李小武、陈敏|互联网不正当竞争行为的认定标准与反思
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载《中国应用法学》2020年第3期
不正当竞争行为 互联网专条 开放系统 市场效果 经济学分析
目前的中国，反不正当竞争纠纷可谓风起云涌。最高人民法院2019年世界知识产权日前夕发布的官方白皮书声称，2018年我国法院新收的知识产权案件数量增长超四成，其中竞争类案例（包含垄断案例）增长最为显著——全年新收案件总数达4146件，同比上升已达63.04%。而上海近两年的审判白皮书则显示，不正当竞争纠纷数量在连续上升，其中2018年属于“大幅增加”，而2019年“一审不正当竞争纠纷同比上升319%”。
互联网不正当竞争案例大致可以分成两类：一类是传统的不正当竞争行为在网络空间的延续，比如虚假宣传，商业诋毁，利用假冒或者仿冒等手段从事市场交易的行为，等等。此类案件，互联网因素并未改变法律定性，司法应对相对从容。另一类是互联网新型案例，这类案例不能为反不正当竞争法中的传统类别所覆盖，只能寄希望于2017年修法之后的互联网专条（第12条），但第12条显然力有不逮。更多的互联网反不正当竞争案是适用《反不正当竞争法》第2条，而非第12条来解决。有学者统计，截至2018年底，在与互联网相关，援引《反不正当竞争法》进行判决的案件中，约有超过60%的判决书将一般条款作为判决依据。作为粗浅的印证，笔者近期用威科先行进行案例检索，发现新的《反不正当竞争法》实施后，适用第2条的案例上千，而适用第12条的案例才56起。
背后的原因固然很多。一则，近两年结案的案件可能发生在2017年新《反不正当竞争法》实施之前，法律适用仍然需要援引旧法第2条；二则，立法总是相对滞后，第12条所归纳的互联网不正当竞争行为仅仅是对既有纠纷的总结归纳，跟不上网络时代的迅猛发展，也覆盖不了新型不正当竞争纠纷；三则，就大多数诉争而言，原告即便能以反不正当竞争法的互联网专条胜诉，也乐于加上《反不正当竞争法》第2条的法律依据进行保障。
不过，如果新《反不正当竞争法》第2条，而不是第12条成为主要的判决依据，就有必要对第12条不能适用的窘境进行剖析。尤其，第12条第2款第四项本身属于兜底条款，按理已经对覆盖新型网络案件留有余地。此外，也需要仔细考量，法官在适用第2条判定何种行为构成了不正当竞争行为时，其基本的认定方法和认定原则。
如上所述，新《反不正当竞争法》通过后，适用新《反不正当竞争法》第2条的案件已经上千，但适用第12条专条的案件仅有五十六起。而其中适用专条的兜底条款（第12条第2款第四项）仅有数起，而且威科收录的总共两起案件都是同一被告，针对的都是被告的广告屏蔽行为。难道仅仅这一种情形可以适用第12条的兜底条款？显然不应该如此。或许法官存在路径依赖，即在第12条的兜底条款与第2条之间的关系未达成共识之前，法官更喜欢适用传统的第2条，而不是第12条。但是仍不足以解释现状。
《反不正当竞争法》第12条是从司法实践而来，在产生之前就已经发生了相关案件。例如，在硕文软件有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，对于被告的行为是否违法，法院的分析如下：“本院认为，在互联网环境下，经营者不得利用技术手段，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。在本案中，优酷公司为付费会员提供无广告的视频服务，同时针对普通用户在免费观看视频前播放广告，均是其在提供网络视频服务的同时获取合理的经济回报的方式，系优酷公司正常开展的经营活动。硕文公司对于自身业务的开发不应当破坏、妨碍其他互联网经营者在合法商业模式下的正常经营活动，但涉案广告屏蔽软件使得优酷公司正常播放的视频贴片广告被过滤，无疑破坏了优酷公司的正常经营活动，在缺乏合理理由的情况下难谓正当。硕文公司据此提出的相关上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”这几乎就是在适用新《反不正当竞争法》第12条第2款第四项。在新《反不正当竞争法》实施之前审判中存在着适用互联网专条的需求，而一旦立法通过，其适用反而没有了空间，这多少令人觉得蹊跷。
仔细研读第12条的兜底条款，会发现其适用的前提是，对于其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了妨碍或者破坏，而互联网领域竞争的一个突出的特点是，竞争者经常进行的是依附或者搭便车或者有限干扰行为，但并没有达到妨碍或者破坏正常运行的程度。这可能是第12条适用困难的症结所在。
事实上，互联网发展的历史就是信息共享与开放共创的历史。互联网的端到端的原理将整个网络构建为连接通道而将最具有创造性的应用放在客户端，使得每一个客户可以参与共建。互联网的开放共创是其主要特征，尽管并不排斥系统的封闭性（包括利用密码进行隔离或者通过IP地址进行屏蔽等）。因而相对于线下环境，互联网空间中可能并不存在严格的地盘主义或遵循所谓的“先来后到”规则。后到者参与到先来者的服务过程中并形成有效竞争，且不妨碍或者破坏前者的经营，可能是互联网竞争中的一种常态。这在诸多案件中得以体现，比如新近的二维火案件，以及早期在业内有名的搜狗输入法不正当竞争纠纷案。
二维火案的原告杭州迪火科技有限公司开发的二维火系统是一个基于安卓系统（在IT界，这是广为人知的一种基于Linux内核的自由及开放源代码的操作系统）开发的开放支付系统，在为商户提供的开放性餐饮系统管理软件中，提供了一系列可供选择的支付商家（包括阿里、腾讯、各银行）和各自的支付手段（包括支付宝、微信支付、银行卡支付等），这样其商户利用该平台就可以获得更多的选择，同时也可以服务于更多的消费者。但是，当其竞争对手美团公司利用软件系统的开放性而把美团和美团支付也列为可供选择的商家时，由于美团支付的便捷，迪火科技有限公司感觉到了市场竞争的压力，开始指责美团的行为构成了不正当竞争。
美团的行为是否构成了不正当竞争？适用互联网专条第12条显然存在问题，因为该专条规范的是对正常经营行为有妨碍或者破坏的行为，而美团的行为本身并未对迪火科技有限公司的商业模式形成任何冲击。恰恰相反，美团是迎合了对方的开放平台的商业模式，并和对方在争夺商户的支付手段方面展开了竞争。
既然没有对迪火科技有限公司的经营行为形成妨碍或者破坏，那么专条的兜底条款也失去了适用的可能。迪火科技有限公司只能求助于第2条更为宽泛的兜底，主张美团的行为为“非法侵入迪火公司运营的二维火‘智能收银一体机’系统，恶意劫持该用户第三方支付流量”，以争取法官的支持。当然，后文还将提及，这一诉求仍未获得法庭支持。
至于搜狗输入法不正当竞争纠纷，包括多起案件。其中，早年的百度诉搜狗案中搜狗败诉，主要是因为当时网民的认知水平有限，“搜狗输入法下拉提示词式的搜索候选提供方式，将会使一部分具有选择、使用百度搜索引擎预期的用户，在不知情的情况下，基于已经形成的对百度搜索引擎下拉列表的使用习惯，直接随手点击搜索候选，从而进入搜狗搜索结果页面”。但此后在爱奇艺诉搜狗的案例中，法院判定搜狗的新输入方法不构成不正当竞争行为。因为其“下拉提示词中设置‘搜索候选’的功能不具有不当性”，“点击搜狗输入法中的搜索候选词，并不会发生在浏览器网页平台上使用该“搜索候选”功能所出现的网页跳转效果，而仍会在该APP内完成搜索，由此反映出搜狗输入法的‘搜索候选’功能在其他经营者的应用程序内已注意进行了避让，不会实现跳转至搜索引擎页面的功能”。但在奇虎360诉搜狗案中，搜狗几乎同样的输入法被认为可能会导致部分使用者混淆，不当干预了360搜索的运行，因而违反了第12条的兜底条款。
上述判决的结论似乎反反复复。但值得注意的是，在当前的网络环境里，通过输入法软件程序这一小小的开放端口，搜狗公司可以很自然地参与到向消费者提供在线信息服务的进程中。并且这一行为本身，并非当然违法。在某些情况下，由于搜狗产品功能上的缺失，导致消费者混淆时，可能违反了《反不正当竞争法》。但搜狗也完全可能在不妨碍其他公司运营，且不导致用户混淆的情形下，给予消费者更多的输入法、输入候选结果以及搜索服务的选择。这是开放系统的魅力所在，也是信息技术创新无时不在的根源。
互联网的开放性可以解释《反不正当竞争法》第12条的适用为什么会陷入窘境——在一个开放的环境中，后来者能够参与系统的共建，即便与系统提供者展开竞争，导致消费者的分流，也可以不妨碍或者破坏原系统的正常运营——而这恰是第12条适用的前提。第12条整体针对的就是“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，第2款前三项是根据经验而总结出来的类型化的特定行为，第四项则是尚未类型化的其他妨碍或者破坏行为。尽管拙劣的竞争者可能破坏和妨碍他人的正常经营，但立法者忽视了互联网信息技术发展到现在，开放系统和开放软件的广泛应用（其中包括大家所熟知的安卓系统），使得经营者完全可以在不妨碍以及不破坏其他经营者的正常运行的同时，向消费者推荐自己的产品和服务。上述提及的二维火系统和搜狗输入法就是司法审判中的两个样本。
在适用第12条面临窘境的情况下，第2条不得不承担起更为繁重的任务，同时也意味着，第2条在司法实践中极可能被滥用。
（二）防止第2条被滥用在长期的司法审判过程中，《反不正当竞争法》的兜底条款第2条如何适用，已经形成了一些公认的原则。尽管这些原则也在不时经受挑战。这些原则的出现，有助于形成第2条适用的统一标准，同时也防止了第2条被滥用。
1.适用原则的梳理
（1）谨慎和谦抑原则
在山东食品进出口公司与马达庆不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院指出，“人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”。这一原则被视为谨慎和谦抑原则，即对第2条的适用应该在穷尽其他法条之后，且对不正当竞争行为的认定应保持克制和谨慎。从法律的体系解释看，这一观点也具有合理性。
（2）技术中立原则
一般认为技术中立原则起源于美国的索尼（Sony）案，在该案中索尼公司发明的录像机进行电视节目的家庭录制是侵权还是合理使用成为争议焦点，法庭最后判定因为录像机存在“非实质侵权用途”的可能，判定索尼公司提供录像机的行为并不构成帮助侵权，从而为录像技术的市场应用扫除了障碍。在我国，最高人民法院在2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提到了对于技术中立原则的认识，“妥善处理好技术中立与侵权行为认定的关系，实现有效保护著作权与促进技术创新、产业发展的和谐统一。既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。对于具有实质性非侵权商业用途的技术，严格把握技术提供者承担连带责任的条件，不能推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其只在具备其他帮助或者教唆行为的条件下才与直接侵权人承担连带责任；对于除主要用于侵犯著作权外不具有其他实质性商业用途的技术，可以推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其应与直接侵权人承担连带责任”。可以发现，这一原则最早仅在版权侵权判定中适用。
但近年来，这一原则逐渐从版权领域向反不正当竞争领域渗透。在杭州硕文软件有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案、淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司反不正当竞争纠纷案、北京搜狐互联网信息服务有限公司等与北京乐沃科技有限公司不正当竞争纠纷案、青岛软媒网络科技有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷案等案件中，被告都以技术中立原则进行抗辩，但都被法庭予以否决。例如，在淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司反不正当竞争纠纷案中，法院认为：“技术本身虽然是中立的，但将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为即具有可罚性。本案中，美景公司以营利为目的，组织、帮助他人利用已订购‘生意参谋’数据产品服务的淘宝用户所提供子账户，擅自获取‘生意参谋’数据产品数据内容，损害了淘宝公司的商业利益与商业模式，其并非单纯的技术提供者，而是不正当竞争行为的直接实施者。故对美景公司的该抗辩，本院不予采纳。”
笔者认为，国内近年来大多数不正当竞争纠纷案例对技术中立原则的论述，无论是当事人的抗辩，还是法院的裁判，都在一定程度上偏离了技术中立原则的本意。技术中立原则，可能还是回到最初的“非实质侵权用途”的理解上去比较好。当事人推广的技术，如果存在其他各种可能的非侵权用途，并且在当事人并不直接参与侵权用途，而最多是为侵权提供了便利和帮助时，才存在技术中立原则适用和分析的可能。
当然，也存在一些理解准确的案件。例如，在杭州硕文软件有限公司与优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，被告硕文公司推广的广告屏蔽技术被认为有指向性，构成不正当竞争。“硕文公司认为，技术中立原则即‘实质性非侵权用途’原则，只有使用技术的行为人构成侵权，提供技术和工具的主体为了自己的利益，在帮助和教唆的情况下才承担间接侵权责任。硕文公司并无帮助、教唆用户的行为，用户的行为也不构成侵权，硕文公司从用户的屏蔽行为中也没有获利，更不是广告屏蔽行为的实施者，符合技术中立原则适用的条件。同时，广告屏蔽行为对广告主、消费者和包括原告在内的各方均有益处，同时节省了带宽、流量、时间等资源，具有公益性。”且不论当事人的论述是否站得住脚，这种论述的内容符合技术中立原则的本意。
（3）非公益必要不干扰原则
北京市高级人民法院在百度诉奇虎插标案的二审中总结出了“非公益必要不干扰原则”。该案基本事实为：2012年2月和3月，360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标志，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360安全卫士不仅在搜索结果页面进行了插标，还逐步引导网络用户点击安装360安全浏览器，对其浏览器产品进行推广。2012年3月和4月，奇虎公司在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，通过修改百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面。二审法院认为：互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。上述原则简称为“非公益必要不干扰”原则。奇虎公司未证明360安全卫士对搜索结果网页进行插标和修改搜索框提示词的行为具有必要性和合理性，违反了非公益必要不干扰原则，因此构成不正当竞争。北京市高级人民法院依此驳回上诉，维持一审。奇虎向最高人民法院提出申诉，被再次驳回。
“非公益必要不干扰”原则其后在法院系统被大力宣扬。先后入选北京市法院2013年度知识产权十大创新性案例，以及最高人民法院公布的2013年中国法院十大创新性知识产权案件。但是，在个案中总结而成的原则，是否可以成为理解《反不正当竞争法》第2条的一般性原则，还是引发了广泛的争议。薛军教授认为这一表述本身含混不清，可能突破法律原本确定的框架，不如回归到第2条本身；而孔祥俊教授则认为这一原则过于静态和保守，无视市场竞争的激烈程度，以及竞争者之间因为争夺市场而进行干扰的普遍性、合理性乃至必要性，所以应该予以评判。从市场经营角度看，具有优势地位的企业或者商业模式已经获得了市场成功的商家对该原则大加赞赏，但对后发进入市场者或者创新竞争者而言，这一原则事实上提高了他们的准入门槛。
（4）通知协商原则
在百度诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案中，北京市第一中级人民法院针对被告无视原告的Robots协议，依然进行爬虫抓取的行为是否构成反不正当竞争行为进行了讨论，并根据“通知协商”原则判定被告该行为不构成不正当竞争行为。北京市第一中级人民法院倡导的“通知协商原则”由以下行为程序组成：第一，搜索引擎服务商在认为网站Robots协议设置不合理时，应当向网站服务商或所有者提出书面修改Robots协议、准许其爬虫机器人抓取的请求。第二，网站服务商或所有者在知晓该请求后，如不同意修改，应当在合理的期限内，书面、明确地提出其拒绝修改Robots协议的合理理由告知搜索引擎服务商。第三，搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，双方可以向签订的自律公约执行机构或行业协会陈述意见，由相关执行机构或行业协会先行调解和裁决。第四，网站服务商在合理的期限内未书面、明确地提出其拒绝修改Robots协议的合理理由的，或者搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服务商认为不立即修改Robots协议会严重影响其经营的，可以按照相关法律规定采取诸如诉讼、申请行为保全等法律措施予以解决。实际上，该原则为爬虫行为违反Robots协议的纠纷解决提供了一个相对合理的解决框架。如果当事人的行为符合这个框架，则多认为是正当的。
上述梳理的诸多原则，其重要意义和被认可程度并不一致。
1.谨慎和谦抑原则
谨慎和谦抑原则得到普遍的承认，是因为这与传统法理一脉相承。《反不正当竞争法》的兜底条款不能被滥用，否则整部法律中的其他法律条款都失去意义。此外，与其他三个原则相比，谨慎和谦抑原则相对重要，如果将第2条的法律适用程序和步骤看成一个体系，那么谨慎和谦抑原则属于第一道防火墙。只有在满足了这一基本原则的门槛之后，才考虑其他三个原则是否有适用的必要。
如果谨慎和谦抑原则获得普遍的认可，那么第2条的适用就应该首先让位于类型化条款（包括第12条的互联网专用条款）。互联网领域的不正当竞争行为，只有在第12条的小兜底不能涵盖的情况下，才求诸《反不正当竞争法》第2条。从法律的体系解释的角度看，在遭遇互联网不正当竞争案例的纠纷时，法官应该先看看第12条专条里第2款的前三项可否适用，即是否属于目标跳转（第2款第一项），干扰他人提供的产品或服务（第2款第二项），软件不兼容（第2款第三项）；无法适用的情况下，再看是否属于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”（第2款第四项）；在第12条第2款第四项的适用仍有困难时，考虑适用《反不正当竞争法》第2条。不过，目前的裁判文书中，这种逻辑并不明显。
2.其它原则主要聚焦于商业道德的评判
上述提及的其他三个原则，则主要帮助判定是否符合商业道德。
司法实践中，法官在解释第2条时，多从两个维度看被分析的行为是否构成反不正当竞争：商业道德的维度和市场效果的维度。商业道德的判定可以依赖行业准则等，也可以依赖法官在个案中总结而得的诸多原则，比如上述提及的非公益必要不干扰原则、技术中立原则、通知协商原则等。而市场效果主要看实施手段和行为后果。
例如，二维火案件一审判决书中先从商业道德角度评判美团的行为：“综上，‘美团收款’应用可以安装到二维火收银机中的事实，以及安装后所可实现的功能，或是基于已公开的信息，或是基于二维火收银机所使用的安卓系统本身具有的功能与特性并获得用户的授权，或是基于迪火公司及其‘二维火收银’应用所允许的范围，或是以上数项的组合，均属合法合理范畴之内，难谓已经违反诚实信用原则或公认的商业道德，故不具有违法性或不正当性。”接着从市场效果的角度对被诉行为进行分析：因为迪火公司正当竞争的权益未受到影响，消费者的利益也未受到影响，且起诉过程中，原告通过技术手段已经可以屏蔽被告对开放系统的使用，因而不存在司法干预的必要……因此，被告的行为并未构成不正当竞争行为。
在百度诉搜狗案中，法院先将争点聚焦于“搜狗输入法以下拉菜单形式提供搜索候选，点击搜索候选进入搜狗搜索结果页”的行为，然后从消费者预期、消费者权益保护、经营自主权边界、行业惯例四个角度对行为的正当性进行评判，最后得出该行为为不正当竞争的结论。尽管判决没有提及商业道德的维度和市场效果的维度，但四个角度中，前两个大致可归为市场效果，后两个可大致归为商业道德。
而在爱奇艺诉搜狗案中，法院认定搜狗不构成不正当竞争行为是从以下两个方面分析：一是被告搜狗公司在搜狗输入法中设置“搜索候选”功能不具有不当性；二是被告搜狗公司在搜狗输入法中设置“搜索候选”功能并未对原告爱奇艺公司及消费者产生不利影响。前者与商业道德维度类似，后者则是市场效果维度的分析。在前者的分析过程中，法院陈述了六个支持理由，其中最后两个理由，“‘搜索候选’功能并非专门针对影视剧相关内容而设置”以及“‘搜索候选’功能的结果不存在针对原告爱奇艺公司的歧视性待遇”，很接近技术中立原则。
商业道德具有很大的主观性，对目前既有的这些原则难免存在各种争议，需要法官对经验进行总结来辅助适用。并且，随着时间的流逝和案件的积累，司法实践中还可能总结出更多的原则。
（二）对既有原则的改进1.市场效果分析应受到更多关注
上已提及，在《反不正当竞争法》第2条适用的过程中，法官多从商业道德和市场效果两个维度进行分析。关于商业道德，法官总结出了诸多原则。而市场效果本应更受重视，因为其更为客观，但实践中如何判定市场效果却缺乏总结和原则。
尽管以下的论断经常可见，比如，“反不正当竞争法保护的是竞争而不是竞争者”，或者，“经营者正当的市场竞争导致其他经营者利益受损，法律并不加以干预。只有扰乱市场秩序、违反不正当竞争法律和商业道德，可以为行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害，才应受到反不正当竞争法的规制。其次，不能因为经营者利益受到损害，就推断其他经营者必然存在不正当竞争行为”。孔祥俊教授也撰文阐述，竞争是市场生命力所在，争夺他人的市场机会对竞争者造成损害本来就是动态市场的日复一日的自然行为。但这些论断可以成为司法谨慎干预的理由，却无法成为不正当竞争行为判断的工具。换句话说，如何评估某一行为是否构成恶性的市场效果，目前尚缺乏共识。因而，在将来的司法审判中，如何对市场效果进行分析应该有更多的经验总结。
2.经济学分析或可提供帮助
从反不正当竞争法的历史渊源看，反不正当竞争法发端于经济转型期，是政府加强对自由市场进行干预和管制的体现。因而，经济学分析是反不正当竞争法在哪些领域适用以及如何适用的大框架，而《反不正当竞争法》第2条回应的恰恰是某类市场行为是否属于反不正当竞争法调整的问题，因而经济学分析本应在第2条适用中占有一席之地。经济学分析强调规制的成本以及收益平衡分析，也与第2条适用中的市场效果维度的考量有异曲同工之妙。
从经济学的角度分析，就应该更多地了解不正当竞争背后的根源，包括产业发展和历史发展阶段。并且应该将司法视为经济发展过程中的一环，将“加大对行业技术创新和产业升级的支持力度”也视为司法裁判的间接目标。
比如，在百度诉搜狗案中，法官认识到了搜狗输入法软件的创新性，认识到搜狗输入法软件在软件市场中的领先地位。但是搜狗的下拉菜单覆盖百度搜索词，并且导致百度搜索界面不可得的行为，让消费者产生了混淆，因而仅仅是这一特定的模式不应受到鼓励。而在后来的爱奇艺案中，由于发生在智能端，其产品性能有了进一步的改进，不再屏蔽竞争对手的界面，而仅仅提供对比搜索产品，并未损害消费者的情形下，司法就偏向了产品升级的搜狗一边。
同样，就二维火案件而言，首先不能无视开放系统在信息技术发展过程中的普遍性及优势。所谓的开放系统，是指系统提供者不仅自己提供系统资源，还让更多的利益相关方参与到系统的建设中来。支付公司可以提供自己的支付渠道，餐饮商户可以配置更多的支付公司和支付手段，而最终的受惠者是所有消费者。反过来二维火系统可以吸引更多的合作商家和餐饮商户。开放系统所以成为互联网发展历史上受人欢迎的模式，是因为这种模式本身成就了开放系统的提供者。比如当年电动汽车市场上的特斯拉，“特斯拉开源所有专利的目的，是希望更多的人或企业，以较低的门槛，投入世界电动汽车发展和普及的浪潮当中。表面上看让竞争对手占了便宜，但此举无疑加速了特斯拉技术在市场上的应用率，使得它在未来标准制定中抢占了有利的地位”。尽管这种开放会伴随风险，甚至发生颠覆性变化，比如二维火案中冒出来的美团公司及其小白盒，比如当年将搜索引擎都外包给google但最终完全失去了搜索引擎市场的雅虎，但这恰是市场上“风险与机遇并存”的真实写照。
因而，杭州迪火科技有限公司发现了竞争对手的威胁后，转而希望排斥竞争对手对其开放系统的利用，只能寄希望于其开放系统商业模式的转变，比如不再开放或者仅向合作对象开放，或通过合同方式与使用商户约法三章。其将竞争对手的行为定性为“侵入迪火公司运营的二维火‘智能收银一体机’系统，恶意劫持该用户第三方支付流量”的说法与该产品技术开发的原理不符，因为开放系统意味着欢迎甚至邀请外部支付机构参与共建，谈不上“侵入”，第三方支付机构在开放平台上的存在本来就丰富了二维火系统的资源并使得消费者享受更多的便利，这就更谈不上“劫持”支付流量。杭州法院在裁判中也驳回了当事人的这一诉求。
3.二维火案件的大背景是互联网下半场的开端，供给侧改革已经逐步达成共识
2015年底，党中央在中央经济工作会议上首次提出供给侧结构性改革的设想。此后，互联网平台成为践行这一伟大战略的先行军。目前中国互联网行业的现状是，离开智能手机，消费者几乎寸步难行，但是供给侧的数字化仍需努力。对整个网络餐饮行业而言，需求侧是消费者，供给侧是餐厅，餐厅还有它的上游。二维火系统面向的是供给侧的商家，美团提供的支付通道在助力商家，给他们以更多的选择和更便利的服务。这符合供给侧逐渐数字化的大方向，也符合产业升级换代的创新需求。
（责任编辑:赵霞）
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