王健、季豪峥|电子商务平台限定交易行为的竞争法分析
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●杜前|电子商务审判态势与相关法律问题研究——以杭州互联网法院司法数据为基础
载《中国应用法学》2020年第1期
作者简介：王健，浙江理工大学法政学院院长、教授，竞争法律与政策研究中心主任；季豪峥，浙江理工大学法政学院硕士研究生。
本文为国家社会科学基金重点项目“反垄断法制裁的现代化研究”（18AFX019）的阶段性成果。
最近几年，电子商务平台限定交易行为趋于常态化和复杂化。这种限定交易行为可能构成不正当竞争行为，也可能构成滥用优势地位行为，还可能构成滥用市场支配地位行为或者垄断协议。实践中，限定交易行为可以为作为竞争一般法的《反不正当竞争法》《反垄断法》和作为竞争特别法的《电子商务法》分别调整，而适用难度则逐渐提升。但在具体适用时，各法律均有不足之处，三者之间也均缺乏体系性的解决方案，这会导致法律适用的“厚此薄彼”和执法的两极分化等问题。为了克服实践中的问题，同时实现法律适用的统一，应以平台经营者限定交易行为的损害对象为依据，确立《反不正当竞争法》《电子商务法》和《反垄断法》统一适用的规则体系。
关键词：电子商务平台 限定交易行为 竞争法
我国互联网经济已经进入平台竞争时代。各平台企业为了争夺客户，在不断创新商业模式、推出新产品的同时，采取了各种争锋相对的竞争行为。特别是近年来，电子商务平台经营者实施的限定交易行为时有发生，并趋于复杂化，给我国电子商务产业的健康发展造成了较大的困扰，法律争议不断，民众关注度也很高。因此，如何准确界定电子商务平台的限定交易行为，厘清该行为可能涉嫌的违法类型，并分析该行为竞争法适用的层次和实施中的问题，进而明晰电子商务平台限定交易行为竞争法的统一适用规则就显得极为迫切。
限定交易行为在国外又称为排他交易行为（Exclusive Dealing），是指交易一方对另一方的行为进行限制，要求另一方只能或主要与其进行交易。该行为一旦实施，就基本上排除了与第三方进行交易的可能性。我国《反垄断法》17条规定：“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。基于该条规定，不少学者认为限定交易行为是一种滥用市场支配地位的行为。实际上，限定交易行为是一种比较常见的商业行为，早已有之，并不必然与市场支配地位有关，也不必然违法。具有优势地位的平台经营者也可以实施限定交易行为。买卖双方之间签订协议，互相要求独家交易，排除与第三方交易的可能性也是一种限定交易行为。这种独家交易行为在反垄断法的语境下通常纳入纵向非价格垄断协议中加以分析，属于我国《反垄断法》14条规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。电子商务平台经营者实施的限定交易行为在我国还可能是一种不正当竞争行为。
电子商务平台经营者的限定交易行为俗称“二选一”。自2010年起，电子商务领域以“二选一”为代表的限定交易行为不断升级，从“双11”“618”等集中促销期间的“二选一”到非促销期间的“二选一”，从小规模的“二选一”到大规模的“二选一”，渐趋常态化，甚至还出现了“无平台不二选一”的趋势。目前涉及“二选一”限定交易行为的著名电子商务平台至少有京东、天猫、淘宝、美团、饿了么等。与此同时，电子商务平台经营者的限定交易行为由于技术手段的介入而显得更为复杂。对于不遵从“二选一”的平台内经营者，电子商务平台可以采取搜索降级、流量限制、店铺屏蔽、强制下线、关闭入口等技术惩戒措施，[1]甚至可以利用技术从后台修改参数、数据，让平台内的经营者迅速断流。[2]利用技术实施的限定交易行为不仅隐蔽，而且难以取证。
（二）限定交易行为的类型根据限定交易行为方式的不同，我们可以将限定交易行为分为直接限定和间接限定两种。直接限定通常是一方对另一方施以强制，此处的限定方应具备一定的市场势力，包括优势地位甚至市场支配地位。在电子商务领域中，限定交易行为意指在特定的时间或持续一段时间内，平台经营者要求平台内用户（包括平台内经营者和消费者）只能与其进行交易或者对平台内用户在自身平台上的交易量、交易额等提出很高要求（通常要求绝大部分的交易，第三方获得交易机会的可能性极低）。间接限定即通过利诱的方式诱导限定交易相对人主动放弃与行为人的竞争对手合作，典型的如忠诚折扣。忠诚折扣既可能构成掠夺性定价，[3]也可能构成限定交易，[4]但从欧盟竞争法立法来看，其似乎更多的是关注忠诚折扣的限定交易性质。[5]忠诚折扣的类型非常多，可以分为单一折扣和复合折扣、增量折扣和追溯折扣、标准化折扣和个性化折扣。[6]无论采用何种折扣形式，有一点是肯定的，限定交易行为下的忠诚折扣以排除限制竞争对手、实现自身利益最大化为目的。
根据电子商务平台经营者限定交易行为的实施对象，又可以将限定交易行为分为对平台内经营者实施的限定交易行为和对消费者实施的限定交易行为。首先，电子商务平台经营者对平台内经营者实施的限定交易行为通常是直接限定和间接限定两者兼而有之。根据平台经营者是否事先与平台内经营者达成合意，可以将限定交易行为细分为以下两类：第一，基于合意，电子商务平台经营者实施的限定交易行为。该行为可能构成《反垄断法》14条所称的“垄断协议”，也可能构成第17条滥用市场支配地位下的“协议”，后者属于第14条和第17条法律竞合的情形。需要注意的是，这里平台内经营者的“合意”并非纯粹意义上的心甘情愿，更有可能是权衡利弊后作出的无奈选择。从目前已有的案件来看，自愿达成的限定交易行为并不多见。第二，非基于合意，电子商务平台经营者实施的限定交易行为。该行为要进一步的分析和判断。以电子商务平台经营者是否具备市场支配地位为标准，当其具备市场支配地位且与限定交易相对人之间不存在“协议”时，其实施的限定交易行为可能构成《反垄断法》17条所称的滥用市场支配地位行为；当其不具备市场支配地位时，电子商务平台经营者也可能因其具备优势地位限定交易，从而构成《电子商务法》35条所称的滥用优势地位行为。平台经营者非基于合意实施的限定交易行为具有强制性，引起平台内经营者强烈抵触的可能性也更大。其次，电子商务平台经营者对消费者实施的限定交易行为，通常是通过间接限定的方式实现的，该种间接限定可能会掩盖在“成长激励”的表象之下，比如不同的消费金额、使用时长、活跃程度对应不同的等级，每个等级设置相应的回报和激励，伴随着消费者的使用时间增长，消费者与平台之间的关系将越牢固。该行为可能是一种不正当竞争行为。
综上，限定交易行为错综复杂，无论是直接限定还是间接限定，该行为可能构成不正当竞争行为，也可能构成滥用优势地位行为，还可能成为滥用市场支配地位行为或者垄断协议。概而言之，限定交易行为并不必然以行为人具备市场支配地位为前提。
由于限定交易行为复杂多样，因此其适用的竞争法也呈现出多样性，包括作为竞争一般法的《反不正当竞争法》《反垄断法》和作为竞争特别法的《电子商务法》。
（一）竞争一般法和竞争特别法1.竞争一般法
限定交易行为涉嫌垄断时可以适用《反垄断法》。垄断下的限定交易行为存在下列两种违法类型：涉嫌第17条所禁止的“滥用市场支配地位”或第14条所禁止的“垄断协议（纵向非价格限制）”。区分前两种限定交易行为的一个重要的判断标准是：限定交易行为人和相对人之间是否达成了合意。电子商务平台经营者与平台内经营者之间不存在合意时，如果平台经营者具备市场支配地位并且强制性地对平台内经营者实施限定交易，则有可能适用《反垄断法》17条的规定。因此，判断非基于合意的限定交易行为的违法性时，需要判断行为人的市场势力。如果行为人不具备市场支配地位，则无法适用《反垄断法》17条。当限定交易的行为人不具有市场支配地位且其与相对人之间存在明示、默示协议时，则有可能构成《反垄断法》14条的“垄断协议”。适用该条需要满足形式要件，协议的有无决定了能否适用该条规定。证明协议存在后，再对限定交易的行为后果、行为人的抗辩理由等进行综合分析，认定限定交易是否涉嫌第14条所禁止的行为以及有无豁免的情形。适用《反垄断法》14条的好处在于无需进行繁琐的滥用市场支配地位的认定。但需要注意的是，与滥用市场支配地位的行为对象不同，《反垄断法》14条的适用对象为经营者，如果电子商务平台经营者对消费者实施限定交易行为，则不构成“垄断协议”下的纵向非价格限制。目前，电子商务平台限定交易行为依据反垄断法路径来解决的案件很少，有据可查的有京东诉天猫案和格兰仕诉天猫案，案由均为《反垄断法》17条规定的滥用市场支配地位行为。但这两个案件尚未正式开庭审理，最终结果还不得而知。
《反不正当竞争法》修改后，新增的12条被称为“互联网专条”。该条一共列举了四类互联网领域的反不正当竞争行为，第一类是强行插入链接、跳转类、第二类是误导退出类、第三类是恶意不兼容、第四类为其他类。该条也可作为电子商务平台限定交易行为的规制条款。四川省巴中市通江县市场监督管理局针对通江县飞达电子商务有限公司实施的限定交易行为发出的通市监管罚字[2019]3037号行政处罚决定书[7]就是依据《反不正当竞争法》12条第2款第2项的规定。
电子商务平台实施的限定交易行为还可以适用省级反不正当竞争条例进行规制。如2017年浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例之一的“美团网不正当竞争案”。美团外卖为金华地区市场占有量最大的外卖平台，其利用这一优势地位以“合作承诺书”的方式要求入驻商家与其签订协议，约定商家只能在其平台上独家经营。2016年下半年，美团网为推广线上业务，在知道自己的签约商户同时与“饿了么”“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在美团外卖上的网店，停止美团外卖商家客户端账户的使用，迫使商户关闭其他外卖平台上的网店后才能允许商户重新登入美团外卖平台。2017年6月12日，金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》17条[8]的规定，对美团网的限定交易行为合计罚没52.6万元。[9]无独有偶，2018年5月16日，江苏省淮安市清江浦区市场监督局淮中分局认定，美团在经营美团外卖平台时，针对部分同时在美团和“饿了么”外卖平台经营的商家，以调高费率、置休、设置不合理条件等手段，强迫商家下架“饿了么”外卖平台店铺，其行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》15条第4项[10]的规定，构成不正当竞争，依法对美团处以罚款7万元的决定。[11]由此可见，市场监管部门适用省级不正当竞争条例规制电子商务平台经营者实施的限定交易行为的案例并不少见。
2.竞争特别法
《电子商务法》作为一部规范电子商务领域的专门法于2019年1月1日起施行。该法第22条、第35条明确指向了电子商务领域的滥用市场支配地位行为和滥用优势地位行为。在实践中，《电子商务法》发挥了“平台经济竞争法”[12]的作用。因此，也可以视为竞争特别法。
《电子商务法》22条是关于电子商务经营者滥用市场支配地位的规定。较之《反垄断法》中市场支配地位认定的考虑因素，该条规定充分权衡了电子商务产业的发展特点，将市场支配地位的考虑因素归纳为“技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度”等四个要素。其最显著的特点是未将市场份额作为市场支配地位的考量因素，因此在具体适用时如何平衡与反垄断法的关系有待进一步探讨。
《电子商务法》35条规定了电子商务平台经营者滥用优势地位的情形。平台经营者作为电子商务平台的所有权人，在人力、物力、财力等方面较平台内经营者和消费者更有优势。同时，其作为电子商务平台的管理者有权制定交易规则，行使平台监管权，这也可以增强其优势地位。因此，尽管电子商务平台经营者不具有市场支配地位，但凭借其优势地位，完全有能力对平台内经营者实施限定交易行为。现实中，平台内经营者更倾向于选择“多归属”来获取更多的消费者以增强自身的盈利能力，这与平台经营者希望平台内经营者“单归属”来增强平台的差异性以吸引更多的消费者是背道而驰的。电子商务平台经营者和平台内经营者在两相博弈的过程中，平台内经营者通常会最终妥协，接受电子商务平台经营者的限定交易要求。滥用优势地位下的限定交易行为与滥用市场支配地位下的限定交易行为具有很大的相似性，二者通常都带有强制性，但由于拥有优势地位的平台经营者的市场力量不足以支配市场，故而无法适用《反垄断法》17条和《电子商务法》22条，此时可以采用《电子商务法》35条对该类限定交易行为予以规制。
实践中，尚未发生适用《电子商务法》22条的案例。适用《电子商务法》35条规定查处的案例已经有所进展（相关案例较少）。例如，四川省南充市南部县市场监督管理局在调查处理美团外卖平台限定交易案件中认为，当事人在经营活动中，对入驻美团平台商户提供相同服务情况下，对只入驻美团外卖平台的商户按18%的标准收取平台服务费，对既入驻美团外卖平台又入驻“饿了么”外卖平台的商户按23％的标准收取平台服务费。当事人的行为违反了《电子商务法》35条之规定。[13]
（二）竞争法适用的难易程度虽然《反不正当竞争法》《反垄断法》以及《电子商务法》都可以作为规制电子商务平台经营者限定交易行为的法律，但三者的适用难度是不一致的。
《反不正当竞争法》的适用难度最低。首先，适用《反不正当竞争法》规制电子商务平台的限定交易行为无需认定平台经营者是否滥用市场支配地位，省去了界定相关市场、认定市场支配地位、判断滥用等一系列纷繁复杂的过程，对执法人员的专业素养要求也相对有限。其次，目前为数不多的有关电商“二选一”的行政处罚的法律依据大都为《反不正当竞争法》或省级反不正当竞争条例，执法机关可参考的过往案例较多。再次，《反垄断法》和《反不正当竞争法》虽然都保护市场竞争，但二者的侧重点却不相同。《反不正当竞争法》鼓励和保护的是公平竞争，重在保护经营者和消费者的合法权益，而《反垄断法》追求的不是保护经营者、消费者个体的利益，而是保护市场自由竞争的程度。诚然，保护自由竞争的市场秩序的最终归属是保护经营者、消费者，但由于两部法律在保护法益侧重点上的差异使得从直接保护对象这一层面上来说，《反垄断法》就已经把对消费者的直接保护排除在外了。因而，在限定交易行为适用对象的范围上，《反不正当竞争法》比《反垄断法》的涵盖范围更广、适用性更强，电子商务平台经营者对平台内经营者或者消费者实施限定交易行为均可以适用《反不正当竞争法》。
《电子商务法》的适用难度较《反不正当竞争法》上了一个层级。《电子商务法》35条被解读为“禁止滥用优势地位”，[14]该条规定电子商务平台经营者不得对平台内经营者进行不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用。“禁止滥用优势地位”条款规定的较为原则，无法给执法实践提供行之有效的参考。《电子商务法》22条规制的是电子商务平台经营者滥用市场支配地位的情形，该条抛开了相关市场的界定、市场份额的计算，与《反垄断法》的衔接性欠佳，故而在适用中也尚有很多问题有待解决。
《反垄断法》的适用难度最高。原因主要有以下几点：第一，《反垄断法》14条作为电子商务平台限定交易行为的规制条款，在适用对象上就已经限缩性地将消费者排除在外。换言之，电子商务平台经营者针对消费者实施的限定交易行为不适用《反垄断法》14条。第二，《反垄断法》14条第1款到第2款只列举了“纵向价格限制”的情形，认定平台经营者实施的限定交易行为涉嫌垄断协议只能依据《反垄断法》14条的兜底性条款。利用垄断协议达成限定交易的平台经营者和平台内经营者需存在合意，且限定交易行为需产生“排除、限制竞争”的后果。然而现实情况是，合意由明示转向默示，难以认定，对于衡量“排除、限制竞争”的标准也尚未明朗。实践中，法院要求原告需对横向以及纵向的垄断协议都承担“排除、限制竞争”的举证责任。[15]这对原告来说无疑是沉重的举证负担。第三，依据《反垄断法》17条规制平台经营者的限定交易行为，则按照《反垄断法》滥用市场支配地位的分析范式，必须满足电子商务平台经营者具备市场支配地位这一前提要件。通常而言，电子商务平台市场份额的计算、相关市场的界定是无法避开的问题。又因为电子商务平台具备互联网企业的跨界性，业务范围极其广泛，使得界定其相关市场存在极大的难度。第四，适用《反垄断法》规制限定交易行为对执法人员的素质和能力要求较高，且执法成本相较于《反不正当竞争法》和《电子商务法》较高。
1.反不正当竞争法
（1）《反不正当竞争法》12条
《反不正当竞争法》新增的12条被称为“互联网专条”，是反不正当竞争法修改的亮点之一，该条共有两款，与限定交易行为相关的是第2款第2项和第4项。
《反不正当竞争法》12条第2款明确规定“经营者不得利用技术手段，…”。按照文意解释，这里的“技术手段”应当是适用该条的前提条件，这无疑限缩了该条的适用范围。如果说“技术手段”并非第12条第2款的适用前提，那么，第12条第2款中出现的“插入链接、强制进行目标跳转、修改关闭卸载、不兼容”等大量的技术用语又是为何？所以，这些技术用语与法条前文所提的“技术手段”遥相呼应，强化了该条适用的技术手段特点。无论如何解释，互联网不正当竞争行为要适用第12条第2款都无法跨越“技术手段”这一前提条件。看似严谨具体的“技术手段”恰恰会成为适用该条第2款最难以逾越的阻碍之一。其次，就平台经营者实施的限定交易行为而言，其并不都是通过技术手段实施的，平台经营者以技术以外的手段实施限定交易行为构成不正当竞争的，又该如何适用《反不正当竞争法》12条呢？此外，第12条第2款中使用一系列如此详细准确的技术用语，如何应对未来技术的发展？一旦科学技术超越法条中所提及的技术，该条该如何继续适用？届时该条的适用将会
面临一系列的困境，立法者也将承受修法的高昂成本。[16]
《反不正当竞争法》12条第2款第4项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”可以看作互联网领域不正当竞争行为的兜底性条款。当电子商务平台经营者实施的限定交易行为无法适用第12条第2款第2项时，执法者可以转而适用该条第2款第4项的规定。适用第4项的前提条件依然是“技术手段”，前已述及，在此不赘。第4项的优点在于其包罗万象，可以在一定程度上应对新型的不正当竞争行为，然而也正是因为它适用范围的宽泛性，该项也存在用语模糊不清的弊病。首先，该项并未指明此处的行为须是非正当的。[17]试想，如果电子商务平台经营者出于维护平台内经营者利益的考虑，利用技术手段限制消费者购买平台内经营者的商品或服务（例如阻止羊毛党薅羊毛），看似电子商务平台经营者实施了第12条第2款第4项所规制的行为，但其需要受到该项的规制吗？答案是显而易见的。但由于第4项未根据妨碍、破坏行为的性质作出正当与否的区分，容易产生过度规制的隐患。其次，该项高度的抽象概括性导致执法人员在实践中具有极大的自由裁量空间，在立法者未出台更细致的适用标准之前，是否会导致实践中“一网打尽”和“放任自流”两种极端现象出现。以司法实践为例，司法规制过度，那么会和目前司法实践中所确立的“非公益必要不干扰”原则[18]产生抵牾；司法观望不前，则会导致互联网领域愈加恶劣的不正当限定交易行为出现，如何确立该兜底条款的适用标准，避免《反不正当竞争法》12条今后遭遇被束之高阁的窘境，有待进一步探索。
在2017年《反不正当竞争法》修订前，该法存在与包括《反垄断法》在内的相关法律交叉重叠甚至是相左不一的内容，理顺《反不正当竞争法》与相关法律的关系是此次修订的目标之一。[19]虽然立法者删除了“修订草案送审稿”中“滥用相对优势地位”和“搭售”等与《反垄断法》联系密切的条款，看似实现了《反垄断法》保护自由竞争、《反不正当竞争法》保护公平竞争的二元分立的格局，事实却不尽然。限定交易行为作为两部法律的交叉领域，新增的“互联网专条”并未指明其所规制的范围、适用的边界，这可能导致《反垄断法》和《反不正当竞争法》的法条竞合。目前已有的限定交易行为的案例大多是根据《反不正当竞争法》或省级反不正当竞争条例进行处罚，“很可能造成架空反垄断法规范、变相降低垄断认定门槛的结果”。[20]《反垄断法》和《反不正当竞争法》对平台经营者实施的限定交易行为的规制范围有待厘清。
在新《反不正当竞争法》出台之前，互联网领域的不正当竞争行为大多援引《反不正当竞争法》2条一般条款予以规制。虽然现在已经出台“互联网专条”，但由于该条存在上述论证的种种弊端，因而针对平台经营者实施的限定交易行为的规制，未来会不会重走援引“一般条款”的老路，架空“互联网专条”，也令人担忧。
省级反不正当竞争条例
新修订的《反不正当竞争法》于2018年1月1日正式生效，现行省级反不正当竞争条例多为新法施行之前的修正本，如《浙江省反不正当竞争条例》为2011年修正本，《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正本，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》为2012年修正本，这些条例面临无法与新法协调一致的困境。根据浙江省立法工作计划，[21]由浙江省市场监督管理局起草的《浙江省反不正当竞争条例（修订）》还处于调研、论证阶段，但限定交易行为的执法已迫在眉睫。
我国反不正当竞争法修订后，省级反不正当竞争条例首先面临合法性的法理拷问。此外，条例本身也不能够很好地应对现实执法。《浙江省反不正当竞争条例》17条规定，“经营者不得采取下列不正当手段，操纵市场、妨碍公平竞争：…”其中，第2款“胁迫他人放弃与竞争对手进行交易”、第3款“阻碍他人与竞争对手正常交易”属于限定交易行为的表现方式之一。但试问此处的经营者若不具备市场优势地位甚至市场支配地位，如何实施胁迫行为？若具备上述市场势力，经营者的限定交易行为亦属于《反垄断法》《电子商务法》的调整范围。此时，存在若干法律交叉规制的情况，若采用《浙江省反不正当竞争条例》规制限定交易行为人，则会导致对实施限定交易行为的经营者处罚过轻而无法起到威慑作用，也与新《反不正当竞争法》与《反垄断法》二元分立的修法目标相背离。
事实上并非《浙江省反不正当竞争条例》面临如上窘境，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》也是如此。《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》15条第（4）项：“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（四）阻碍他人之间建立正常的交易关系”也面临与相关法律存在交叉规制但又没有较为清晰的执法指引的现状。无疑绝大多数省级反不正当竞争条例已经无法承受电子商务领域层出不穷的限定交易行为的锤打，迫切需要修正，以待适用。
2．电子商务法
（1）《电子商务法》22条
《反垄断法》18条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据市场份额、控制能力、财力和技术条件、依赖程度和市场进入壁垒等“五要素”。另根据国家市场监管总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条的规定，认定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位时，除了考虑市场份额、市场进入壁垒等“五要素”外，还可以考虑“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量”等因素。根据该规定，我国反垄断执法机关在认定互联网新经济业态经营者的市场支配地位时既要考虑市场份额、市场进入壁垒等传统因素，也要考虑用户数量、网络效应、锁定效应等新经济业态的特有因素。
《电子商务法》22条规定，电子商务经营者市场支配地位的认定要考虑其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素。该条直截了当规定了考虑电子商务经营者市场支配地位的“四要素”。这“四要素”与《反垄断法》中的“五要素”之间是何种关系，现有法律并没有明确规定。《电子商务法》22条规定的“四要素”仅仅是宣誓倡导、还是补充规定，抑或具有独特的价值？如果是一种宣誓倡导，那可以理解为结合行业特点丰富了《反垄断法》中对于市场支配地位认定的考量要素；如果是补充规定，那么反垄断执法机关或司法机关在电子商务环境下认定市场支配地位时除了考虑“五要素”以外，“四要素”则是必须要考虑的行业特有因素。如果该条规定具有独特的价值，根据特别法优于一般法的规制，是否可以认为“四要素”为电商平台市场支配地位的认定另辟蹊径？反垄断执法机关或司法机关在认定电子商务平台经营者市场支配地位时只要考虑上述“四要素”就可以了呢？由于该条规定没有涉及《反垄断法》18条规定的首要考虑因素“该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况”，这是否意味着可以抛开界定相关市场直接界定市场支配地位呢？如果这样，那将是石破天惊的举措，有望彻底解决长期困扰互联网等新经济业态市场支配地位认定必须要先界定相关市场的难题。
（2）《电子商务法》35条
平台经营者并非只有市场势力达到支配地位的水准才可以实施限定交易行为，尚不具备市场支配地位但拥有优势地位的平台经营者一样可以实施限定交易行为。2017年《反不正当竞争法》修改时，理论界和实务界就曾因修订草案送审稿6条的“相对优势地位”条款进行过激烈的争论。直至现在，滥用优势地位规制条款的讨论热度也从未消减，彼时因“相对优势地位”条款纳入《反不正当竞争法》调整的反对声过大，立法者最终在修订草案送审稿中删去了这一条款。2019年《电子商务法》出台，该法第35条专门针对电子商务平台经营者滥用优势地位扰乱正常市场竞争秩序的行为作出了禁止性规定，填补了立法的空白，该条所带来的理论意义和实践意义值得肯定，但该条仍存在不少缺陷：
①行为对象要件不够全面
第35条并未明确规定“优势地位”一词，也跳过了优势地位的分析，径直指向了平台经营者的“进行不合理限制、附加不合理条件、收取不合理费用”行为。电子商务平台经营者相对于平台内经营者和消费者天然具有优势地位，跳过这一市场力量的判定无可非议，但令人费解的是该条只禁止了电子商务平台经营者对平台内经营者实施的“滥用优势地位”行为。就电子商务平台经营者实施限定交易行为的对象而言，既然平台经营者可以针对平台内经营者实施限定交易行为，那为什么不可能对消费者实施限定交易行为呢？诚然，在电子商务领域很少有平台经营者对消费者实施限定交易行为，但立法并不仅仅为了解决眼下的问题，也应该防患于未然，前瞻性地考虑事态的发展。因而，立法者将第35条的调整范围限缩为仅对平台内经营者实施的限定交易行为的做法未免有失偏颇。
②行为构成要件语焉不详
《电子商务法》35条对电子商务平台经营者实施的滥用优势地位行为进行了概括和列举，包括“进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”。该条在适用时，严重仰赖“合理性”的判断。那么，什么是不合理？不合理的判断标准有哪些？立法者均没有给出答案，这就意味着在构成滥用优势地位的证明标准上，执法机关和司法机关拥有极大的裁量权。
此外，优势地位的抗辩理由与支配地位的抗辩理由之间的界限不明。《反垄断法》规制滥用支配地位行为时规定的抗辩理由是“正当性”，合理和正当同为法的价值目标，二者在规制侵害竞争行为时的区别是什么？立法者使用不同的价值作为滥用优势地位和滥用支配地位的抗辩理由背后的法理又是什么？这些都有待探讨。
③行为结果要件缺失
本身违法和合理性的权衡是规制滥用优势地位行为无法回避的命题。首先，《电子商务法》35条中滥用优势地位行为违法效果的缺失会给执法人员判断滥用行为造成一定的困难。其次，经营者实施滥用优势地位行为产生的效果可能具有两面性：反面效果是该滥用行为损害竞争；正面效果可能表现为提高了消费者福祉、保障了经济可持续发展。而后一种可以成为滥用行为实施者的抗辩理由。法律效果不仅是判断是否构成滥用行为不可缺少的要件，而且可能是实施滥用行为却免于制裁的豁免情形，不可谓不重要。然而，立法者在第35条中并没有指明电子商务平台经营者实施诸多不合理的行为会导致的法律效果是什么。
3.反垄断法
（1）《反垄断法》17条
适用《反垄断法》规制滥用市场支配地位下的限定交易行为的阻碍之一在于传统的“滥用市场支配地位”的分析框架受到了冲击。按照《反垄断法》的基本分析范式，先界定相关市场，其次判断经营者是否在相关市场具备市场支配地位，最后分析具备市场支配地位的经营者是否滥用了这一市场力量。在电子商务平台中，共有三方主体活跃于平台内，分别是电子商务平台经营者、平台内经营者和消费者，电子商务平台经营者为平台内经营者和消费者搭建了交易的纽带并从中获益，这是一个典型的双边市场。面对双边市场的相关市场界定，传统的供给替代法、需求替代法以及假定垄断者测试法的有效性已经面临诸多质疑，[22]目前学界关于双边市场的相关市场界定尚未形成较为一致的方法。可以看到，分析电子商务平台是否滥用市场支配地位的第一步，即相关市场的界定已然举步维艰。即使完成了相关市场的界定，判断市场支配地位也是关隘重重。在市场支配地位的判断中，市场份额这一判断标准举足轻重。[23]《反垄断法》18条对经营者市场支配地位的认定中，“市场份额”列于第一项；第19条对经营者市场支配地位的推定中，仅有“市场份额”这一个标准。虽然《反垄断法》18条在“市场份额”后还列举了诸多标准，但在执法实践中，执法人员往往以市场份额标准为主要的考量标准，甚至会将市场份额作为唯一的标准，论证中常着重分析市场份额标准、对其他标准的论证一笔带过，人为地减弱了其他标准的应用性。有学者提出，在互联网行业中，“市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化”；[24]也有学者提出，市场份额这一标准在互联网行业中具备双重性，双边市场的网络效应强化了市场份额的适用性，而互联网行业高度的动态性和倾覆性又使得市场份额缺乏可信度，“市场份额标准在互联网领域的这种双重性给司法实践中互联网企业市场支配地位的认定带来困难”。[25]我们倾向于后一种观点。众所周知，技术性、创新性是互联网企业的安生立命之本，这两个因素又导致互联网企业的崛起和败落较传统企业更快，因而互联网行业市场结构具有很强的动态性和不稳定性，市场份额对市场支配地位的判断作用随着减弱，电子商务平台作为互联网企业的一员，也是如此。另一方面，由于双边市场交叉网络外部性的存在，其所带来的正向反馈效应、冒尖现象、马太效应、赢者通吃等一系列化学反应又大大加强了电子商务平台的市场占有率，市场份额的应用性随之上升。市场份额标准在判断电子商务平台经营者的市场支配地位时一正一负两种截然相反的反馈无疑会增加市场份额的适用难度。
（2）《反垄断法》14条
《反垄断法》14条对纵向垄断协议作出了禁止性规定，纵向垄断协议大体可以分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。[26]第14条第1项到第2项只规定了纵向价格垄断协议的禁止性内容，纵向非价格垄断协议只能适用兜底性条款。限定交易行为在一定条件下是一种纵向非价格垄断协议，因此可以适用《反垄断法》14条规制限定交易行为。垄断协议下的限定交易行为与滥用市场支配地位、滥用优势地位等其他类型的限定交易行为最大的不同在于，以垄断协议形式表现出来的限定交易行为人和相对人之间是双方行为、具备合意性，后者的限定交易行为是单方行为、具有强迫性。
适用《反垄断法》14条规制限定交易行为无须界定限定交易行为人具备市场支配地位，较第17条的难度略有下降，但也需要符合以下要件：（1）具备协议，可以明示也可以默示，合同、协同、共谋等表现形式皆可。但无论是哪种形式，协议本身就代表了限定交易行为人和相对人之间达成了合意。实践中，限定交易行为当事人为了规避反垄断执法机构的监管，协议的形式逐渐由书面演变到口头、由口头演变到默示共谋。行为人之间可以通过算法完成限定交易行为，愈来愈隐蔽的限定交易形式使得证明当事人之间存在协议变得愈加困难。（2）限定交易相对人为经营者而非消费者，换言之，限定交易相对人如果不是为了转售而是为了自用则不构成纵向垄断协议下的限定交易行为，[27]也就不能适用《反垄断法》14条。
抛开以上限制，《反垄断法》14条自身也存在缺陷。如上所述，由于第14条并未规定纵向非价格限制垄断协议的适用情形，因而意欲对限定交易行为进行规制须求助第14条第3项，该项不仅是一款兜底性条款，还是一款授权性条款，授权国务院反垄断执法机构认定除第1、2项以外的纵向垄断协议。立法者授权国务院反垄断执法机构来认定，这是否是第14条未规定的其他纵向垄断协议认定的前置程序呢？国务院反垄断执法机构不作为时，当事人还能够寻求司法救济吗？司法机关是否有权在个案审理时直接认定呢？退一步说，即使国务院反垄断执法机构作出认定，这一法律规则如此原则，缺乏规范化的指引，执法机构又要依据什么标准来认定呢？该项存在太多的不确定性，在实践中从未应用过。绝大多数的纵向非价格限制垄断协议被作为滥用市场支配地位的表现形式之一纳入《反垄断法》17条予以调整，导致《反垄断法》14条规制纵向非价格垄断协议条款基本被架空。[28]
（二）实践中的问题1.缺乏体系性的解决方案
限定交易行为的法律适用言人人殊。无论是将其界定为不正当竞争行为、滥用优势地位，还是滥用支配地位或垄断协议，目前来看都有一定的随意性。在何种情况下适用《反不正当竞争法》《电子商务法》或《反垄断法》，无论是理论和实践，人们均缺乏体系性的解决方案。再加上规制条款过于分散、相互之间缺乏衔接性使得限定交易行为缺乏明确的适用指引。在相关案件的解决过程中，执法人员容易无所适从，往往基于执法的便利性和以往的执法经验，从容易处入手，《反不正当竞争法》成了最佳选择。然而，其执法效果则广受质疑。
2.法律适用的“厚此薄彼”
如前所述，《反垄断法》《电子商务法》《反不正当竞争法》和省级反不正当竞争条例等竞争法律之间的适用难易程度并不相同。《反垄断法》的适用难度最高，其次是《电子商务法》，最后是《反不正当竞争法》和省级反不正当竞争条例。实践中执法机关多依据《反不正当竞争法》和省级反不正当竞争条例对限定交易行为人予以处罚，这使得《反垄断法》和《电子商务法》的适用性减弱，造成本该由《反垄断法》和《电子商务法》规制的限定交易行为最后援引了《反不正当竞争法》或省级反不正当竞争条例进行调整，使得对限定交易行为人的处罚力度减弱。
3.执法的两极分化
法律规则太过明确会导致其在适用中僵化刻板、缺乏灵活性。[29]如《反不正当竞争法》12条规定的技术手段就存在束缚过重的困扰。但法律规则过于不确定也会减弱适用性，甚至名存实亡。上文中提到的兜底性条款如《反不正当竞争法》12条第2款第4项、《反垄断法》14条第3项虽为规则，实为原则，缺乏可应用性。另外，《电子商务法》35条的重心在于对合理性的解读，但何为合理性、由谁来证明合理性均没有作出规定。法条的不周延性，一方面给执法人员“造成漫无标准的困惑”，[30]另一方面给执法人员带来较大的自由裁量权，可能出现同案不同判的现象，裁量权恣意性发生的概率较高。执法机构很可能对限定交易行为无法作出准确的判定，因而会导致两种非常吊诡的可能结果：一是由于现有规定过于原则，执法机构面对限定交易无从下手，秉持审慎执法的态度将此规定“束之高阁”；二是执法机构“宁可错杀一千不可放过一个”，导致现实中存在过度打压的隐患。
4.举证困难
首先，电子商务平台的限定交易行为已经由显性要求走向隐性要求、甚至变成通过算法加以实施，执法机构往往无法及时发现，并在很大程度上依赖于受害者的报案。而限定交易行为的受害者可能迫于电子商务平台的市场力量，并不会积极主动寻求司法机关、执法机构的救济。其次，在执法部门调查的过程中，电子商务平台内经营者的配合性不高。再次，电子商务交易信息以电子数据的形式展现，数据的所有者为电子商务平台经营者，平台内经营者只能获得少部分数据，消费者能够收集到的数据更是沧海一粟。目前，执法机构尚囿于监管设备、技术手段的有限性以及违法行为的隐蔽性无法顺利获取有效数据，更别提更为弱势的平台内经营者和消费者。在无法获得有效数据的情形下，即失去了知悉关键信息的可能，可想而知举证的难度相当大。
5.执法专业性的挑战
竞争执法尤其是反垄断执法需要深厚的法学理论和经济学理论的支撑。一方面，竞争法中存在许多经济学术语，如市场进入壁垒、市场集中度、效率，另一方面竞争执法需要运用经济学的分析方法，如SSNIP测试、HHI指数等。“经济分析方法和基于法律形式主义的传统法律规制方式方法之间始终存在着张力”，[31]因而执法人员首先会面对经济分析和法学理论之间的融合问题，如何保持经济分析不过分侵占法学阵地，这既是经济学和法学之间的博弈，也是对执法人员执法能力的考验。其次，从经济学的发展脉络来看，先后出现了许多经济学流派，经济学理论较法学理论而言存在更多的不稳定性和争议性，因而进行竞争执法的经济分析也绝非易事。此外，除了法学分析和经济学分析，随着大数据时代的到来，技术型人才也不可或缺。电子商务平台以互联网为载体，在其运营的过程中所使用的智能检索、大数据挖掘、整合技术、精准营销等无一不体现着技术的力量。对互联网企业进行竞争执法时，法学分析、经济分析、技术分析都会有所涉及，电子商务平台的执法也不例外。我国地域广阔，各地的执法力度和执法效率不一，执法人员的专业知识储备、业务能力参差不齐，而竞争执法又对执法人员的执法能力提出了较高的要求。因此，限定交易行为的竞争法适用绝非易事。
电子商务平台经营者实施的限定交易行为并非纯粹的垄断行为，常常以不正当竞争行为和垄断行为二者交错的形式出现。在个案的判断中，执法机关在行为性质的界定和法律适用上，也常常陷入两难境地。2019年8月1日，国务院办公厅颁布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，规定“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”但该《指导意见》也只是一般性的指引，并没有解决电子商务平台限定交易行为适用中的分歧。
笔者尝试以平台经营者限定交易行为的损害对象为依据，以促进限定交易行为竞争法的统一适用。如果是主要影响了消费者利益的，可以考虑适用《反不正当竞争法》；如果主要是利用优势地位影响了平台内经营者利益的，则可以直接适用《电子商务法》；如果主要目的是影响电子商务平台公平竞争的，则建议优先适用《反垄断法》。对影响电子商务平台公平竞争的限定交易行为适用《反垄断法》时，为了提高法律实施的确定性，应优先考虑通过适用《电子商务法》22条而不是《反垄断法》18条，判定市场支配地位，再转致适用《反垄断法》17条关于市场支配地位滥用行为的规定。如果不具备市场支配地位，但具有优势地位的，则考虑适用《电子商务法》。《电子商务法》35条也具有维护电子商务平台公平竞争的功能。只有在上述情形均不具备时，才考虑适用《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》12条“互联网专条”实际上包含了不正当竞争行为和垄断行为。
（二）统一适用的具体路径和内容1.影响消费者利益的限定交易行为可考虑适用《反不正当竞争法》
在互联网中，人们每时每刻都可以接触到海量的信息，信息的严重超载导致人们的注意力散落各处，在一定程度上，注意力的多寡决定了电子商务平台的用户（消费者）规模。互联网竞争是用户竞争、注意力竞争。[32]在争夺用户的过程中难免会产生不正当的竞争行为，直接或间接损害消费者的利益。
《反不正当竞争法》1条开宗明义地阐明了立法宗旨是保护经营者和消费者的合法权益，第2条第2款关于不正当竞争的定义中也明确了保护消费者利益，“本法所称的不正当竞争行为，……，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”学界的主流观点也认为《反不正当竞争法》的保护对象包括消费者，反不正当竞争法的保护对象包括保护主体和保护客体，保护主体为竞争者、消费者、其他市场参与者和公众，[33]消费者利益是现代反不正当竞争法的保护利益之一，[34]中国反不正当竞争法对消费者的保护不应该局限于一种“反射式”的间接保护，而应当是直接保护甚至是侧重保护。[35]综合以上学者的观点，可以看出限定交易行为损害消费者利益时由《反不正当竞争法》保护是其使命使然。
判断限定交易行为是否侵害消费者利益，可以通过观察该行为是否影响了消费者权利的实现，如消费者的选择权（缔约自由）、知情权、监督权等。其中，侵害消费者的自由选择权为限定交易行为损害消费者利益的典型表现。电子商务平台经营者侵害消费者的选择权分为直接剥夺消费者的选择自由和间接剥夺消费者的选择自由。消费者是各个电子商务平台争相抢夺的“香饽饽”，实践中不太可能出现平台经营者对消费者直接限定，从而损害消费者利益的情形，但平台经营者通过对平台内经营者限定交易从而间接损害消费者利益的情形还是比较常见的。例如平台经营者在后台对平台内经营者实施关店、屏蔽等措施导致消费者无法正常搜索到该平台内经营者，即使搜索到了也无法看到该平台内经营者的产品，间接侵害了消费者的自由选择权和公平交易权。浙江省浦江县五牛网络科技有限公司（以下简称五牛公司）[36]通过技术手段对“五六七复合式餐厅”“台湾锅先森卤肉饭”和“傅式饺子”三个商家的店铺配送范围进行了修改，订餐者无法搜索到上述商家信息。五牛公司此举不仅造成了上述三个商家营业额下降，也剥夺了消费者的选择商家的权利，间接损害了消费者的选择权。与此相同的还有美团外卖平台海盐地区代理商——嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司也实施了修改商家配送范围等行为，[37]对消费者的利益造成了损害。此外，在格兰仕诉天猫案件中，格兰仕称其拒绝了天猫从其他网络零售平台下架的要求后，遭遇了搜索降权、限制流量、技术屏蔽、下架产品等惩罚措施，消费者无法正常选购格兰仕相关的产品。可以看到，平台经营者对平台内经营者实施的限定交易行为不仅直接损害了平台内经营者的利益，而且也间接损害了消费者的利益。消费者利益因电子商务平台经营者实施的限定交易行为而受损时可以寻求《反不正当竞争法》的救济。
2.利用优势地位影响平台内经营者利益的限定交易行为可直接适用《电子商务法》
1973年，德国《反限制竞争法》（GWB）第一次将滥用优势地位纳入其中，现行德国《反限制竞争法》为2013年修订，该法第2章规定了滥用市场支配地位和其它限制竞争的行为，其中第19条为滥用市场支配地位的规制条款，第20条则对滥用优势地位的行为进行了规制。德国立法者出于不具备市场支配地位但具备市场势力的企业也会对市场竞争产生负面影响的立法目的，将滥用优势地位作为滥用市场支配地位的延伸，纳入反垄断法予以规制。[38]日本2019年新修正的《禁止私人垄断及确保公平交易法》第2条第9款第5项列示了三种滥用优势地位的行为。[39]我国对优势地位理论的研究起步较晚，在《电子商务法》出台以前，理论界和实务界围绕滥用优势地位究竟应置于《反垄断法》予以规制还是置于《反不正当竞争法》予以规制展开过多次激烈的辩论。主张将滥用优势地位纳入《反不正当竞争法》的学者认为，反不正当竞争法是从微观的角度出发，保护法益、维护市场竞争秩序，更适宜对滥用相对优势地位进行规制。[40]主张将滥用优势地位纳入《反垄断法》的学者认为，滥用优势地位主要是在市场竞争不充分的情况下出现，如果将其纳入反不正当竞争法予以规制在逻辑上无法自洽，反垄断法现行制度可以在很大程度上对滥用相对优势地位作出规制。[41]
虽然存在以上诸多的争议，但学界和实务界大多数人士认为，应当由立法对滥用优势地位行为进行调整。2019年1月1日生效的《电子商务法》在《反垄断法》和《反不正当竞争法》之外针对电子商务平台经营者滥用优势地位行为作出了立法回应，即《电子商务法》35条。鉴于判断电子商务平台经营者的市场支配地位困难重重，《反垄断法》意欲对具备市场支配地位的电子商务平台经营者实施的限定交易行为适用17条进行规制也颇有些力不从心，且不具备市场支配地位但具备市场优势地位的电子商务平台经营者同样有能力实施限定交易行为，《反垄断法》和《反不正当竞争法》在滥用优势地位的禁止性规定方面存在空白。现实中电子商务平台经营者限定平台内经营者只能在其平台进行交易或者要求不能在其他平台进行交易，否则采取搜索降权、限制流量、收取高额佣金等方式强迫平台内经营者就范的事件也屡屡发生。在这样的背景下，《电子商务法》35条设立专门针对电子商务领域滥用优势地位的条款，不仅为执法人员提供了执法依据，而且为限定交易行为的受害人指明了寻求救济的途径。
然而，我国《电子商务法》35条规制的限定交易行为的对象局限于平台内经营者，对于电子商务平台经营者针对平台内的消费者滥用优势地位限定交易行为则没有涉及。在这方面，日本已经走在前面。日本公平交易委员会在2019年12月17日颁布了《关于数字平台经营者和提供个人信息的消费者的交易中滥用优势谈判地位的指南》，[42]旨在确保数字平台经营者[43]的透明度和可预测性。在指南中，公平交易委员会列举了三种数字平台经营者相对于消费者居于优势地位的考虑情形：（1）当没有其他数字平台经营者为消费者提供所述服务替代的服务时；（2）当存在提供替代服务的其他数字平台经营者时，（消费者）实际上很难停止使用所述（数字平台经营者的）服务；或（3）提供所述服务的数字平台经营者能够较自由地控制贸易条件，例如价格、质量和数量。而“当处于优势谈判地位的数字平台经营者不正当地对消费者施加不利影响时，这种行为通常被视为利用其优势谈判地位。”[44]由于这种行为可能妨碍公平竞争，故而这是一种不公平的交易做法。
3.影响电子商务平台公平竞争的限定交易行为可优先适用《反垄断法》
不少限定交易行为表面上看是电子商务平台经营者对平台内经营者的纵向限制，实则还具有借助此种纵向限制来达到横向排除、限制其他同类电子商务平台经营者与其竞争的目的。由于电子商务平台地处互联网之中，其特有的网络效应致使平台经营者不太可能直接限制其他平台经营者来扩大自己的市场势力，故而也不难理解其为何对平台内经营者频频实施限定交易行为。
具备市场支配地位的电子商务平台经营者强制平台内经营者在其平台内经营限定交易的，按照《反垄断法》17条滥用市场支配地位来处理。按照反垄断法的分析思路，先要判断市场支配地位，进而认定电子商务平台是否“没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者只能与其指定的经营者进行交易”。市场支配地位的判断是关键一步。如果电子商务平台不具备一定的市场力量（这里的市场力量包括但不限于市场支配地位），是无法强制性地达到限定平台内经营者交易的目的的。认定具备市场支配地位的电子商务平台经营者实施限定交易行为后，还需要考量该行为是否具备正当性，如防止“搭便车”、降低专属投资的风险、减少交易的不确定性和市场风险等。虽然限定交易行为的《反垄断法》规制存在上文分析的种种难度，但其在今后个案中的适用也着实令人期待。
电子商务平台经营者和平台内经营者双方达成合意签订独家交易协议限定交易的，可以按照《反垄断法》14条纵向非价格垄断协议进行处理。不同于具备市场支配地位、优势地位的电子商务平台经营者，即使不具备前述的市场力量，电子商务平台经营者仍然可以通过与平台内经营者签订垄断协议的方式实施限定交易行为，从而影响市场竞争结构。利用市场支配地位或者优势地位达成的限定交易行为通常具有强制性，是电子商务平台经营者强加给平台内经营者额外的义务。而通过纵向非价格垄断协议达成的限定交易行为具有合意性，双方自愿实施限定交易行为，彼此共同享有权利、履行义务。
纵向垄断协议具有双重影响，它既会产生损害消费者福利、封锁市场等消极影响，也会产生避免搭便车、加强价格外竞争等积极影响。美国、欧盟以及我国都承认纵向垄断协议可能带来的积极意义，美国自“大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案”确立了纵向垄断协议适用合理原则，相较而言，欧盟对纵向垄断协议的规制更为严格，其对纵向垄断协议原则上予以禁止，但有豁免情形，[45]只是在欧盟的司法实践中被豁免的可能性极低。我国对纵向垄断协议的规制模式与欧盟相仿，采取的也是原则性禁止加例外情形豁免。《反垄断法》15条是对垄断协议的豁免，经营者能够证明所达成的垄断协议属于第15条所列举的任一情形，即可免受处罚，但在我国司法、执法实践中从未有过纵向垄断协议的豁免。
此外，垄断协议下的限定交易行为可能存在法律责任竞合的情形，即如果限定交易行为人为支配性企业，则可能同时违反了《反垄断法》14条和第17条。美国认为企业的市场势力并不必然导致垄断协议违法，欧盟则不然，其给出了30%市场势力的标准。[46]高于这一标准，纵向垄断协议被认定为违法的可能性大大增加。在我国的反垄断制度安排中，虽然并没有对“垄断协议”下企业的市场势力作出立法规定，但这并不影响第14条和第17条的法律适用。在《反垄断法》14条和第17条竞合的情况下，可以根据案情具体分析，灵活适用。
（责任编辑：赵霞）
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