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全球反税基侵蚀规则：多边共识下的税收单边主义
作 者 信 息
张智勇（北京大学法学院）
文 章 内 容
全球化和数字化是当今世界经济发展的显著特征，各国在享受两者带来红利的同时，也面临BEPS问题。如果一些税收管辖区通过提供税收优惠（包括零税率）吸引外资，则会产生税收竞争，从而加剧BEPS问题。1998年，OECD发布题为《有害税收竞争：一个正在出现的全球性问题》报告（以下简称“1998年报告”）。该报告将优惠税制划分为可接受的和有害的税制竞争，认为有害税收竞争侵蚀相关国家税基，扭曲国际贸易和投资，削弱税收公平和税收中性，影响了全球福利和纳税人对税制的信心。 如果想要消除BEPS问题（包括税收竞争），理想状态是统一各国税法和税收协定的实体规则。虽然全球市场已经紧密联系在一起，但由于所得税的重要性和敏感性，目前仍没有出现超国家的国际税收组织，各国（地区）依然享有所得税主权。因此，次优选择是完善反避税规则，并在一定程度上协调各国税法和税收协定，构建相应的多边框架，这也是国际社会自2013年启动BEPS行动计划以来所做的努力。然而，2015年OECD/G20发布BEPS行动计划最终成果报告时，尚没有就如何应对数字经济带来的税收挑战形成解决方案。此外，大多数国家假定跨国企业的境外所得会被来源国在当地课税，因此仅关注跨国企业境内所得的课税，因而并不能阻止跨国企业向低税地转移利润。“双支柱”方案的出台正是为了解决上述问题。 根据GloBE规则，全球营业收入7.5亿欧元以上的跨国企业集团需确保在每个辖区的企业所得税有效税率不低于15%。如果跨国企业集团在某个辖区的实体适用有效税率不足15%（即低税辖区），则需要就此缴纳补足税（top-up tax）。具体包括六个步骤：第一步，确定跨国企业集团是否在GloBE规则的适用范围内，并确定集团内的成员实体及其所属辖区；第二步，确定各成员实体的GloBE所得或亏损；第三步，确定各成员实体经调整的有效税额，即归属于成员实体GloBE所得的税款；第四步，计算位于同一辖区的所有成员实体的有效税率并确定低税辖区；第五步，计算低税辖区补足税并分配至成员实体；第六步，依据IIR或UTPR征收补足税。如果跨国企业集团位于低税辖区的实体的多层母公司所在辖区均实施IIR，则最终控股母公司（Ultimate Parent Entity,UPE）所在辖区享有优先实施权。最终控股母公司需要缴纳的补足税按照最终控股母公司持股比例计算。此外，作为IIR的补充，如果最终控股母公司所在辖区不适用IIR时，跨国企业集团的中间实体也不持有低税辖区实体的权益时，根据UTPR，中间实体所在辖区可采取限制扣除的方式征收补足税，即扣除金额乘以辖区税率的税额相当于补足税税额。当存在两个或两个以上的适格中间实体且所在辖区均实施UTPR时，将按照这些实体的雇员人数及有形资产账面净值所占的比例在辖区间征收补足税。 由此可以看出，GloBE规则既可以防止跨国企业集团向低税地转移利润，还能够在一定程度上限制税收竞争，即将税率竞争的下限设定为15%的有效税率。在此之前，并不存在将各辖区的所得税税率限定在特定水平之上的全球或区域性成功实践。在区域经济一体化程度较高的欧盟，1992年的鲁丁报告曾提出将欧盟成员国最低公司所得税税率设定为30%，但没有被付诸实施。虽然OECD 1998年报告提出，认定有害优惠税制的关键要素之一是税收管辖区没有或只有很低的有效税率，但OECD后来将工作重点聚焦在透明度和情报交换方面。应对有害税收竞争也是BEPS第5项行动计划的主题。BEPS第5项行动计划最终成果报告对进一步约束税收竞争提出建议，着重强调两个方面：一是优惠税制的给予应以实质性经营活动为要件；二是建立关于优惠税制裁定的强制性自发情报交换制度，以提高透明度。但BEPS第5项行动计划报告也没有从协调税率方面提出应对税收竞争的建议。 综上，GloBE规则可以说是国际税收协调的重大成果，不同于1998年报告和BEPS行动计划报告，GloBE规则的突出特点是没有进一步区分优惠税制是否为“有害”的，而是通过设定所得税税率下限以限制税收竞争。GloBE规则还弥补了既有避免双重征税协定（税收协定）无法解决税收竞争问题的缺憾。税收协定的目的不是统一缔约国之间的税负水平和税收差异，而是协调、划分征税权。税收协定的税收无差别待遇条款也只是要求处于相同情况下的居民和非居民之间应享有同等待遇，并不限制缔约方给予非居民更多优惠。 GloBE规则是BEPS包容性框架一百多个税收管辖区达成的共识，这些税收管辖区的经济体量超过全球国内生产总值（GDP）的90%。然而，实施GloBE规则需要依靠各辖区制定国内法。当跨国企业集团的实体在低税辖区的有效税率低于15%时，跨国企业集团最终控股母公司所在辖区具有适用IIR征收补足税的优先权，这意味着低税辖区放弃的税收将转移到最终控股母公司所在辖区。如果低税辖区要避免这种情况，需要采取相关措施将有效税率提高至不低于15%。因此，GloBE规则会对跨国企业母公司所在辖区和低税辖区产生影响。不过，GloBE规则更加强化了跨国企业母公司所在辖区的税收利益，并对低税辖区的税收政策（特别是税收优惠政策）产生影响。此外，当最终控股母公司所在辖区和低税辖区存在税收协定时，最终控股母公司所在辖区适用IIR还可能产生与税收协定是否相符的问题。当低税辖区与当地实体的外国投资者所在母国之间有国际投资协定时，如果低税辖区改变之前给予外国投资者的税收优惠待遇，也可能被外国投资者主张违反了投资协定的义务。下文将分别进行讨论。
三、GloBE规则对于跨国企业母公司所在辖区税收利益的强化
适用GloBE规则的跨国企业集团是指任何拥有至少一个不在最终控股母公司所在辖区的实体的集团。这些实体包括最终控股母公司在其辖区之外设立的子公司或常设机构。根据税法原理，常设机构和子公司在当地的税收身份是不同的。常设机构属于最终控股母公司的组成部分，是所在辖区的非居民；子公司与最终控股母公司在法律上彼此独立，通常属于所在辖区的居民。即使没有IIR，常设机构所得也会并入最终控股母公司全球所得并由最终控股母公司所在辖区课税，而且当常设机构所在辖区对常设机构所得课税时，最终控股母公司所在辖区还应当采取措施消除双重征税。不过，当最终控股母公司所在辖区对最终控股母公司常设机构的所得采用免税法消除双重征税时，如果常设机构所在辖区的有效税率低于15%，此时最终控股母公司所在辖区可以根据IIR征收补足税。这就将常设机构所在辖区通过低税率放弃的税收转移至最终控股母公司所在辖区。 当最终控股母公司所在辖区对常设机构的所得采取抵免法消除双重征税时，如果常设机构所在辖区的有效税率低于15%，由于抵免法只是抵免常设机构在当地实际缴纳的税款，因此即使没有IIR，常设机构所在辖区放弃的税收也会转移至最终控股母公司所在辖区。不过，当常设机构所在辖区和最终控股母公司所在辖区之间有税收协定，且最终控股母公司所在辖区承诺给予最终控股母公司境外所得饶让抵免时，最终控股母公司所在辖区应当按照常设机构在所在辖区没有给予常设机构税收优惠时本应缴纳的税款进行抵免。但如果常设机构因所在辖区给予税收优惠从而导致有效税率低于15%，最终控股母公司所在辖区可以适用IIR征收补足税，此时涉及IIR与最终控股母公司所在辖区承担的饶让抵免义务是否冲突的问题。 当跨国企业集团境外子公司所在辖区的有效税率低于15%时，最终控股母公司所在辖区适用IIR征收补足税与该辖区适用受控外国公司（Controlled Foreign Corporation，CFC）规则对可归属到最终控股母公司所在辖区的境外所得课税有类似之处，即均是针对母公司的境外所得课税。不过，在CFC规则出台时，也出现过其是否与税收协定相符的争论。 以《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》（以下简称《OECD税收协定范本》）为例。有观点认为，根据《OECD税收协定范本》第7条第1款，缔约国一方不得对缔约国另一方企业的营业利润课税，除非该缔约国另一方企业在缔约国一方通过常设机构开展经营活动，且缔约国一方征税范围限于可归属为常设机构的利润。由于CFC为所在国的居民公司而非其控股股东的常设机构，CFC控股股东所在国实际上是对CFC的利润进行课税，因此违反了第7条第1款的规定。同时，根据《OECD税收协定范本》第10条第5款，缔约国一方不得对缔约国另一方居民公司的未分配利润进行征税，即使未分配的利润全部或部分来源于该缔约国一方。因此，如果CFC控股股东所在国是CFC所得的来源国，股东所在国适用CFC规则将CFC未分配利润视为股东公司的股息并进行课税时，就违反了第10条第5款的规定。2003年修订的《OECD税收协定范本》以及之后的注释都认为CFC规则是国际公认的保护国内税基的合法手段，是国内税法确立的判断纳税义务事实构成的基本规则的组成部分，与税收协定不存在冲突。为进一步明确缔约方适用反避税规则对其居民征税的法律依据，2017年修订的《OECD税收协定范本》增加了第1条第3款的规定，即本协定并不影响缔约国对其居民的征税权，但根据协定第7条第3款、第9条第2款、第19、20、23、24、25和28条应给予税收优惠的除外。《OECD税收协定范本》关于第1条第3款的注释也指出，增加第3款的目的在于明确税收协定不限制缔约国对其居民征税权的一般原则，除非该国在协定中明确列出对征税权进行限制或给予其居民税收利益的情况。 不过，这并不意味着各国均认为CFC规则与税收协定相符。例如，瑞士认为CFC规则视其内容也可能与《OECD税收协定范本》第7条的精神不符。就欧盟而言，成员国的反避税规则（包括CFC规则）也不能违反《欧洲联盟运行条约》所规定的自由流动规则。在欧盟的Cadbury Schweppes案中，欧洲法院裁定，成员国的反避税规则只能适用于当事人完全没有经济实质的避税安排。如果当事人开展了真实的经济活动，即使其交易安排有税收方面的考虑，根据自由流动规则成员国也不能适用CFC规则。欧盟实施BEPS行动计划成果的指令第7条第2款同样规定，当CFC开展实质经营活动时，CFC控股股东所在国不得将CFC的未分配利润归属控股股东。 如果企业集团境外实体的所得是基于实质经营活动的正常所得，也不存在利润转移或非正常交易的情况，最终控股母公司所在辖区适用IIR征收补足税相当于对原本根据税收协定划归为子公司所在辖区的利润课税，也会产生类似于CFC是否与税收协定相符的争议。根据《OECD税收协定范本》第9条的规定，如果关联企业之间的定价并非基于独立交易原则（Arm's Length Principle），缔约方税务部门可以进行调整。但IIR并不考虑跨国企业集团在低税辖区的子公司和其他辖区关联企业之间的交易是否基于独立交易原则的情况。因此，IIR的性质并非如同CFC规则那样是纯粹的反避税规则。如果要避免IIR与税收协定的冲突，需要在税收协定中予以明确。 即使在税收协定中明确了适用IIR不与协定条款相冲突，最终控股母公司所在辖区就低税实体的利润征收补足税仍存在值得思考的理论问题。作为反避税规则之一，CFC规则适用的逻辑是，留存在CFC未分配的利润本应属于控股股东所得。强化CFC规则也是BEPS行动计划的议题之一。利润分配应与价值创造和经济活动相一致的原则是贯穿BEPS行动计划始终的指导思想。因此，BEPS行动计划的目标是将利润回归到原本享有税收管辖权的地区。但IIR的逻辑则是如果低税辖区对跨国企业集团实体征税的有效税率低于15%，那么最终控股母公司所在辖区可以征收补足税，即如果低税辖区征税不足或放弃征税，则由最终控股母公司辖区课征。事实上，GloBE规则是在CFC规则基础上叠加适用的。因此，GloBE规则虽然是作为应对BEPS的工具提出的，但其实际效果则不限于应对BEPS，或者说通过建立全球最低税以限制税收竞争也是其追求的目标。当然，如果低税辖区将有效税率提高至不低于15%，GloBE规则就不需要适用，前述争议的问题也就停留在理论层面。 需要指出的是，GloBE规则只是要求各辖区的有效税率不低于15%，不旨在彻底消除税收竞争。或者说有关辖区可以将有效税率维持在15%，只要存在有效税率高于15%的辖区，理论上仍可以通过税率实施竞争。不过，美国作为世界第一大经济体，其公司所得税法定税率已经降低至21%。鉴于美国资本、技术等方面的优势，其他辖区即使维持15%的税率，能否与美国进行竞争，实际上也存在不确定性。因此，GloBE规则客观上维护了以美国为代表的发达经济体的竞争力。
GloBE规则赋予跨国企业集团最终控股母公司所在辖区课征补足税的优先权。如果低税辖区不希望最终控股母公司所在辖区适用IIR，则需要将本辖区的有效税率提高至不低于15%，这意味着低税辖区目前采用的一些税收优惠政策将发生改变。从应对有害税收竞争的角度来看，一国给予税收优惠应当是以投资者在当地存在实质经营活动为前提。GloBE规则也有实质经营所得扣除（Substance-based Income Exclusion）的规定，但没有排除无形资产投资所得，实际上为发展中国家预留的空间有限。此外，低税辖区如果与外国投资者所在母国之间签订了国际投资协定，低税辖区取消税收优惠将可能被外国投资者主张违反了投资协定的义务。 国际投资协定的缔约国通常承诺给予缔约国另一方的投资者以最惠国待遇、国民待遇和公正与公平待遇。最惠国待遇要求东道国给予外国投资者及其投资的待遇不低于东道国给予第三国投资者及其投资的待遇。国民待遇则要求东道国给予外国投资者及其投资的待遇不低于给予相同情况下本国投资者及其投资的待遇。公正与公平待遇旨在保护投资者应对东道国严重的武断、歧视或滥用权力等行为。投资协定通常还包括解决投资者和东道国之间投资纠纷的机制（Investor-State Dispute Settlement,ISDS）,当投资者认为东道国违反投资协定义务时，可就其与东道国的投资纠纷诉诸国际仲裁。 不过，投资协定通常规定税收协定与投资协定不一致时，税收协定优先。由于税收协定一般没有最惠国待遇，这意味着投资协定的缔约国一方没有义务将根据税收协定给予第三国投资者的税收优惠待遇给予缔约国另一方的投资者。因此，低税辖区如果取消之前给予在当地设立实体的外国投资者的税收优惠，可能会被外国投资者主张违反投资协定的公正与公平待遇和国民待遇。 就公正与公平待遇而言，现实中投资协定的条款并不相同。有的投资协定只是简单规定缔约一方应给予缔约另一方的投资者以公正与公平待遇，但没有进一步明确其具体含义。这就会存在不同的解读。例如:一种观点认为，公正与公平待遇只是习惯国际法下外国人最低标准的重述，并不增加新的义务；也有观点认为，公正与公平待遇的含义不限于习惯国际法的最低标准，东道国对外国投资者的任何武断和歧视性的措施都可被视为违反了公正与公平待遇。从解决投资者和东道国投资纠纷的仲裁实践来看，CMS v. Argentina案仲裁庭认为，稳定的法律和商业环境是公正与公平待遇的基本要素。公正与公平待遇与稳定性和可预测性是不可分离的。Tecmed v. Mexico案的仲裁庭也指出，公正与公平待遇要求东道国的行为具有一致性，使投资者能够知晓影响其投资的规则，以便于在遵守规则的前提下筹划投资。不过，公正与公平待遇并不意味着东道国的法律（包括税收政策）不能发生任何变化，除非东道国针对投资者作出了特别承诺（specific commitment）。El Paso v. Argentina案的仲裁庭指出，当东道国发生严重的经济危机时，不存在法律不发生任何变化的合法期待。理性的投资者也不会有这样的期待，除非东道国对其作出特别的承诺。EnCana Corporation v. Ecuador案的仲裁庭也认为，当缺乏东道国的特别承诺时，外国投资者不应有税收体制在其投资期间不会发生变化的合法期待。Paushok v. Mongolia案的仲裁庭也持有类似观点。该仲裁庭认为，税收水平的实质变动对投资者来说存在严重风险，特别是投资于经济初步发展的国家而言更是如此。因此，东道国会在与投资者签订的稳定协议中承诺不提高税收水平。不过，仲裁庭认为，该案中不存在东道国的税收稳定承诺。因此，当东道国对外国投资者有专门的税收优惠承诺时，如果随后改变了税收优惠，投资者可能主张东道国没有提供稳定的商业和法律环境，或是影响其合法期待（legitimate expectations）。 国民待遇则要求将东道国给予外国投资者的待遇与给予本国投资者的待遇进行比较。在Corn Products. v. Mexico案中，仲裁庭指出，投资者主张东道国违反北美自由贸易协定（NAFTA）的国民待遇义务时，需要满足以下条件：首先，东道国给予外国投资者或其投资活动以相应待遇；其次，外国投资者应与东道国的投资者处于相同情况；最后，外国投资者的待遇低于东道国投资者。根据GloBE立法模板，当最终控股母公司所在辖区不征收补足税时，中间母公司实体（Intermediate Parent Entity,IPE）所在辖区可以要求IPE缴纳补足税。如果IPE是在其辖区的外资企业，而没有境外经营活动的当地类似企业不需要缴纳补足税，IPE也会主张其所在辖区违反了投资协定的国民待遇。 现有研究表明，拉美和加勒比国家共同体一些国家对于设立于特殊经济区（Special Economic Zones）内的公司给予较低的公司所得税税率或免税待遇。因此，发展中国家为了实施GloBE规则而改变之前给予外国投资者的税收优惠待遇，有可能被投资者主张违反了投资协定。从投资协定的角度来说，如果存在税收例外条款，则可以起到排除仲裁庭管辖的作用。在针对西班牙的多个基于能源宪章条约（Energy Charter Treaty，ECT）的仲裁中，涉及西班牙关于再生能源行业的措施，其中包括对能源公司收入征收7%的税收并减少对再生能源生产者的补贴。仲裁庭认为，ECT税收例外条款排除了仲裁庭的管辖权。但这也需要关注投资协定税收例外条款的具体规定和仲裁庭的解释。此外，一些投资协定的税收例外条款规定投资协定关于征收的义务仍适用于税收措施。因此，如果低税辖区取消外国投资者的税收优惠，投资者认为将使其无法继续经营，则可能主张低税辖区的措施构成对投资的非法征收。 因此，低税辖区实施GloBE规则将面临两难的选择。如果取消之前给予外国投资者的税收优惠，可能会被投资者主张违反了投资协定下的义务并诉诸投资者与国家间争端解决机制下的国际仲裁。如果仲裁庭裁决该辖区败诉，仲裁裁决可能要求该辖区对投资者进行赔偿。但是，如果该辖区不实施GloBE规则，将会因其他辖区征收补足税而面临税收损失。这也表明国际税收规则的制定需要考虑与其他领域（如贸易和投资）的规则如何协调的问题。在阿根廷金融服务案中，阿根廷为打击有害税收竞争、促进国际税收情报交换而采取的防御性税收措施被巴拿马主张违反了世界贸易组织（WTO）《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，GATS）的非歧视义务。在国际税收治理和国际贸易法的关系方面，上诉机构更加强调WTO法律体制的封闭性，由此大大限制了防御性税收措施在WTO框架下的合法空间。
END
（本文为节选，原文刊发于《国际税收》2022年第10期）
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