李曙光|金融法若干前沿问题探讨
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载《中国应用法学》2020年第1期
作者简介：李曙光，中国政法大学研究生院院长、民商经济法学院教授。
金融法是对金融活动、金融交易、金融发展创新进行规制和监管的法律，金融法的发展滞后于金融创新。我国的金融监管模式应向双峰监管方向发展，更应强调功能监管，遵循穿透式监管原则。证券法应完善信息披露制度，规制变相期货交易。处理民间借贷中民刑交叉的问题，应当在必要时实行民刑并行。地方政府在PPP中所签合同的性质为民商事合同，产生的纠纷宜按民商事案件审理。债转股是处理不良债权问题的可行路径，债转股及破产中的实质合并需要完善的法律配套。互联网金融应当成为金融法发展的新契机。
关键词：金融法 金融监管 金融市场 金融合同
随着金融市场的蓬勃发展和金融创新日趋活跃，金融活动越发复杂，金融法的体系也逐渐扩张、内容愈加庞杂。金融法调整的领域广泛，累积的法律规范数量众多，诸如公司、银行、证券、保险、期货、基金、票据、担保等领域，皆为金融法的调整范围。同时金融法涉及的知识面非常广，以致一个进入该领域的法律学者往往只能专注于其中的部分领域。但金融市场的各个领域又是相互关联的，各种金融活动也是相互影响的，金融法的规制也必须通盘考虑，须有整体思维。本文主要探讨我国金融法发展至今需要着力解决的六个问题，即金融法的体制改革和金融监管的关系、证券和期货市场的民商事纠纷、民间借贷与金融合同、地方政府债务纠纷、不良债权与破产以及互联网金融的法律问题。
金融法实际上是处理金融关系的法律规范。金融对于一个国家、一个社会非常重要。首先，“金融”的概念来源于市场经济，市场经济实际上是一种信用经济，有了货币信用和经济活动的信用，才得以产生整个市场经济的信用。金融就是市场经济的核心，通过金融活动来使市场资源得到配置。如果没有一个好的金融体系、没有金融元素嵌入经济中，整个社会经济的活跃度以及整个市场经济的价值将会完全不同。市场经济的功能就是要让资源的配置最优化，但是实现最优化及高效配置需要一些嵌入机制，金融便是这样一种市场经济的信用机制。其次，金融是市场经济的纽带，连接市场经济活动的各个交易方，连接各种市场活动。金融是市场经济这个躯体的血液，血液的疾病将影响整个躯体，因此如果金融出现问题，市场经济也将出现问题，特别是在环环相扣、各要素联系紧密的现代经济中，没有金融将是不可想象的。最后，金融本身也是一种财富，社会中的所有组织、个人和家庭都离不开金融。但反过来看，金融的巨大作用也带来了巨大风险，无论在市场经济中作为信用背书还是桥梁纽带，金融都是一种可能会带来巨大风险和副作用的存在。“事实证明，稳定的金融体系能为资源的高效分配提供良好环境，进而促进经济增长；反之，经验表明，如果任由其自由发展，金融体系极易陷入动荡。”[1]这正是金融法需要介入金融市场进行监管的缘由，通过监管趋利避害，防范多种风险，并且当出现风险时加以控制。
（一）金融法体制改革
金融法实际上是对整个金融活动、金融交易、金融发展创新进行规制和监管的法律。“好的监管（包括管制）能够使金融市场顺畅运转并通过纠正内在市场失灵（特别是外部性、信息不对称），减少市场波动风险。信任是市场运行的基础，培育信任则是金融监管的中心职责所在。”[2]而我国金融法还未做到这个地步，尽管我国市场经济的很多法律如《物权法》《公司法》《破产法》等都比较完善，但很多金融法律如《证券法》《期货法》等还处于初创阶段。某种程度而言是因为金融本身就具有创新与监管赛跑的特征，不断有新的金融产品、金融业态以及金融要素市场出现，所以金融永远在创新当中。但是法律却相对保守，需要沉淀一段时间之后观察一项金融行为的优点与缺点，分析利害关系，才决定是否以及如何介入监管，因此金融法的发展相对其他部门法有所滞后，其背后原因即与金融本身的特征密切相关。我国正处于巨大的社会变型期、转型期和发展期，在这个时期中，既有最原始、最落后的业态，也有最先进、最前沿甚至全世界都未曾出现过的业态，所以金融自身的发展具有极大的不平衡性。继而在司法实践中也出现很多未曾认识的新型金融案件，即使是传统金融案件，也会和其他法律如《公司法》《合同法》等交织在一起。而一旦把握金融法的要旨，解决其他类型的民商事案件也将游刃有余。2017年党的十九大和2018年全国两会提出我们要转变经济发展模式，要将原来高速度的增长转变为高质量的增长，那么我们就面临着应如何推动实体经济发展、法律如何为实体经济服务的问题。党的十九大提出我们目前有三大主要任务，其中第一大任务就是防范风险，特别是系统性的金融风险。金融中的很多问题介于法律与非法律之间，金融法一方面要处理好传统金融法的问题；另一方面要处理好转型时期出现的法律冲突与竞合问题，对这些问题进行制度性规范；最后，金融法还须适应整个金融业的发展，在目前我国市场经济体系高质量发展背景下，金融具有开放性，包括我国的外汇储备、人民币的国际化和对外贸易等都是金融问题。某种程度上说，中美间的贸易战也是金融战，最后的结果也将回归到金融领域，解决的也是金融问题。我国金融法改革的方向应包括传统的问题、现在的问题和未来的问题三个方面，而这三个方面的问题往往会同时出现，需要对金融风险前沿进行持续性的全面关注。
在进行金融法体制改革的过程中，我们应特别关注金融风险和金融乱象。金融已渗透到各个主体的经济活动中，一些金融现象影响巨大，如2015年的股灾中，78万亿元总市值的资产一夜间蒸发20万亿元。这一金融风险的爆发，不仅影响了很多投资者，也影响了很多上市公司，带来了大量的法律问题。另外，民间金融的影响亦不容小觑，比如泛亚昆明有色金属交易所案、e租宝案等，其中仅e租宝案就涉及约90万名投资者。[3]另外，在众多金融法律法规中，破产法和金融的关系更为密切，破产也是金融的最大风险之一，企业经营问题、投资决策、金融欺诈等所带来的后果往往就是资不抵债、资金链断裂等金融问题，很多顶着“新金融”帽子的企业与产品都存在问题。当然也不能一概否认，比如支付宝、网络基金等就是符合我国经济发展情况的新业态。
众多的金融案件有些共同的特点，即受害者人数众多、涉案金额巨大，所以确定如何防范金融风险是非常重要的。比如，安邦保险被接管案就涉及一个重要问题，即是否应当动用公权力去拯救民间企业。十五年前，面对“德隆系”危机，我们的处理方式是政府不介入。而现在政府介入安邦，其实是为了防范更大的金融风险。2017年中央经济工作会议中提到，要避免灰犀牛、黑天鹅事件和明斯基时刻。灰犀牛事件即表面没问题，人们习以为常，但如果突然爆发将带来非常大破坏的事件，并且灰犀牛事件一旦爆发往往来不及反应和处理，导致一夜之间资产价值崩溃。中国经济中有很多可能导致灰犀牛事件的危险因素，比如影子银行、嵌套资产管理计划等。黑天鹅事件则往往难以预测，但是一旦发生也将带来非常大的破坏，其潜在危险亦不容小觑。明斯基时刻即经济稳定时人们消费增加、债务增加，导致杠杆比率上升，而这很可能在某个时刻忽然崩溃，这个崩溃时刻就是明斯基时刻。对于这些不稳定因素，如果没有良好的监管机制，将给我国经济留下很大隐患。
我国目前的金融风险突出表现在保险业，关于保险资金的用途有很多禁止性规定，但是目前我国大量保险资金流入非标产品，产生了极大的风险。比如宝能动用保险资金进入证券市场，持有大量的上市公司股票，一旦出现股灾，宝能如何得以兑付到期的保单？这些大案要案往往属于民商事领域，并且涉及刑事犯罪。当前我国金融具有不平衡性：一方面，中小企业贷款难；另一方面，大量的资金进入不该进入的领域。因此金融法的作用在某种程度上是通过个案来矫正金融资金的流向，让无效的资源变得有效，让有效的资源变得高效。因此，金融法既涉及传统的金融纠纷，如民间借贷等，也涉及很多新型的金融纠纷。随着中国金融开放的不断拓宽、加深，金融业态的发展愈加呈现出不平衡的特点，金融法也应相应地不断改革、创新、发展。
（二）金融监管模式
从司法角度来说，金融纠纷很难“以事实为依据，以法律为准绳”，因为事实很可能是表象的事实，法律也可能是过时的依据，甚至有时没有依据。很多金融法的问题需要进行创造性思考，既要依据法律的一般原理思考，又要发展地思考，要对金融的现象、原理有所了解，这就对法官提出了很高的要求。比如e租宝案，既涉及民间借贷的问题，又涉及金融产品的管制、金融创新、互联网甚至刑事领域等方面的问题，需要一种综合的法律予以规制。我国目前的法律体系还无法应对多种金融风险，但仍须并仅能依据它去规制。另外，金融业的发展不仅是一个法律问题，更多的是监管问题，同政府监管密切相关，选择运用怎样的体制框架来监管金融就显得非常重要。中国对金融的监管，主要以中央政府为中心。我国原来的金融法律体系包括《商业银行法》《中国人民银行法》《证券法》《保险法》等，规定了“一头多元”的体制。“一头”为中央政府，“多元”指证券、保险、银行分业监管。过去很多金融不发达的国家也采用这种监管模式，但如今这种监管模式已经难以为继。以股灾为例，第一轮股灾究其缘由就是期货市场的做空影响了证券市场的交易，第二轮股灾是因为大量的保险资金进入证券市场，银行领域又出现大量的资管计划、信托计划，导致市场风险大大加剧。这正证明我国过去一行三会分业监管的模式出现了问题，无法做到对金融市场统一监管、统一规划、统一行动。2018年中央成立了金融稳定发展委员会，就旨在防范金融风险，加强金融协调，补齐监管短板。这几年中国金融出现的问题主要是因为监管空白、部门推诿等，所以此次主要针对这些问题从体制上进行了改革。
国际上金融监管主要有三种模式：统一监管、分业监管和双峰监管。统一监管即不分行业，设立统一的金融监管机构。分业监管即根据银行业、证券业、保险业等不同金融行业，分别设立不同的监管机构。双峰监管即按照不同的监管目标分别由两个不同的监管机构执行监管，其中一峰是宏观监管（审慎监管），即注意到每一个微观领域的联动性，比如证券市场与期货市场的联动性；另一峰是对行为的监管。双峰监管理论最早由英国经济学家泰勒提出，1998年澳大利亚率先建立了双峰监管模式。澳大利亚由一个监管机构——澳大利亚审慎监管局负责对金融机构的审慎监管，同时由另一个监管机构——澳大利亚证券和投资委员会负责商业行为监管以及投资者保护。[4]目前越来越多的国家开始采用双峰监管模式，采取两个不同机构分别进行宏观审慎监管和行为监管，如英国的英格兰银行和金融行为监管局、荷兰的中央银行和金融市场局等。因审慎监管的目标是防范系统性金融风险，而行为监管的目标是保护金融消费者权益，两者存在监管目的、内容、手段等方面的冲突，因此应当对应设立不同的机构进行双峰监管，该模式可以避免混业监管的内容矛盾性，也可避免分业监管的不统一、不协调性。我国金融监管的改革也应向双峰监管的方向发展，[5]应当在国家金融稳定委员会的领导下，由央行牵头进行宏观审慎监管，由证监会和银保监会负责行为监管。原来我国强调通过行政命令的方式进行监管，现在则更应强调“功能监管”，即把更多的关注点放在金融活动的业务性质上。应当遵循“穿透式监管”的原则，[6]即穿透表面的身份，更关注实质，法官在进行金融审判时也要穿透式地看到实质。另外，大量的金融法应当修改，比如《证券法》《保险法》等，大量的金融行为也会相应地发生变化。当然，金融活动发展快的特性也要求司法界不断学习，金融法律和监管的变革也将对金融司法产生巨大影响。
我国证券市场发展非常迅速，已形成主板市场、中小企业板、创业板、新三板、股权交易所（如银行间债券市场）、互联网为主的“六板市场”，很多金融合同的案件都来源于六板市场。即便是审核很严格的主板市场，也发生了大量民商事案件，比如“万福生科数据造假案”，连续三年的盈利造假。回想2001年美国能源巨头安然公司破产案，最开始就是从它的资产负债表、利润表中反映出来的，并且引发了美国当时比较大的经济危机。更为严重的是雷曼公司，它的破产引发了整个世界的经济危机。中国的个别企业违反规定当然不至于引起世界性的经济危机，但这样造假的公司多了无疑会震动整个市场。其中，对虚假陈述、操纵市场和内幕交易的认定是一大难点，应当引起监管机关和司法机关重视。
（一）对证券交易和信息披露的规制
对于司法界来说，《证券法》主要规范三种行为：内幕交易、虚假陈述、操纵市场，以及其他欺诈发行的行为。证券市场尤为强调信息披露的重要性，信息披露是表现证券价格的基础，是防止证券欺诈的基本手段，是提高证券市场效率、督促企业改善经营管理的重要手段。[7]所以《证券法》特别强调信息披露，要求信息披露真实、准确、完整、及时以及通俗易懂。目前很多公司为了实现快速上市，强调自己的优势，发布很多虚假信息，笔者称之为“污点信息”。信息披露中何为“完整”“及时”在法律上没有确定，但在司法实践中是必须明确的，大量问题也出现在信息披露这一关键点上。虚假陈述会直接给投资者带来损害，对此最高人民法院发布了专门的司法解释，即《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。
除虚假陈述外，过去我国对于另外两类，即内幕交易和操纵市场案件关注较少，但是在股灾出现之后我国加强了对操纵市场的规范。按照《刑法》和《证券法》的界定，操纵市场有以下几种情况：（1）控制很多账户，单独或者合谋，利用持股的优势、资金的优势或信息的优势来连续买卖股票，影响股票价格，继而为自己谋利；（2）与人合谋，双向委托，在某一时间点针对某一股票同时出手；（3）泄露内幕消息或者散布谣言，影响股票价格。2016年到2017年中国证监会查处了39起操纵市场案件，占《证券法》实施以来查处案件的三分之一以上。“徐翔案”就是很典型的案例，手段就是通过连续的买卖，利用资金的优势、持股的优势、内幕消息等操纵市场。徐翔最后被青岛中院判处有期徒刑、没收个人全部财产并处罚金110亿元。[8]操纵市场案件一个认定的难点和关键之处在于如何计算违法所得，是否要排除整个大盘上涨的因素？笔者认为违法所得的计算不应当排除大盘上涨，因为该计算很难认定，所以只要进行了买卖就要计算，即使当日大盘大涨，股票只是跟风上涨也不影响违法所得的计算。对于金融市场的犯罪应当用法经济学的工具来分析，因为这类犯罪的目标都是为了追求经济利益，因此要用利益的对价使犯罪的人将利益回吐出来。不应以舆论反应、公众反应作为判断情节的唯一依据，还应考虑数额、交易的目的性、所得和投入之间的关系、期望值等。
最高人民法院在2017年8月颁布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中提出要依法审理证券期货的民商事案件。这类案件通常事实与法律关系都比较复杂，涉及的投资者人数众多，尤其是中小股民。证券类的案件主要涉及欺诈发行、虚假陈述、内幕交易和操纵市场。现在虚假陈述有司法解释，但关于内幕交易和操纵市场的民商事案件的审理还没有具体规定。实际上，2015年股灾带来了很多与内幕交易和操纵市场有关的案件。因此，尤其要注意对于内幕信息和操纵市场行为的具体定义标准。比如什么是利用信息优势交易？证监会给出的标准是：比一般市场上的投资者拥有的信息多就是有信息优势，这一标准仍有待商榷。对操纵市场案件的认定困难问题是国际上普遍面临的，其中仍有很多未解决的问题，如什么是利用信息优势、资金优势、持股优势，如何认定因果关系，哪个时间节点在什么样的交易所进行何种合谋等，这都需要法律规范加以界定。
可见，我国现行《证券法》已开始“食不果腹”，修订工作已经箭在弦上。重点修改方向是证券发行交易应该给民间投资者和市场更大的自由度，而非政府背书，另外，考虑到证券发行和证券交易法律规制的目标不同，最好分开立法。早在19世纪20年代，美国就将证券法和证券交易法分开，而我国则是合在一起的，既要规定证券市场的监管主体、监管架构、监管关系等，又要规定交易行为、投资者保护、证券中介机构、资本市场的并购等。规定过于宽泛、混杂，对每一领域的规定就不够细，并且将以防控风险为目标和以行为规制为目标的内容混合在一起规定，其目标相冲突，继而给司法实践带来了难题，不利于为各级法院在审理资本市场案件时提供有效的法律依据。比如在审理内幕交易和操纵市场案件时，关于其计算标准并没有可依据的规定，特别是涉及行为开始的时间节点和估值计算问题，法律上也没有规定清楚。
（二）对变相期货交易的规制
变相期货也是司法实践中的一个难点。[9]期货的本质是一个合同，具体来说是一个远期、未来兑现的合同。比如用某一价格买一年以后的石油，一年以后无论石油的价格为多少，仍然以现在约定的价格进行结算。虽然我国目前没有《期货法》，但国务院制定了相应的行政法规即《期货交易管理条例》来进行规范。而问题在于大多数人不了解期货，却进入期货市场而受到损失。目前很多公司利用期货的模式进行产品设计，但该产品却并不是期货产品，交易主体也不是允许进行期货交易的主体，比如“泛亚”案。同样，现在市场上的很多交易，如人参、字画等的期货市场交易，实质上就是变相期货。审理这类案件最须注意的两点在于：（1）是否在合法的交易场所进行，交易场所必须经过国务院审批；（2）是否运用类似的机制，包括远期合约的机制。很多欺诈行为，其提供的产品本身并不是期货，而是利用期货的原理来做产品，从而进行欺诈。同时，在审理民间借贷、非法集资案件时，应注意当事人是否利用了变相期货的机制。
另外，证券纠纷还涉及保险方面，这里涉及的主要是道德风险问题，应注意保险投资人、保单持有人的权益，这是司法审判应当维护的核心利益。总之，很多金融合同实质上跟一般的民商事合同是一样的，应当看到合同的本质，对披着金融合同外衣的民商事合同，可回归民商事合同原理来分析。
（一）民间借贷
民间借贷有漫长的发展历史，对其法律规制却较稀少。随着我国市场经济的发展，民间借贷从早期分散的私人互助，逐渐向组织化、专业化发展，成为融通社会闲散资金的一个渠道，金融市场资金供给体系的一个组成部分，尤其对于解决中小微企业融资难问题具有相当的作用，在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善。但由于规范缺失，民间借贷存在着盲目、无序发展，风险扩大等问题，影响到金融秩序和社会稳定，对其进行规范和监管成为不可回避的问题。民间借贷早已超出了私人互助的范围，经营性的民间借贷规模和影响力迅速扩大，引发的问题也不断增多。“民间借贷风险已经超越了传统简单的信用风险，开始具有区域性、系统性、交叉性和传染性等特点，成为冲击区域性金融安全和社会稳定不可忽视的因素，为传统的法律治理带来一系列挑战。”[10]民间金融虽然存在于正规金融之外，但无疑也是一种金融行为，存在于金融市场，又影响着金融秩序和安全，任其游离于金融监管体系之外势必滋生弊端，甚至酿成严重后果。我国当前对于民间借贷尚未有专门的法律和法规。
2015年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）对于“民间借贷界定”“民刑交叉”“利率”等问题进行了规定。重点主要包括：（1）对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，人民法院应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关；（2）对于涉嫌非法集资等犯罪与民间借贷纠纷案件虽有关联，但不是同一法律事实，应该继续审理民间借贷纠纷案件；（3）借款人涉嫌犯罪或被生效判决认定有罪的，不影响担保人承担民事责任。民间借贷行为原本为民事法律行为，引发的是民事法律后果，但违法的民间借贷可能同时引发刑事法律后果，出现同一民间借贷行为导致民事法律后果与刑事法律后果交叉的情形。民刑交叉的问题在该司法解释中进行了明确规定，因为民间借贷往往与非法集资、非法吸收公众存款、非法经营交叉在一起。民刑交叉是一个比较复杂的问题，通常刑事审判没有结果，民事纠纷难以解决，因而传统的做法是先刑后民。笔者认为应该思考将来民事审判和刑事审判怎么更好地分开，绝对的先刑后民的观点是不对的，应当考虑防止以刑止民，以致弱化对私权的保护。如果民事方面的债权债务关系是非常清晰的，没有任何疑点，证据也充足，那就不一定要先刑后民，而应当刑民并行。如果要先刑后民就会使正义的实现出现延迟。
《民间借贷规定》给高利贷一个非常明确的标识：24%以内的年利率，法院应该支持；24%-36%年利率为自然债务区间；36%以上的年利率约定是无效的。另外，关于企业间借贷的效力认定问题，此前的法律法规是不支持企业间相互借贷的，《贷款通则》关于企业之间不得违反规定借贷的规定到目前也没有修改。但《民间借贷规定》突破了这一限制，首次将法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为纳入民间借贷范畴，对于符合民间借贷合同其他生效要件的，给予认可，但是要求企业不能专业地放贷。现在有些国有企业、民营企业经营效益不好，就以放贷为主业，这就是“影子银行”。“影子银行体系在监管覆盖不到的地方行使着商业银行的信用中介功能，从事着期限错配、高杠杆、不透明的业务模式，相对于‘放松监管’的商业银行，‘不受监管’的影子银行体系存在着更大的风险，况且还缺乏最后贷款人和存款保险制度的保护，因而在流动性危机和恐慌面前显得更加脆弱。”[11]这对于金融交易、金融市场正常的交易秩序会带来极大破坏。
此外，为应对民间借贷纠纷案件呈现爆炸式增长给审判工作带来的新挑战，2018年8月发布的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》对审查借贷事实和证据以识别“套路贷”诈骗等犯罪、区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为、严守法定利率红线、建立民间借贷纠纷防范和解决机制等作出了规定。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，为依法惩治非法放贷犯罪活动，防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动提供了明确的指引。
（二）金融合同
2017年8月，最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定：“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”因为目前实体经济中融资很难，有的出借方以“违约金”“罚息”形式变相放贷。另外，关于融资担保，由于其工具很多是法律规定的，因此在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中尤其强调了只要不是落入《合同法》52条规定的合同无效情形的，都可以依法认定为新类型的工具，合同有效。这些新的担保方式主要是考虑了实体经济、中小企业融资难、融资贵的问题。同时，也特别强调要防范无金融资质的国有企业从事金融业务。国有企业更容易从银行以很低的利率贷到款项，比如国有企业以6%～7%的利率从银行贷款，再用20%以上的利率投放到市场上，这就构成了“影子银行”，需要严格防范、严厉禁止。国有企业利用自己贷款的便利，从银行以低利率贷款再向市场上高利转贷的行为是具有社会危害性的，这种变相从事金融业务所订立合同的法律效力应该被否定。
另外，《民法总则》关于无效、可撤销、效力待定的民事法律行为的规定有一些新的变化，会在一些方面改变对金融合同的效力判断。《民法总则》弱化了对合同效力的国家干预力度，比如对于以欺诈、胁迫手段订立的合同不再区分是否侵害国家利益，一律规定为可撤销合同。《民法总则》取消了可变更合同的规定，只保留可撤销。依照《民法总则》的规定，以虚假的意思表示订立的合同无效，以虚假的意思表示隐藏的合同的效力依照有关法律规定处理。这些规定对于金融合同均有适用的余地。《合同法》规定的以合法形式掩盖非法目的的行为，在《民法总则》中被并入虚假行为和隐藏行为的规定中。另外，《民法总则》中的显失公平有重大变化，将乘人之危作为显失公平的原因规定在一起。
对于地方政府债务纠纷的案件，国际上很关心，这和中国的地方政府与中央政府的关系有关。现在大量的事权在地方，财权在中央。地方政府没有钱就依靠土地财政，土地财政之后又通过搭建地方债务平台，最新的形式就是PPP，即地方政府和民间资本合作来完成地方的基础设施建设。这几年在法律不配套的背景下，由于政府对资金的迫切需求，PPP发展得太快。地方政府债务规模迅速扩大，举债风险受到社会各界的关注。“伴随债务而来的是破产风险。当地方政府采用不可持续的财政政策时，其偿还债务的能力、正在提供的服务、金融体系的安全、国家的国际信用评级以及整体宏观经济的稳定都可能受损。大多数情况下，中央政府会受到拖累被迫提供救助，但提供救助会威胁中央政府自身的财政可持续性，并且会激励受助政府冒道德风险。”[12]
与此同时出现有的地方政府随意承诺，企业积极响应政府号召，刚投入资金或者项目刚开始盈利，项目就被政府收回，政府对于原来的承诺甚至正式的协议毁约、不履行的现象。那么究竟如何来判断政府和民间企业订立协议的性质？是民事合同还是行政合同？按照《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2015]9号），行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》12条第1款第十一项规定的行政协议。此外，最高人民法院2016年发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发[2016]27号）9条指出：“依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。”关于政府在PPP中签订的合同是行政合同还是民商事合同，目前尚未形成共识，已产生的PPP合同纠纷在有的法院按民商事案件审理，有的法院按行政案件审理。这种不同的处理路径体现了对PPP合同性质的不同认识，也决定了所适用的法律程序，乃至所适用的实体法律，自然也会影响到其裁判结果。笔者认为PPP合同属于民商事合同。区分PPP合同性质的关键在于政府在PPP中的定位。“PPP模式中的政府既是合作者，又是监管者。”[13]这种对政府双重身份的分解，对于确定PPP合同的性质很重要。政府作为监管者的地位来自法律的赋予，并非来自PPP合同，而政府作为合作者的地位则来自PPP合同的约定，作为合同当事人的政府是以与民间企业平等的身份出现的，因为政府参与了交易并且有经济对价，所以应当将政府视为普通的市场交易主体，PPP合同为民商事合同，因PPP合同产生的纠纷也应作为民商事案件，依照民事诉讼程序进行裁判。政府只有在做行政决策和行政行为的时候才是行政主体。
（一）不良债权的处置
在金融发展过程中，伴随供给侧结构性改革处理了大量的不良资产和僵尸企业。根据中国银保监会发布的商业银行主要监管指标情况表（法人），2019年三季度末我国不良贷款余额2.37万亿元，不良贷款率1.86%。[14]2016年11月，国务院国资委梳理出中央企业需要专项处置和治理的“僵尸企业”和特困企业2041家，涉及资产大约3万亿元。[15]2018年，全国法院新收强制清算与破产类案件18823件，同比增长97.3%；审结11669件，同比增长86.5%。[16]2018年中国有181.35万户企业注销，每天注销近5000户。[17]2018年信用债全年新增违约主体43家，涉及债券119只，涉及金额1166.51亿元。[18]财政部数据显示，截至2018年末，我国地方政府债务余额18.39万亿元，如果以债务率（债务余额/综合财力）衡量地方政府债务水平，2018年地方政府债务率为76.6%。[19]针对以上这些数据反映出来的问题，中央提出“三去一降一补”。
对于解决高杠杆的问题有一个很好的金融工具——债转股，即将债权转化为股权。有的企业资不抵债，如果一定要它还钱它只能破产，如果大量采取这种方式，对于产品质量尚好、仍有经营价值的企业就不合理。通过债转股就可以很好地解决这个问题。2017年8月8日，银监会发布《关于〈商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）〉（征求意见稿）公开征求意见的通知》，就债转股的条件进行了规定。[20]2018年6月，银保监会发布《金融资产投资公司管理办法（试行）》，强调债转股必须遵循市场化、法治化原则，其所称金融资产投资公司，就是主要从事银行债权转股权及配套支持业务的非银行金融机构。债权能否转为股权，目前尚无《公司法》上的依据。有学者早已指出：“无论就哪一方面（立法技术、还是法律实施的后果）而言，金融资产管理公司以债权出资从而实现债转股的企改方案都将面临对现行公司法的严峻挑战。”[21]当然，这个障碍并非不可逾越，一些国家（地区）的公司法是允许以债权出资的，我国修改《公司法》以适应债转股的现实需要是可行的。现在有一些部门规章指出债权可以转为股权。当然债转股的企业是有严格条件和要求的，中央也专门强调债转股要市场化、法律化，对于产品质量有问题、污染环境、不符合产业政策的企业严禁债转股。
债转股还涉及转什么股的问题。根据银监会的规定，债转股可以转为优先股和特殊管理股。[22]优先股就是不参与企业的决策、每年拿固定的收益，并且在企业破产时，清偿完债权人之后可以就剩余财产优先受偿。特殊管理股在重大事项上拥有一票否决权。但是，我们国家法律并未有关于优先股的规定，没有对优先股的权利、义务关系进行清晰界定。债转股中，由于银行不能经营，所以银行要先把资产卖给实施机构——地方资产管理公司。在20世纪90年代我们国家处理不良资产时，由财政部出资400亿元成立了四家资产管理公司，现在全国已经有90多家。这些实施机构参与形成的协议，因价格争议等问题也会形成大量的诉讼。《金融资产投资公司管理办法（试行）》规定，经过法定程序，债权可以转为普通股，也可以转为优先股，转股债权及股权价格按市场化原则确定。总之，债转股还没有充分的法律依据，但是实践中大量存在，产生的争议需要司法审判认真处理。
（二）关联破产问题
清理僵尸企业最重要的手段就是破产，对此最高人民法院在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》提出：一是清算，要支持供给侧结构性改革；二是救治，要对有营运价值的企业进行救治。2017年底，最高人民法院召开全国法院破产审判工作会议，并且在2018年两会期间形成了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》共五十条，实际是对下一步破产审判工作的指南。《纪要》主要有三大意义：一是为破产审判工作指明了方向，给出了具体指导意见，对于一段时期以来破产审判工作中悬而未决、较有争议的问题作出明确的回应，有利于指导下一步的破产审判业务；二是为破产审判工作提供了一些新制度、新机制与操作方法；三是给破产审判工作下一步如何发展提供了明确信号。《纪要》对关联企业破产的关注是一个比较重要的突破。关于关联企业破产，《纪要》指出，应当尊重企业法人人格的独立性，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。实质合并规则发端于美国，但美国破产法中并未明文规定实质合并，而是法院依据衡平法上的权力在破产裁判中通过判例形成的做法，是法官造法的产物。《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》将“实质性合并”定义为：“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。”当前中国企业的关联性特别强，关联交易较多，有的是合法的，有的是损害第三人利益的、非法的，这些企业要不要关联破产、合并破产等与债权人利益密切相关的问题就出现了。《企业破产法》对此没有规定，但是《纪要》有了很大的突破，比如“重钢”[23]破产重整案，涉及其相关企业要不要纳入整体破产中，都是司法实践经常面临的问题。对此，关键要看有没有人格混同（是否需要刺穿面纱），比如财务混同、管理团队混同、控股人混同等。如果有这种情形，就应该纳入关联企业合并破产。
互联网金融发展非常迅速，已经对我们日常生活产生了实质的影响。最高人民法院在《民间借贷规定》中也提到，民间借贷中的很多合同使用互联网方式。这其中就存在利用虚假的广告误导借款人的情形，最高人民法院对此已经有了明确的标准。
比较复杂的是一些新型的互联网金融，比如区块链技术。我们人类现实生活有主权概念、监管概念，但是在区块链中都不存在，未来数字的货币或者数字的代码就可能成为一家“瑞士银行”（规避监管体系，查不到交易记录）。区块链有三个阶段，最早的阶段为数字货币阶段，比如比特币，对此争议比较大，我们国家也采取了严控的措施。这类数字货币冲击了传统体制的货币发行权。在这个阶段，区块链的挑战体现在反洗钱、支付结算和货币系统方面。反洗钱首先要求金融机构“了解你的客户”，但这对于数字货币并不容易。严格来说，数字货币并不是匿名的，相反，其每一笔交易的参与方信息都被记录在公开账目上，但问题是参与方信息类似网民，无法将其与现实身份一一对应，从而使识别客户的目的落空。其次，通过数字货币的支付结算削弱市场对中央银行的需求，动摇以央行为主的支付结算体系，这很可能危及国家货币政策的实施。最后，数字货币与现有的货币体系不兼容。现在中国正一方面打击非法的数字货币，一方面积极研究利用区块链技术来推进中国数字货币发展。
区块链2.0时代出现了两类新的资产形式：数字资产与智能合约。数字资产有两类：一类是虚拟资产，一类是映射资产。映射资产是将现实中的原生资产映射到互联网中形成的资产，比如电子化的票据、证券、股权以及其他可联网的实物资产。这些都改变了传统《物权法》对于资产的认识。智能合约对《合同法》的影响巨大，主要指c++、Java等编程语言写就的程序或脚本，用以在合约方之间阐述、验证和执行，一旦预先设定的条件出现就生效。区块链3.0：监管科技。随着区块链应用范围的进一步扩大，它可能催生组织形态和人际协作的新范式。
互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。但互联网金融在诸多方面有别于传统金融，对金融法的制度完善提出了新的挑战。互联网金融作为新生事物和新兴业态，对其监管应当适度宽松，应当为互联网金融的创新留出发展空间。对互联网金融的法律规制，需要“在一个规范市场准入、明确市场主体法律地位和促进竞争的市场环境的构建中，发挥大数据、征信体系、投资者保护规范和互联网金融融合型监管规范的信息披露、信用风险预警及系统性风险防范功能”。[24]互联网金融的发展对于公司法、合同法、民间交易关系以及市场影响巨大。应规范发展互联网金融，依法认定互联网金融所涉具体法律关系，据此确定各方当事人的权利义务；准确界定网络借贷信息中介机构及网络借贷合同当事人之间的居间合同关系；网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的，应当认定为无效。面对互联网金融展现的各类前所未见的问题，金融法的制度完善和理论研究均须加快步伐，互联网金融应当成为金融法发展的新契机。
随着我国金融的发展、创新，金融监管体制和金融法也在不断发展变化。金融审判中往往会涉及一些比较复杂的金融案件，其中很多案件仍没有明确的法律依据，所以要加强相关金融立法，使得金融审判有法可依。另一方面，由于金融具有“道高一尺魔高一丈”的特点，金融领域总会出现创新的做法，穿透原有的规则，所以金融规则可能永远不会有完善之时，这就更加需要我们在金融法规制和审判实务当中加以灵活处理，要加强对现有金融法的释法，另外还要探讨以判例法的方式来处理一些前沿问题。
(责任编辑：杨奕)
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