步，可以探索的制度机制有：其一在死刑的两个审判程序中，逐步实行死刑案件尽量由大合议庭审理的制度，以更好地体现司法民主决策，防止少数人专断；其二不论合议庭意见是否有争议，死刑案件都要提交专业法官会议讨论，以广泛听取其他法官意见，保持死刑标准统一；其三完善死刑案件提交审判委员会讨论决定的制度，在表决机制上，可以考虑在目前按照多数人意见决定的基础上，逐步实行绝对多数意见乃至全体成员同意判处死刑才能判处死刑的制度。防止因出现“一票之差”而作出死刑裁决的情况。从实践中看，凡是杀与不杀分歧巨大的案件，往往属于“可杀可不杀”的案件，被告人一定有可以不杀的事实与理由；而对于有不杀理由的被告人适用死刑，从另外一个角度看是否属于一种错杀？很值得研究。笔者认为，即便犯罪事实清楚、证据确凿，但罪不至死，却仍被判处死刑的，也属于错杀。五是落实司法责任制和错案追究制。错案责任追究制度是有效监督司法权行使、保障当事人利益、避免冤假错案发生的重要手段。我国错案追究制度始终存在，但长期以来缺乏规范，以致发生错案后，有的过度追究了责任，有的又没有追究责任。为了发挥错案追究制度的作用，防范发生重大冤假错案，2013年，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也相继发布了贯彻落实中政委文件、防范和追究冤假错案相关责任人法律责任的规范性文件。10年来，如何发挥这项制度的作用，还需要深化认识、深入研究：一要正确认识错案追究制度的价值和作用，既要保证这项制度有用，又要保证这项制度不被滥用。二要建立科学公正的死刑错案评价体系，明确错案的认定标准。从权责统一角度看，凡是在办案过程中因故意违法或严重过失造成错案的，都应当追究办案人员的法律责任，包括刑事责任、行政纪律责任等。三要健全和完善死刑错案的发现、分析和问责的机制和程序。从刑事诉讼看，无论是哪个机关、哪个环节，都有发现并纠正死刑错案的责任。死刑错案责任的承担应坚持“谁出错，谁负责”“谁错大，谁责大”的原则，保障责任落实到人。故意造成的，有关人员承担故意制造错案的责任；过失造成的，有关人员承担过失错案的责任；司法人员既无故意亦无过失的，不承担责任，确保追责讲理合理。由于错案的造成往往多因一果，因此还要解决共同错案的认定问题：属于共同故意或多个过失共同造成错案的，既要正确区分不同诉讼程序办案人员的错案责任，如侦查人员、公诉人员和审判人员的错案责任；也要正确区分一个诉讼程序内部不同人员和组织的错案责任，如审判程序中的合议庭、审判委员会及其成员的责任。原则上，凡是有责任的涉案人员，应当依法依规分别承担责任。结语笔者在20世纪90年代曾提出过废除死刑的“百年设想”。当时很多学者表示不乐观。但是现在看来，情况好像并不那么悲观。笔者当时提出的第一阶段的目标是，到2010年左右，将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右（军职罪死刑除外）；全部死刑案件的复核权收回最高人民法院。第二阶段的目标是，从2010年到2050年左右，死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2—3种，基本实现废除死刑。第三阶段的目标是，法律上没有死刑，实践中不适用死刑，实现全面废除死刑。截至2015年《刑法修正案（九）》颁布，死刑罪名是46个，去掉“备而不用”“备而少用”的罪名，再考虑到其中重叠交叉的部分，实际上离15个死刑罪名的目标相距已经不远；更为重要的是，全部死刑案件的复核权已经于2007年收归最高人民法院。可以说，时间上虽有一些滞后，但是第一阶段的目标基本上实现了。这是我国坚持保留死刑的底线，贯彻限制死刑的主线，守住防止错杀的红线的重大成果。目前，我国的犯罪在结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势。“双降”指近年来严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降和重刑率下降；“双升”指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升。由此观之，我国的犯罪治理模式与手段未来将进入一个新的时期，死刑的适用空间将进一步被压缩，只要我们坚定不移地坚守这三个基本立场，实现第二阶段基本废除死刑的目标乃至最终实现第三阶段的全面废除死刑目标，并非属于可望不可即的事情。中《中国法律评论》基