丁宇翔：证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路丨中法评 · 专论

丁宇翔

北京金融法院三级高级法官

社会分工的精细化、资本市场发展、金融工具创新以及科技赋能金融，整体上提高了证券产品运作的认识壁垒。于是，证券司法中借助专业资源解决专门性问题越来越被重视。证券司法中专业资源运用的典型场景有，诉前的专业调解和评估、专家作为人民陪审员参加合议庭、前置程序取消后证券虚假陈述行为的认定、当事人申请专家辅助人出庭陈述、跨境证券案件中的外国法查明、精算理念之下证券投资者的损失测算以及证券纠纷中就特定问题组织的专家听证等。专业资源的运用过程中应坚持必要性、能力胜任和独立发表意见的原则。在具体实践中，应从诉前专业资源工作成果的承继、专业资源的运用程序、法官介入专业资源的限度、专业资源的保障机制、责任机制等方面进行规范和优化。

本文首发于《中国法律评论》2023年第5期专论栏目（第34-48页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、问题的提出

二、证券司法认定活动的专业化趋势

三、证券司法中专业资源运用的典型场景

四、专业资源运用的原则

五、专业资源助力证券司法的规范进路

六、结语

问题的提出

证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定。这里需要认定的事实至少包括两个方面：

一是被提交司法解决的证券纠纷，本身是什么样的权利义务结构和交易图景，这是纠纷解决中需要认定的背景事实。比如，案涉证券纠纷发生在哪些主体之间，是发生在有合同关系的主体之间（承销、评级服务、上市保荐、交易代理等），还是没有合同关系的主体之间（二级市场的证券欺诈等）；案涉证券产品是投资于下一级资产管理产品的上一级资产管理产品，还是被上一级资产管理产品投资的下一级资产管理产品等。

二是原告通过证券司法提出诉讼请求所依据的重要事实，这是原告诉讼请求能够得到支持的基础，也是证券司法中需要认定的要件事实，原告必须且仅须对此进行证明。比如，质押式证券回购中，当事人提出请求偿还证券融资本金、期内利息、逾期利息所依据的合同、违约行为、具体金额事实；证券欺诈当事人提出请求赔偿投资损失所依据的欺诈行为、因果关系、损失金额事实等。

上述事实或专门问题的认定，既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。就当事人而言，为了更好地举证证明相关事实，除了自己审慎务实的努力之外，往往会求助金融领域的咨询评估机构提供专业意见，甚至会聘请有专门知识的人出庭对专门问题进行解释说明。就裁判者而言，则会首先拓展审判组织中的专业智慧力量，吸收金融、会计等领域的专家陪审员进入合议庭，同时也会挖掘外部的智慧力量，通过司法鉴定、评估或咨询，强化事实认定的精准性。

上述当事人和裁判者两端的诉讼活动有一个共同点就是，引入专业资源服务证券司法中的专门问题解决。这里的专业资源特指证券司法中为解决专门性问题而借助的其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果，其表现形式包括但不限于：专家借助专业知识和技能开展的纠纷解决工作、专家的口头或书面陈述、专家在法庭上口头或书面答复、专业机构报告或咨询意见、专业机构工作人员法庭上口头或书面答复等。

本文的问题意识即滥觞于上述专业资源引入证券司法活动。本文的核心关切是：证券司法活动中引入并运用专业资源的必要性是什么；证券司法活动枝节繁杂、场景多元，常识告诉我们并非所有证券司法活动都需要借助专业资源，既如此，则专业资源引入证券司法活动存在于哪些典型的场景；上文的分析表明，证券司法活动中引入专业资源在当事人端和裁判者端都会发生，那么二者的逻辑是否相同，是否需要有统一的原则要求；在专业资源引入证券司法活动的具体实践中，相关的运用规则是否存在完善空间，如有，应当如何完善。

特别要指出的是，尽管仲裁有时可能会被认为属于司法活动，但本文探讨的是，在通过人民法院展开的证券司法活动中专业资源的运用问题，与仲裁活动无涉。

证券司法认定活动的专业化趋势

（一）社会分工的精细化加速了司法活动中真相发现的专业化

按照涂尔干在其传世经典《社会分工论》中阐述的观点，人类社会从“机械团结”（mechanical solidarity）或者“相似性所致的团结”的传统社会进入到“有机团结”（organic solidarity）的现代社会之后，社会的异质性日益强化，个体的独立意识日益增强，社会需要以一种有机的而不再是机械的方式形成团结，在这种团结形式之下，社会的分化和分工也日益明细和清晰。所有的工厂生产任务和社会工作任务都被分解成片段（或局部），每个片段都可以与一些既有的科学或工程知识领域相关联。

这种专门化的分工还可以使任何组织可以利用其成员在技能和知识方面的特长，并且还能通过不断的重复与学习，促进这种特长的进一步发展。于是，分工越来越精细，技能和知识的专门化也越来越发展。

司法判断是以事实真相为基础的。然而，真相并非容易获得，甚至在很多情况下无法获得绝对的真相，所以才有笛卡尔以来不绝于耳的怀疑主义。但是，为了作出更妥当的司法判断，司法过程中总是会千方百计调查事实真相，即使未必能够达到绝对真实，但也会倾力追求无限接近真实。不过，由于上述社会分工精细化的现实，哪怕是在一般的与基本生活常识密切关联的司法案件中，探究事实真相的工作，可能也需要借助其他领域专家，如在普通的遗嘱继承纠纷中，被继承人笔迹的鉴定。而在涉及专利、医疗、证券、环境保护等脱离基本生活常识的领域，发现案件的真相往往更需要相应领域专业资源的协助。

（二）资本市场发展加深了经济社会的复杂程度，需要专业化的观察和思考

尽管在1688年伦敦证券交易所成立的时候，其交易模式已经和现代的证券交易非常接近，但毋庸置疑的是，资本市场自近代以来，尤其是现代的发展，已经重塑了社会经济生活。资本市场提供了越来越多的创新工具，持续地丰富着工商企业的成长路径；资本市场通过对市场主体的评价和投资偏好激励，持续地拓展了过去的商业模式和产业决策；资本市场为了督促各市场主体归位尽责，还要不断供给各种监管规则和自律规则，如此种种，不一而足。总之，资本市场各方面的发展，都会带来增量的日益累计，进而加剧经济社会的复杂性，这就催生了更为细致和深入的专业化思考和观察。

2013年诺贝尔经济学奖得主尤金·F.法玛（Eugene F. Fama）在20世纪70年代提出的“有效资本市场理论”就是这种专业化思考和观察的结果。尽管这一理论也并非臻于至善，美国学界也不乏批评声音，但从实际情况看，法玛的这一理论目前已经影响了全球证券金融领域，成为证券欺诈诉讼中广泛接受的“欺诈市场理论”的前提性理论。鲁宾斯坦（Rubinstein）评价认为，法玛提出“有效资本市场理论”的文章可能是迄今发表的金融经济学文章中被引用最多的回顾性文献。

从各自所处领域来看，证券诉讼更多属于法律领域，而有效市场理论则更多属于经济金融领域，二者并不必然发生关联。但是，为了妥善解决证券诉讼，司法机关有必要考虑甚至应当认真对待案件所涉具体问题方面的专家对相关问题的专业化思考。波斯纳法官曾专门研究经济专家证人问题，并对经济专家在法律诉讼中的价值和作用进行了阐述。美国法院通过Blackie v.Barrack案和BasicInc. v.Levinson案在证券诉讼中逐渐确立“欺诈市场理论”进而推定交易因果关系的做法，也是不断借助证券金融专业资源的结果。

（三）金融创新增加了厘清证券产品架构的难度

关于金融创新的内涵，比较多见的是以熊彼特的创新理论为参考而作出的界定，就是构建新的函数，对金融工具进行重新组合而生成新的金融工具。实践中的金融工具创新，在它们被广泛认识和接受之前，都是新生事物，都会对金融架构的厘清形成制约。金融创新既可能是社会发展的引擎，又可能成为经济疲软的根源。社会经济的每一次创新都不可避免地产生负面影响，我们应对的根本思路应该是引导创新的同时控制其试错成本。为此，对待金融创新中产生的案件纠纷，就必须在包容的前提之下仔细甄别，这就要求裁判者必须在搞清楚案涉金融创新产品的架构的基础上作出司法判断。

在具体的创新金融工具方面，资产证券化无疑是典型代表。虽然美国学者考证认为20世纪20年代就有了某种形式的证券化，但真正被接受和广泛使用是从20世纪70年代的住房抵押贷款证券化开始的。理论上，只要拥有稳定的现金流，都可以通过各种设计被证券化。因此，在证券诉讼中，尤其是涉及新的证券化产品的诉讼中，当事人为了争取有利的裁判结果，往往会通过专家辅助人出庭、出具专业报告等方式向法庭呈现案涉新产品的结构、特征及流程等。

（四）科技赋能金融提高了证券产品运作的认识壁垒

随着科技的发展进步，区块链、人工智能等技术日益嵌入资本市场的产品创新中。在区块链技术的加持下，数字资产通证化的数字证券日益进入资本市场实践和监管视野。尽管美国的证券司法实践中已经发展出豪威测试（Howey Test）来应对非典型证券中“投资合同”的认定问题，但由于区块链系统中的分布式记账、共识算法、非对称加密等技术的运用，数字证券形成了以算法而不是传统线下中介机构或第三方平台为依托的信任机制，这就在底层架构上与传统链下证券业务形成强烈反差。只有在对其内在机理准确理解和把握的基础上才能形成妥当的司法判断，这就使得证券诉讼中运用信息技术和金融科技领域的专业资源成为必要。

科技赋能证券金融的另一个典型是大数据人工智能在证券交易领域的应用。在传统的证券交易模式下，人工盯盘费时耗力，价格捕捉经常迟延，交易指令的作出难免情绪化。在引入大数据、人工智能后，投资交易已从基于传统技术分析等方法的主观交易逐渐转向基于程序化量化策略交易的客观交易。

在此情况下，量化交易决策所依据的历史数据、设计模型参数等因素都可能影响对交易结果的性质的认定。比如，量化策略模型中关于仓位比例、平仓线、资金配置等参数就可能与爆仓产生关联；量化策略模型中关于止损止盈、趋势跟踪、择时等的参数设置可能与操纵市场产生关联。在发生爆仓或操纵市场的纠纷时，法官必须首先搞清楚策略模型参数设置的基本情况，策略代码和参数是否被中途修改，才能判断爆仓的真正原因，才能判断是否构成操纵市场，从而合理确定法律责任。在此过程中，借助信息技术、金融工程领域专业资源是不可避免的。

证券司法中专业资源运用的典型场景

（一）诉讼前的专业调解和评估

证券纠纷产生之后并不立即甚至并不当然进入司法程序，当事人很可能通过非诉讼机制先行解决纠纷。此时，专业资源也会在司法程序启动前先行介入助力证券纠纷的解决。这一过程虽然不是司法程序，但因其涉及与其后司法程序的衔接问题，因而有必要予以分析。

1.诉讼前的专业调解

在大量的证券合同纠纷和侵权纠纷中，不少纠纷发生在证券金融机构与其客户之间。而大量的证券金融机构如证券公司、证券公司私募投资基金子公司、证券公司另类投资子公司、公募基金管理人等本身都是相应行业协会的会员单位，其所在的行业协会具有较强的专业优势，是优质的专业资源。比较典型的如证券业协会和证券投资基金业协会，二者在涉及其会员单位之间或者会员单位与客户之间的证券业务纠纷或证券投资基金业务纠纷中，可以利用其专业优势开展调解工作，成为证券纠纷解决的重要力量。

2.诉讼前的专业评估或审计

在证券纠纷中，当事人在起诉或被诉之前可能就相关的资产价值或损失数额委托相关的专业机构进行资产价值评估或损失数额的核定，并将评估或核定的结果报告在其后的诉讼中作为证据提交。比如，在质押式证券回购纠纷中，当事人为证明其履约能力而提交为回购义务提供担保的保证人的资产评估报告等。

（二）专家作为人民陪审员进入合议庭

为解决民事诉讼中的专门性问题，最高人民法院早在1991年就在给北京市高级人民法院的复函中明确，可以聘请有关技术专家担任陪审员。随着社会经济的复杂化，证券司法实践中遇到的专业性、专门性问题日益突出，最高人民法院又在2012年、2017年的两次发文中提到专家陪审机制。2017年的发文指出：“依法充分运用专家证人、专家陪审员制度，扩充证券案件审理的知识容量和审理深度，提高证券案件审判的专业性和公信力。”其后，最高人民法院又先后在三份重要文件中提出在证券案件中建立专家陪审机制的要求。

在具体的实践方面，2019年上海市第二中级人民法院在审理宁某证券内幕交易案中首次邀请金融专家作为人民陪审员加入合议庭，推动案件审理中专业问题的解决。北京金融法院在审理蓝石资产与兴业银行、大连机床等全国首例银行间市场债券虚假陈述责任纠纷案中，从具有金融专业背景的人民陪审员中随机抽取4人与3名资深法官组成合议庭进行审理。与此同时，上海金融法院、深圳市中级人民法院等也都通过专门的文件推动证券诉讼专家陪审机制的落地。

（三）当事人申请专家辅助人出庭

在证券纠纷中，新的证券产品的设计结构是如何的，量化策略交易的模型参数是怎样的，证券欺诈造成投资者的损失是多少，非活跃交易场所证券虚假陈述投资差额损失计算的基准日是哪一天，诸如此类的问题经常涉及专门领域，需要有专门知识的人员进行说明。同时，就上述专门问题也需要允许对方当事人申请有专门知识的人到庭进行对质。

上述有专门知识的人，在我国《民事诉讼法》第82条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民事诉讼法司法解释》）第122、123条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）第83、84条中均有明确规定，也就是民事诉讼理论与实务中所称的“专家辅助人”。在曾经引起关注的“五洋债”证券虚假陈述案中，被告之一德邦证券就曾申请会计审计方面的专家辅助人出庭陈述。

（四）跨境证券案件中借助专业资源进行外国法查明

近年来，中国企业境外上市融资或境外企业国内上市融资日益增多，而我国2019年修订的《证券法》采取保护主义原则，在第2条第4款增设了证券法域外适用效力的条款，这会进一步强化我国司法对涉及跨境证券纠纷的管辖权。因此，跨境证券纠纷在我国法院将会越来越多。这就涉及域外证券法律的查明和涉外法律文件的翻译问题。法谚有云“法官知法”，法院地法与其他法域的法是平等的，法官被推定知晓其他法域的法。然而，这一古老的原则与现代国际商事法律交流发展的实际完全不能适应。在国际私法理论上，这一原则已经被突破，法官通常会依赖专家意见来对外国法作出判断。

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条明确规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，但对于查明的途径和方法没有明确。2018年，最高人民法院在《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条中明确了以下外国法查明的途径：由当事人提供，由中外法律专家提供，由法律查明服务机构提供，由国际商事专家委员提供，由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供，由我国驻该国使领馆提供，由该国驻我国使馆提供，其他合理途径。上述途径中，通过专家或专业机构查明是最为重要的查明途径。

（五）前置程序取消后借助专业资源认定虚假陈述行为

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）明确取消前置程序，对诉讼时效的起算、虚假陈述行为“重大性”的认定等系列问题产生影响。而重大性认定的前提是查明存在虚假陈述行为。在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）的框架之下，这一任务由具备相应专业技术条件的监管机关来完成。在新的司法解释框架下，如果投资者未经前置程序直接诉至法院，就需要在法院的主持下查明是否存在虚假陈述行为。典型的虚假陈述行为比如财务造假等信息披露违法行为，大都需要会计师事务所经过严格的审计评估，才能得出更为公允的结论。在此，会计核查就成为至关重要的一环。

而被马克斯·韦伯称为“推动复杂的资本主义社会发展的众多文化动力之一”的会计机制，经过上千年的发展，已经成为一套系统、精致的专门话语体系，具有极强的专业性。所以，在前置程序取消的背景下，证券虚假陈述诉讼中借助专业的会计资源查明是否存在财务造假，以及是否存在其他虚假陈述行为将成为常态。进而，在此基础上重大性的判断有时也需要参考专业机构的分析意见。

（六）精算理念下借助专业资源确定证券投资损失

虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为是资本市场的毒瘤，对受欺诈而遭受损失的投资者的救济，是各国证券法的重要关切。然而，围绕投资者的损失的事实调查和对这些损失的量化往往是复杂的。受损害的人（原告）和损害原告的人（被告）对损害事实的认定往往不一致。于是，聘请专家或其他专业资源来帮助解决问题，就成为必然的选择。正如美国联邦第五巡回法院在相关案件判决中所呈现的观点那样，虽然分析师报告和股票价格在任何调查中都有帮助，但还是需要专家的证词以及某种分析研究或事件研究来显示损失的因果关系。

从整体上看，投资损失的计算方法经历了由粗放到精细的发展历程。随着实践经验的积累，多因子模型、移动加权平均法等金融学、会计学、统计学的方法被逐渐运用到损失计算中。甚至有更为详细的基于公司、政府机构或立法机构的行动对公司股价影响的事件分析法（Event Studies）,去计算证券市场非系统风险对于股价的影响。上海金融法院在上海普天证券虚假陈述案中使用了上海交通大学上海高级金融学院开发的“收益率曲线同步对比法”，北京金融法院在东方网力证券虚假陈述案中使用了北京大学光华管理学院和北京华宇元典信息服务公司联合开发的“多因子迁移同步对比法”，对投资者损失进行精确核定。

（七）就特定问题组织的专家听证

在诉讼中就专门问题组织由当事人和专家参与的听证会，是弥补法官、当事人相关知识短板的重要途径。著名的马克曼听证（Markman Hearing），起初就是在专利侵权诉讼的审理前对于相关专利术语的解释的听证，这一听证直接影响法官对相关术语解释的认定，从而可以有效决定审判的结果。

《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下称《证券纠纷代表人诉讼规定》）第6条明确，在发出权利登记公告前，人民法院可以通过听证等方式对被诉证券侵权行为的性质、侵权事实等进行审查。而在证券虚假陈述诉讼中，有的虚假陈述行为极为复杂，叠加代表人诉讼的影响性特征，对被诉虚假陈述行为的实施日、揭露日的认定需要极为慎重。在听证会机制之下，既能听取当事人的意见，也能听取专家或专业机构的意见，可以在稳妥确定虚证券假陈述实施日和揭露日的基础上精准确定适格的权利人范围，是证券纠纷代表人诉讼稳步推进的基础。在此过程中，专业资源有着广泛的运用空间。

专业资源运用的原则

（一）必要性原则

波斯纳认为，对于证据的投入，可能会产生超出改变特定案件结果的收益。证券司法中运用专业资源的场合，很多与证据有关。即使在不涉及证据的情况下，波斯纳的判断也是成立的。因为，对特定要件事实的证明需要花费成本，对专门问题的证明或说明，更需要花费成本。投入越多，借助专业资源对事实或专门问题的证明或说明效果从概率上就会更好。然而，专业资源并非无限的，有时甚至是非常稀缺的。在专业资源的供给对象方面，我们必须排除某些可以不挤占专业资源也能解决专门问题的证券诉讼，从而达到资源配置的帕累托最优。也即证券司法中的专业资源运用，应当遵循必要性原则。具体应从三个方面把握。

其一，借助专业资源解决的事项与作出司法判断直接关联。如果原告主张其受到被告误导性陈述的影响买入证券，而法院经审查认为是诱空型的虚假陈述，这种情况下原告的交易决策与虚假陈述并无交易因果关系，则无论原告有无损失，都与被告无关，此时就无须借助专业资源对原告的损失进行测算。

其二，通过一般的诉讼机制无法解决案涉专门性问题。如果通过一般的举证质证、原被告的争辩等方式，可以解决专门性问题，则不应启动专业资源的使用。比如，证券诉讼中需要查明美国1934年证券交易法，由于该法的获取渠道非常丰富，无须使用专业资源就可以查明，因而借用专业资源不具必要性。

其三，案涉专门性问题存在借助专业资源解决的可能。如果可以确定，即使借助专业资源，案涉的专门性问题也无法解决，则不应启动专业资源的使用。比如，判断上市公司是否财务造假时，需要司法审计的主要财务会计资料缺失，则即使借助专业的会计师事务所，也无法作出结论。此时，应视情况由负有证明责任的当事人承担败诉风险，不应启动专业资源的使用。

（二）能力胜任原则

专业资源的使用是为了解决证券诉讼中的专门性问题，这就要求被启动的专业资源在实质上有能力胜任专门性问题的解决。在判断是否具备相应专业能力的问题上，需要从两个维度考虑。

第一个维度是存在资质管理机制时的专业能力判断。在现代社会，裁判权原则上是由国家垄断的。相应地，与裁判相关联的司法辅助事务很多也纳入国家管理的范畴，尤其是在大陆法系国家。最典型的就是司法鉴定（审计、评估等）。法谚有云“鉴定人是关于事实的法官”，对于如此重要的司法角色，大陆法系国家一般将其作为法官的辅助人予以认真对待。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第2条要求国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理。在此之前的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第4条也明确要求对接受人民法院委托从事司法鉴定的社会鉴定、检测、评估机构进行名册管理。

对于这些被登记或进行入册管理的司法鉴定机构，其专业能力经过了登记或入册时的严格审查，登记在册管理本身可以证明其有能力胜任相关的专门性工作。此外，从其性质和权威性上考虑，通过法定任职程序成为人民陪审员的专家，在外国法查明中与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关，我国驻该国使领馆，该国驻我国使馆等，可以认为其具有不亚于资质管理之下的鉴定机构的专业能力，满足能力胜任的原则要求。

第二个维度是不存在资质管理机制时的专业能力判断。证券诉讼中涉及的一些解决专门性问题的专业资源，如对案涉新的证券产品的结构和性质进行说明的专家辅助人，对案涉证券投资者损失进行测算的专业机构等，尚不存在针对性的资质管理机制，因而无法通过是否被登记管理判断其能力是否胜任。对于这部分专业资源，应由人民法院根据其（或其经办人员）教育背景、知识技能、从业资历、专业成果等要素从实质上把握和确定其胜任能力，并在个案中加以具体判断。

在近几年审理证券欺诈纠纷案件的实践中，人民法院借助的测算投资者损失的专业资源，因为属于新生事物，尚没有专门的资质管理机制。在具体的案件审理中，相关法院都是从实质上把握投资者保护机构、高校研究机构、高新技术企业等专业资源的专业技术能力，参考运用了其出具的专业意见。

（三）独立发表意见原则

解决诉讼中专门性问题，需要的只是专业资源本身。所借助的专业资源，不论是个人，还是机构，都只是基于其特有的知识技能发表意见，不受任何其他因素的干涉。在这样的逻辑下，证券诉讼中越来越通过不受外界干扰的计算机软件评估计算证券虚假陈述中投资者的损失。但即便如此，在计算软件的参数设定、数值输入、漏洞修复等环节仍然有很大的影响空间。因此，金融科技介入证券司法虽然提升了客观公允性，但丝毫不能减弱对专业资源恪守独立发表意见原则的要求。独立发表意见原则主要体现在以下三个方面。

第一，中立于法官。不论是专家，还是专业的机构，其功能在于凭借其专业知识和技能解决专门性问题。如果可以因法官的意见而改变其对专门性问题的结论，则任何专业资源的利用都将失去价值。因此，专业资源的运用过程中首先应当排除法官的影响。需要强调的是，排除法官影响仅指在专门性问题的判断解决方面，只根据经验法则（专业知识）从确定的案件事实中得出结论，或者基于特殊的专业知识和专门知识认定事实。专业资源在诉讼中的调度、专业结论是否使用以及如何使用，仍然要服从法官的指令和控制。同时，中立于法官也意味着其不能提出体现法律结论或最终责任的意见，不能侵入法官的职责范围。

第二，独立于当事人。专家陪审员以及法院委托出具意见的专业机构或专家，原本与当事人没有联结，具有独立于当事人的品性。当事人委托专业资源，比如专家辅助人，虽然支付了当事人的报酬，但这种支付是在为知识付费，而不是为专业资源的独立性买单。因此，受雇于当事人的专业资源也需要遵循独立发表意见的要求。证券诉讼启动前当事人自己委托专业机构出具的评估报告或投资损失核定报告，还需要接受法官的审查。虽然这些专业报告的可靠性无法通过严格的科学或技术测试来验证，但通过对方当事人的质证，通过专家陪审员的协助，通过法官在了解案情基础上的审查，基本可以发现出具报告的专家或专业机构是否独立公允地发表了意见。

第三，排除任何其他因素影响。除了来自法官、当事人的可能的影响之外，还可能有其他的各种影响因素。不论是何种影响因素，专业资源都应只服从于专业判断，只基于专业判断发表意见。

专业资源助力证券司法的规范进路

证券投资者权利维护是否具有效率，是否更加公平，会嗣后反映到投资积极性上。美国的一项比较研究指出，从有利于投资者的角度分析，最好投资在美国交易的证券，而不是在巴西交易的证券，因为前者的损害填补可能性更大，但后者受到严重限制。得出这一结论的重要论据之一就是，美国证券诉讼中借助了高水平的专家分析，并且在纠纷解决中专业估值方法的系统应用提高了其和解和损失填补的价值。然而，专家分析、专业估值方法的有效运用不仅依赖于专业资源自身的专业水平，还有赖于一套科学合理的专业资源运用的规范体系。就我国当前证券司法运用专业资源的运行实践看，可以从以下五方面进行规范和优化。

（一）诉前专业资源工作成果的承继

1.诉前专业调解的司法确认

诉前通过行业协会或其他专业组织进行调解，如果可以达成调解协议，则根据《民事诉讼法》第201条和第202条之规定，可以申请人民法院确认调解协议有效。《中国证券业协会证券纠纷调解工作管理办法》第6条、第8条第5项、第23条第2款，都涉及与法院证券司法工作的对接。这就较好地解决了证券司法中诉前专业资源运用成果的延续和运用问题。同时，结合群体性证券纠纷解决中的示范判决机制，根据示范案件判决所确立的事实认定和法律适用标准，由证券业协会等专业资源引导其他当事人进行诉前调解，进而进行司法确认，更有利于在实质上化解证券纠纷。

2.诉前评估鉴定的运用

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定，证券纠纷当事人诉前单方委托专业机构所做的资产评估报告、财务审计报告、损失测算报告等都不属于司法鉴定意见，其在证券诉讼中的效力非常容易被推翻。一方面是由于上述专业报告据以作出的基础资料未经质证程序，另一方面是上述专业机构的选定本身不符合程序要求。但是，当事人借助专业资源进行的诉前评估、审计、损失测算等本身是有价值的，为了避免这些有意义的工作成果因程序的欠缺而不被法院采纳，可以从两个方面应对。

其一，当事人双方共同委托专业的评估鉴定机构，共同确认评估鉴定基础材料。比如，在非金融企业债务融资工具的发行中，发行人需要按照募集文件要求在中国货币网和上海清算所网站向全国银行间债券市场进行债务融资工具存续期间各类财务报表、审计报告的信息披露。如果因涉嫌财务造假导致违反约定的信息披露义务而发生纠纷，当事人双方在诉前共同委托了会计师事务所进行审计，并共同确认了据以作出审计结论的基础材料，则这样的审计报告在其后的诉讼中极大概率会被法院采信。

其二，诉前调解的场合允许当事人申请法院开展诉前评估鉴定。人民法院在诉讼中依法委托并组织专业资源出具的意见是法定鉴定意见，地位较之诉前鉴定意见更优。因而适当推行人民法院的诉前鉴定，可以解决诉前专业资源工作成果的确认难题，节约社会成本。但是，人民法院作为司法审判机关，不能过多介入诉前事务，因而需要限定严格的适用条件。新近颁布的《最高人民法院关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》提供了操作规范，未来可以有序探索。

（二）诉中专业资源运用程序的优化

1.运用专业资源应由谁提起

原则上，专业资源的启动都可由人民法院提起。同时，当事人与案件休戚与共，从尊重当事人诉讼权利的角度，也应允许当事人提出，由法院决定。在合议庭需要专家陪审员解决专门性问题的场合，《人民陪审员法》在陪审员的资质、选任、参加合议庭的规则等一般性事项上已经提供了相应的制度安排。但在一些具体问题上，仍需实践探索。比如，在由人民法院决定专家陪审员参加合议庭的场合，专家陪审员具体应由法院的谁来提起的问题。裁判工作需要由法官主导，因此可以由案件承办法官提出专家陪审员参加合议庭的动议。当法官与当事人的意见不一致时，比如法官认为应该引入专家陪审员而当事人反对时，应由法官决定。在法官提出引入专家陪审员的动议时，应向当事人释明，这将有利于当事人接受最终处理结果。

在需要专家辅助人出庭的场合，由当事人向法院提出申请，由合议庭审判长或独任法官决定。如果认为专家辅助人没有必要的，合议庭或独任法官可以驳回当事人的申请。外国法的查明则由提出外国法事实或主张适用外国法的一方当事人提出。法官在案件审理过程中也可根据需要提出并启动外国法的查明。就特定问题组织听证时，当事人的专家应由当事人提出，由合议庭或独任法官决定；法院邀请的专家，直接由承办法官提出，合议庭决定。

证券司法中还需要关注的是证券虚假陈述投资者损失的测算应由谁提起。理论上，证明损失的存在和损失的数额，应该是原告的义务，这是证明责任的应有之义。但需要特殊考虑的是，证券虚假陈述纠纷中，被告往往会提出存在系统风险的抗辩。对于系统风险因素的处理，要么是由法院直接酌情确定并扣除，要么通过相应的计算模型因人而异针对性地扣除。如果被告主张系统风险并要求通过精确的计算进行个别化的扣除，也就是被告要将其抗辩意见体现到损失计算结果中，此时人民法院可以同意被告提出损失计算的委托请求。

2.专业资源的选定程序

证券司法中所需要的专业资源整体上是稀缺的，有时甚至非常稀缺，这就决定了有时不得不从极其有限的资源中由法官指定。因此，证券司法中专业资源的选定原则应该是：除专家陪审员之外的专业资源运用场合，在有足够专业资源时，通过当事人合意或随机的方式确定；在相应的专业资源非常稀缺时——比如知晓度非常低的某一外国法的查明，可以由承办案件的合议庭指定，但应当向当事人说明。专家陪审员的确定，需要按照《人民陪审员法》第19条随机抽取确定。

证券投资损失核定机构的选定存在特殊性。《证券纠纷代表人诉讼规定》第24条要求，人民法院在证券纠纷代表人诉讼中可以委托双方认可或随机确定的专业机构损失、证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失扣除比例。但在不采用代表人诉讼模式的其他的证券虚假陈述诉讼中，人民法院则可以就诉争虚假陈述行为违反信息披露义务规定情况、对证券交易价格的影响、损失计算等专业问题征求中国证监会或者相关派出机构、证券交易场所、证券业自律管理组织、投资者保护机构等单位的意见。考虑到证券市场的复杂性导致的证券案件的复杂性，上述两种选定模式都有其合理性。从尊重当事人诉讼权利和将来的发展趋势看，当事人双方认可或随机确定的模式更有发展潜力。

3.专业资源的回避程序

专业资源的回避问题需要个别分析。专家陪审员的回避应按照《人民陪审员法》第18条的规定，适用审判人员回避的相关规则。鉴定机构的回避，适用《民事诉讼法》第47条的相关规则。专家辅助人则不需要回避，因为他本就是依附于当事人一方的专业资源，并且依据《民事诉讼法司法解释》第122条第2款的规定，专家辅助人的意见视同当事人陈述。

不过，不需要回避并不意味着专家辅助人可以违背专业精神随意发表意见，他仍然需要遵守独立发表意见的原则，并且要接受对方当事人的对质和法官的审查。如果法官听取对方意见并结合案件整体情况后认为专家辅助人发表的意见失去了专业独立性，则不会采纳专家辅助人的所谓专业意见。外国法查明中的专业资源，如果以当事人的专家辅助人出现，不适用回避；如果是法院依职权获得的专业资源，则应当参照适用《民事诉讼法》第47—50条的回避规则。就特定问题组织听证时的专业资源的回避，亦同。证券投资损失核定中的所有专业资源，即使是经当事人双方合意或随机确定的，一旦发现存在回避事由可能影响案件公正审理的，都应参照《民事诉讼法》第47—50条的回避规则。

（三）法官介入专业资源的限度

专业主义是实现合法性的重要资源，记录专业实践的价值观可以成为自上而下的纪律约束机制。所以，专业的事，让专业的人做。这也正是证券司法中专业资源运用的底层逻辑。然而，对专业的敬畏不能走向极端，否则可能导致专业主义的陷阱。证券司法中虽然需要大量借助专业资源，但是并不意味着裁判只能按照专业意见作出。专业资源提供的意见，必须接受法官的检验和审查。法官如果无条件接受专业资源的意见，实际上是放弃审判权，直接背离了司法的初衷。鉴于此，法官不可避免地将介入专业资源的运用过程。但同时，基于对专业的敬畏，基于对专业资源独立发表意见原则的恪守，法官的介入又必须是有限的。这一限度应从三个方面来把握。

1.介入进出条件的限度

法官可以控制专业资源的进入，但不阻止专业资源的正当退出。根据上文的论述，启动专业资源的运用以及专业资源的选定，都是由法官主导的，这是法官介入专业资源的一面。同时，专业资源基于其自身的专业技术条件或其他合理原因，认为不能解决专业性问题的，可以向法官申请退出。除非有正当理由，法官不得拒绝。

2.介入专业方法的限度

法官可以根据个案提出专业资源所采用的方法及参数的建议，但不得改变方法本身。证券诉讼中借助的专业资源大都运用各自的专业方法开展工作。这些方法虽各不相同，但每一种方法都会有相应的变量或参数。事件分析法在考虑导致投资差额损失的非系统风险因素时，经常被作为分析工具，甚至在证券诉讼中几乎必然会用到。但具体使用哪些事件或哪一个事件进行分析，则需要根据案件的实际情况由法官提出建议，因为事件的选择需要结合对案件背景和整体情况的把握进行，它并非纯粹的专业问题。

此外，在计算投资差额损失时首先需要确定买入均价。关于买入均价的计算是采取算术平均法、加权平均法抑或是移动加权平均法，亦应由法官提出建议。对交投非常不活跃的证券，无法根据基准日后的价格变化确定基准价格时，采用的通常估值方法，同样应由法官提出建议。以上所有关于方法的建议，都不能改变方法本身，这是法官不能进入的专业禁地。

3.介入工作过程的限度

法官可以对专业资源的流程节点进行督促，但不侵入专业资源的工作过程。在运用专业资源时，法官不能忽视工作的推进情况，而必须进行必要的督促把控。比如，在诉讼中委托会计师事务所对上市公司、发行人是否存在财务造假进行司法审计，在审计过程中，法官有必要对何时调取审计资料、何时开展实质审计工作、何时出具审计结果报告提出明确的要求。如果发现专业资源的工作推进不能适应案件审理需要，可以适时进行督促提醒。但是，法官并不实际介入审计的过程。

（四）专业资源运用的保障机制

专业资源是证券司法中的有益臂助，为了确保其更好地发挥应有作用，应从权利保障、物质保障和时间保障三个方面完善相关规则。

1.权利保障机制

在权利保障方面，应赋予其审判组织成员权利或诉讼参与人的权利。专家陪审员是进入审判组织的成员，应当按照《人民陪审员法》规定的权利和义务履行职责。鉴定人、专家辅助人及其他专业资源开展工作，享有依法陈述意见、不受当事人侮辱、谩骂和干扰的权利。专业资源因正常开展工作而被当事人打击报复的，人民法院可以视情况作为妨碍民事诉讼的行为予以制裁。专业资源自身亦可根据情况向加害人主张侵权责任。

2.物质保障机制

在物质保障方面，专家陪审员的履职由相应政府财政予以保障。鉴定人的鉴定、评估费用，根据《诉讼费用交纳办法》第12条“谁主张、谁负担”原则，由当事人直接向其支付。实践中，法官经常会在判决书中判定由败诉方按比例承担。证券投资损失核定的费用原则上也应由主张的一方即原告负担，但实践中因为被告经常提出系统风险和非系统风险的抗辩，并要求直接考虑到计算过程中，因此往往被告承担了损失核定费用。专家辅助人、外国法查明中专业资源的费用负担，虽没有规定，但应该遵循上述逻辑，由主张的一方负担。

人民法院因特殊问题举行听证会而借助专业资源的，当事人提出的专业资源，费用由当事人负担。人民法院邀请的专业资源，应作为办案费用由人民法院自行负担。除专家陪审员之外的其他专业资源的出庭费用（交通费、住宿费等），应参照鉴定人出庭费用的负担原则，由主张的一方负担。

3.时间保障机制

除专家陪审员之外的其他专业资源助力证券司法，都是基于自己的工作，因而在时间上基本不成问题。但是，对于专家陪审员而言，参加合议庭是在本职工作之余履行法律赋予的职责使命。实际参与审判工作时，经常需要向工作单位请假，并协调时间，对于工作繁忙的证券金融领域专家，更是如此。这种情况有时会导致证券案件审理过程因需要迁就专家陪审员的时间而发生延迟。

《人民陪审员法》在权利保障和物质保障方面规定相对较为周详，但在时间保障方面未作规范。在《人民陪审员法》未作修改之前，可以考虑由最高人民法院会同人力资源和社会保障部对人民陪审员履职的时间保障提出要求。借鉴比较法上的立法例，可以考虑规定，劳动者在履行陪审员职责时，即使在劳动时间内，也可以在一定时期内脱离劳动岗位。劳动者在工作时间履行陪审员职责，薪酬待遇不受影响。

（五）专业资源运用中的责任承担

1.专家陪审员的审判责任

专家陪审员进入合议庭是在履行法定职责。根据《人民陪审员法》第21、22条的规定，专家陪审员参加三人合议庭时，需要对事实认定和法律适用进行表决；参加七人合议庭时，只对事实认定发表意见并表决，对法律适用则只发表意见而不参与表决。虽然《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》没有明确将人民陪审员包括进去，但基于审判组织平等行权的法理，证券司法中专家陪审员在与合议庭法官平等行权的同时，亦应与法官承担相同的审判责任。这就意味着，在发生差错案件时，如果是三人合议庭，专家陪审员可能需要对事实认定错误和法律适用错误都承担审判责任；如果是七人合议庭，则专家陪审员只对事实认定错误承担审判责任。

2.鉴定机构的民事责任

理论上，司法鉴定是人民法院司法行为的延伸，本身并不属于诉讼标的范围，且鉴定人与异议当事人也不存在直接的权利义务关系，因而司法鉴定行为不具有可诉性。但是，如果鉴定机构因故意或重大过失给当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。在关于证券发行人财务造假的司法审计中，如果审计人因故意或重大过失未能发现财务造假而出具司法审计报告，法院依据该审计结果判决原告败诉。嗣后，在原告提起的再审程序中，原判决被推翻，原告胜诉。则原告在原案件中的花费及申请再审的各项支出都可以作为损失，向该审计机构主张赔偿。

3.专家辅助人的责任问题

专家辅助人是依附于当事人一方的，其就专门性问题的陈述意见，视为当事人的陈述。而对于当事人在诉讼中的陈述，哪怕是严重背离事实或常识的陈述，一般也不宜认定为侵权行为，但可以作为妨害民事诉讼的行为进行制裁。相应地，当事人的专家辅助人发表明显违背专业基本共识的意见的，从法律效果上相当于当事人自身陈述失实，或当事人自身发表不当言论。对方当事人可以充分辩论反击，法官可以不采纳其专业意见。对于情节严重的，可以按照妨害民事诉讼的行为对其进行制裁，但一般不作为侵权行为处理。

4.证券投资损失核定机构的民事责任

证券诉讼中大量存在借助专业资源测算投资者损失的情况。损失测算的真实公允，直接关系到原告投资者的权利实现。如果损失核定机构因故意或重大过失出具不实的损失测算报告给他人造成损失的，可以参照鉴定机构承担相应民事责任的做法。

不过，实践中证券投资者损失核定的专业机构有两类：一类是投资者保护机构，如中国证券投资者保护基金有限责任公司和中证中小投资者服务中心有限责任公司，这一类专业机构测算投资者损失是无偿的；另一类是其他机构，比如上海交通大学上海高级金融学院、深圳价值在线信息科技股份有限公司等，这一类专业机构测算投资者损失是有偿服务。基于民法中有偿法律行为和无偿法律行为的区分逻辑，无偿给予人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给予人。所以，对于无偿的损失测算机构，一般仅在故意出具不实报告导致当事人损失的情况下承担赔偿责任。对于有偿的损失核定机构，则在故意和重大过失致人损失的情况下承担赔偿责任。

5.其他专业资源的民事责任

外国法查明中，如果通过非官方的专业机构或专家因故意或重大过失提供无效的外国法律文本或判例，使当事人遭受损失的，应区分具体情况。如果该专业机构或专家是以专家辅助人的身份提供专业服务，则比照专家辅助人的规则处理。否则应区分其服务是有偿还是无偿，按照上述有偿行为和无偿行为的规则处理。如果提供无效法律或判例的是外国使馆，则基于外交代表的民事管辖豁免，不通过司法途径解决。听证会上的专家陈述，如果是当事人自己聘请的专家，其实质是专家辅助人，民事责任规则已如前述。如果是法院依职权聘请的专家，同样应当区分有偿和无偿而向其主张民事责任。

结语

证券司法中的原被告争讼，是高度专业化的诉讼博弈。虽然投资者有普通投资者和专业投资者之分，但在诉讼中的专门性问题面前，所有的投资者以及裁判者，很可能都是“普通”的。而专业资源的介入，在很大程度上消解了专门性问题对诉讼的制约，提升了争讼解决的精准性和针对性，实质上推动了证券纠纷的合理解决。

可以预测，证券司法中运用专业资源的趋势会越来越明显。尤其是，在证券虚假陈述前置程序取消之后，认定是否存在虚假陈述及其重大性，势必大量借助会计、资产评估等专业资源。同时，对建立融资方和投资方经济联系的中介机构的精准追责，也需要大量听取专业机构对因果关系的金融学分析意见。在此过程中，专业资源的运用场景可能进一步丰富，相关的运用规则也会进一步积累。

当然，随之而来暴露的问题也大概率会越来越多。如果上述预测成立，则本文的分析可能只是在问题没有充分显现之前的初步分析。但我们并不害怕问题的进一步显现。因为证券司法的发展，乃至中国证券市场的发展，正是伴随着问题解决而不断发展的。问题解决得越多，我们就越成熟。就此而言，现阶段的研究分析以及本文的研究分析，也是问题解决的一部分。所谓成功不必在我，功力必不唐捐。中

《返还原物请求权研究》

丁宇翔 / 著

2018年法律出版社青年法学学术著作出版基金资助

法律出版社2019年版

ISBN：9787519738334

编者按

作为资本市场的“根本大法”，新证券法实施三年多以来，为“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”提供了有力法治保障，使资本市场市场化、法治化水平显著提高，支持和保障了各项改革的顺利开展。聚焦证券法领域，中法评本期专论栏目文章，就证券法律制度与司法实践中的两个重要问题进行研讨。

2019年证券法修订后，我国先是在债券发行市场全面落实注册制的法定要求，而后在2023年2月17日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，注册制推广到全市场和各类公开发行股票行为，全面注册制正式落地。这在中国资本市场改革发展进程中具有里程碑意义。

华东政法大学宪法学与行政法学博士研究生周学文和华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧撰文《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》,结合相关监管及司法实践，依循“组织法—行为法—救济法”的行政法理论体系框架，着重对“发行与上市一体化”模式下交易所的股票发行上市一体化审核行为的救济机制展开讨论。文章于组织法层面，首先阐述交易所在“全面注册制”背景下承担股票发行与上市一体审核职能的来龙去脉，并揭示其法源依据，明确交易所与证监会在发行审核职能上形成的组织法关系；其次，于行为法层面，运用证券法、行政法原理分析和论证交易所发行上市审核行为的法律性质；最后，于救济法层面，探析发行人针对交易所审核行为可寻求的救济途径问题，尤其是启动行政诉讼的适配性问题。

证券司法在纠纷解决中遇到的首要问题是某些事实的认定，这既依赖当事人充分而有效的证明活动，也依赖裁判者专业而高效的认定手段。当事人和裁判者都可引入专业资源，借助其他专业领域的专家、专业机构及其智力成果来服务证券司法中的专门问题解决。

北京金融法院三级高级法官丁宇翔撰文《证券司法中专业资源的运用逻辑及其规范进路》，着眼于专业资源在证券司法活动中的引入，就证券司法活动中引入专业资源的必要性、证券司法中专业资源运用的典型场景、专业资源运用的原则、如何完善专业资源引入证券司法活动的具体实践等问题进行了深入探讨。

中国法律评论

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