摘要
在出版活动中，合作或自费出版图书并不鲜见。作者或公司编写作品，再联系出版社，以合作出版或自费出版的方式获取版号出版发行，形成一类出版物。此类出版物涉及的著作权问题以及相关的行政违法问题，由于环节较多、主体较多，有其自身的特点，要具体问题具体分析。在出版程序中，也可能出现违法或者违规的问题。一是买卖书号。根据有关规定，“购买书号出版的图书，属非法出版物”。二是不规范甚至违法使用书号，主要是“一号多用”，根据有关规定，属于违规甚至违法问题，也可能要承担行政责任。三是违法印刷。如未依法使用、查验印刷委托书，印刷厂接受非出版单位或者个人的委托印刷图书，等等。这些都可能被行政处罚。
2023年12月26日，P市文化执法人员对P市SW印刷有限公司进行检查，经查，该厂核准的印刷范围为一般印刷品印刷，厂内正在印刷标有H出版社出版的《学生手册》。执法人员对涉案出版物依法取证。2023年12月27日，执法人员将涉案出版物送H出版社做盗版认定。H出版社复函认定“送检图书样本为冒用我社名义，非法复制我社同名图书主要内容的非正规出版物，涉嫌非法出版。”H出版社主张，涉案《学生手册》由该社“于2013年12月第1版第1次印刷后没有重印、再版。该书出版合同有效期为 2013 年12月11日——2023年12月10日。送鉴定样本标注的版次信息为‘2013年12月第1版，2023年11月第7次印刷’，印刷时间仍在我社享有该书专有出版权期限内。”经查，赵某某系涉案图书《学生手册》的作者。赵某某曾创办过学校，掌握一定的图书发行资源，其与H出版社签订出版合同，合作出版，约定赵某某授予H出版社专有出版权，赵某某自办发行。再查，涉案图书系B公司李某某委托印刷。B公司李某某与作者赵某某、A学校负责人金某某是同村亲戚。B公司李某某承揽了A学校的修缮工程。为建立长期合作关系，B公司决定给学校提供一些赞助。经三人商定，由B公司李某某出资，赵某某提供《学生手册》版本，B公司为A学校免费印刷《学生手册》1000册。2023年12月21日，B公司委托P市SW印刷有限公司进行印刷。12月26日SW公司在印刷时被P市文化广电和旅游局查获。这个案子相对比较复杂，从主体上讲，涉及作者赵某某、B公司、A学校和SW印刷厂，乃至H出版社；从违法行为讲，涉嫌著作权侵权行为，涉及违反出版印刷法规行为；从涉案图书定性讲，涉及是否非法出版物的问题。究竟应该怎样定性、存在哪些违法行为、各主体应当承担怎样的责任，值得分析思考。同时，涉案图书系有一定发行资源的作者与出版社合作或自费出版发行，这在当今图书出版发行市场有一定的典型性，此类案件涉及的问题也有值得思考之处。依据我国出版印刷相关法规，一本书正常的、合法的出版流程大致是，作者完成作品后，与出版社签订出版合同，由出版社出版。出版社向有出版物印刷资质的印刷厂开具印刷委托书，印刷厂印刷完毕后，交由出版社组织发行。如果图书售罄需要再次印刷，出版社要再次向印刷厂开具印刷委托书。（一）B公司是否构成擅自出版？是否应处罚？涉案书是否非法出版物？本案，涉案图书的委印者是B公司。H出版社主张，涉案图书“为冒用我社名义，非法复制我社同名图书主要内容的非正规出版物，涉嫌非法出版。”也有执法者认为，涉案出版物为伪造、假冒出版单位名称的非法出版物。理由是：《出版管理条例》第二十九条第三项规定“任何单位和个人不得伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物。”第四十条规定“印刷或者复制单位、发行单位或者个体工商户不得印刷或者复制、发行有下列情形之一的出版物：（三）伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称的”。那么，B公司是否构成非法出版，涉案书是否非法出版物，这是一个非常值得讨论的问题。首先，笔者以为，涉案图书不构成伪造、假冒出版单位名称出版的出版物。《出版管理条例》“任何单位和个人不得伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物。”这里的意思应该是，一个单位或者一个人，想出版一本书，本来应该找出版社出版，但是其没有找出版社，而是伪造（编造一个根本不存在的出版社）、假冒（冒用一个现实存在的合法出版社）出版社的名义，印制在图书的封面和相关位置，让受众觉得是某出版社出版的合法图书，再向社会传播。那么，本案的出版物确系由H出版社出版，因此不存在伪造、假冒出版社名义的问题。其次，B公司构成从事擅自从事“出版活动”和“出版业务”，但鉴于有一定公益性，法理上不具备责罚性。《出版管理条例》第二条规定“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。”第九条规定“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”第六十一条规定“擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，”将被追究取缔、没收、罚款等行政责任。笔者拙见，这里应有几层意思。其一，明确了“出版活动”的概念，即“出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。笔者理解，从事了出版、印刷、进口、发行任何一个单独的行为，都构成“出版活动”。其二明确了出版物要由合法的出版社经由合法程序出版。其三，法律仅就擅自从事“出版业务”（而非出版活动）设置了处罚。所谓“业务”一般是指各行业中需要处理的事务，但通常偏向指销售等生产经营的事务。那么，“出版活动”和“出版业务”能否划等号呢？对于公益性的“出版活动”是否要处罚呢？例如，某市卫生局为了宣传防疫知识，组织编印了一批讲授防疫的书免费向社会公众散发。该卫生局的行为构成“出版活动”，但其行为属于公益性的免费发放，不具备经营性质，能否认定为擅自从事出版业务而处罚呢？笔者理解，法规规定的还不够明确。笔者曾就此类问题咨询过国家出版行政管理部门，得到的答复是，此类案件是否要处罚，重点关注三类情况，一是不得含有《出版管理条例》规定的违禁内容。二是不得以营利为目的销售牟利。三是不得损害公共利益。虽然，上述答复未正面回答笔者的问题，但笔者认为，从监管层面上，无论是“出版活动”还是“出版业务”，都要监管，但从处罚角度上看，还是更加关注经营行为和损害社会公共利益（包括违禁内容）的行为。具体到本案看，B公司委托印刷并向学校赠送图书的行为构成从事出版活动，也可以说从事了出版业务，但鉴于其委托印刷的图书系向学校捐赠，并不靠卖书牟利，有一定的公益性，同时也未对公共利益造成损害，因此不具备可处罚性。关于非法出版物，《出版物市场管理规定》《出版管理行政处罚实施办法》和现行有效的《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》（【91】新出发字98号）等都做出规定，其总原则是“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”笔者理解，这里的“公开”应指的是针对不特定公众。这里的“发行”应指以营利为目的的经营活动。综合上述规章和规范性文件关于非法出版物的定义，大致可以归纳为：一是擅自出版的出版物。有三种情况，1、未署出版社名称或署名非出版单位的出版物，2、伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物，3、非出版单位印制的供公开发行的出版物。二是以牟利为目的擅自印刷的出版物。即委印者或者承印者“以牟取非法利润为目的，擅自加印、加制的出版物”。三是非法进口的出版物，既包括未经批准直接从境外进口的成品出版物，也包括在境内擅自印刷或者复制的境外出版物。根据上述来看涉案图书，本案B公司印刷涉案图书属于对经合法程序出版的出版物“擅自加印、加制的出版物”，但鉴于其系向学校捐赠，后续学校也是免费发给学生，不以牟利为目的，更无牟利行为，因此笔者拙见，不宜认定为非法出版物。当然，是否非法出版物，还应以相关鉴定部门的意见为准。但是，由于涉案图书标注的版次信息为“2013年12月第1版，2023年11月第7次印刷”，前第2次印刷到第6次印刷是否存在、是否合法，还有待进一步调查。
SW印刷厂的违法行为相对明显，即擅自兼营出版物印刷。SW印刷厂具有其他印刷品印刷资质，但不具备出版物印刷资质，印刷出版物属于兼营。《印刷业管理条例》第十二条规定，“印刷业经营者申请兼营或者变更从事出版物、包装装潢印刷品或者其他印刷品印刷经营活动，或者兼并其他印刷业经营者，或者因合并、分立而设立新的印刷业经营者，应当依照本条例第十条的规定办理手续。”SW印刷厂未经许可，属于擅自兼营，依据《印刷业管理条例》第三十七条，可被处以责令停业整顿，没收印刷品和违法所得，罚款等行政处罚。本案涉及的著作权主要有，作品的复制发行权和出版社的专有出版权。B公司委印捐赠图书的行为，系作者、B公司、A学校三方商量的结果，作者赵某某提供的图书样本，因此B公司委印捐赠图书取得了作者的授权，不侵犯作品的复制发行权。本案，H出版社与作者签订的合同有效期为 2013年12月11日——2023年12月10日，合同约定，出版社享有专有出版权。根据《著作权法》，在该期限内，出版社拥有专有出版权，除出版社以外，包括作者本人在内的任何主体都不得出版（复制发行）该书。经执法人员查证，虽然“送鉴定样本标注的版次信息为‘2013年12月第1版，2023年11月第7次印刷’”，印刷时间仍在H出版社享有该书专有出版权期限内，但实际上，SW印刷有限公司是于2023年12月21日至2023年12月26日期间承印的《学生手册》，该行为实施时间已经超出了出版社与作者签订专有出版权的合同期。因此，委印者和印刷者都不侵犯出版社的专有出版权。但，第2次印刷到第6次印刷如果存在，或可能侵犯出版社的专有出版权。这需要进一步调查。（三）是否侵犯出版社的版式设计权和图书封面的著作权？除了作品的著作权以及与之相关的专有出版权以外，本案还应涉及涉案图书的版式设计权和封面的著作权。通常情况下，出版社是图书的打造者，设计版式并享有版式设计权，设计封面，如果封面构成作品，出版社还享有封面的著作权。执法者还应就此进行调查和处理。当然，具体到本案来讲，由于是合作出版，版式和封面的设计也有可能是由作者一方完成，因此要具体问题具体分析。第2次印刷到第6次印刷如果存在，且未经出版社同意，则应该侵犯出版社的专有出版权。此时，行政执法者是否可以认定侵权者同时损害公共利益而对其处罚呢？此案的侵权行为有些特殊。通常我们见到的盗版书案件，存在三个方面的主体，即作者、出版社、盗版者。盗版者是第三方，其盗版行为同时侵犯作者的复制发行权和出版社的专有出版权。而本案的不同是，复制发行者B公司与作者存在合作关系，其复制发行行为获得了作者的授权，因此不侵犯作者的复制发行权，只侵犯出版社的专有出版权。宕开一笔，我们还可以想象的再极端一些，就是作者本人在出版合同期内复制发行其自己的作品，侵犯了出版社的专有出版权。在上述情况下，侵权行为还损害公共利益吗？笔者以为，这里还要看侵权者是否以营利为目的，看侵权者是否破坏了公平竞争的市场秩序。按照国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》国权办（2006）43号，“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。损害公共利益主要指的是以不正当竞争的方式从事生产经营活动，破坏了公平竞争的市场秩序。因此，如果侵权者不以营利为目的，甚至是为了支援教育事业（例如本案）、支持残疾人事业、农村文化事业，等等公益事业，则不构成损害公共利益。如果以营利为目的，以制售侵犯专有出版权的图书牟利，或者即使不赚钱，以倾销甚至免费赠送的方式打压破坏同业的市场，都是不正当竞争行为，都构成损害公共利益。就本案而言，假如第2次印刷到第6次印刷存在，且未经出版社同意，而且侵权者是以营利为目的，则侵犯出版社的专有出版权，同时损害公共利益。笔者以为，侵权者复制发行的是由出版社出版的书，使用的是出版社的名义，这可能构成《反不正当竞争法》规制的混淆行为，即“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。”同时，专有出版权，本质上是一种特权，即权利人可以自己从事某种行为、获取某种利益，而阻止他人从事某种行为、获取某种利益的权利。出版社取得专有出版权，其目的之一或者说很大的意义在于使自己在出版经营活动中处于竞争优势地位，而这种地位是通过向作者付出更多的稿酬而获得的。在获得专有出版权后，出版社可以从容的安排自己的出版战略，精心打造出版产品，宣发产品，开拓市场，使自己的利益最大化。当出版社推出产品，打开了市场后，其他的主体冒用出版社的名义、产品和市场，以小的投入牟取大的利益，这无疑是对公平竞争的破坏。（五）合理使用问题
有观点认为，本案，由于所印刷的图书是赠送给学校学生使用，应构成著作权法的合理使用。复制发行者不侵权。
前文已述，由于B公司委托印刷厂实际印刷的时间已经超过合同约定的专有出版权的期限，所以B公司的复制发行行为不再侵犯出版社的专有出版权，故此处只讨论，假如复制发行时间还在合同约定时间内，也即在侵犯出版社专有出版权的情况下，合理使用的问题是否成立，复制发行者是否要承担侵权责任。
首先，合理使用是对著作权人权利以及包括专有出版权在内的“与著作权有关的权利”的限制。《著作权法》第二十四条第一款规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”该条第二款规定“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”也就是说，如果某主体在使用作品时符合《著作权法》第二十四条第一款规定的各项合理使用的情形，不需要著作权人许可，也无需支付报酬。也不需要经过出版社等与著作权有关的权利人的许可。
其次，合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”《著作权法》第二十四条第一款第六项规定的合理使用的情形是“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”这里，一是从使用目的上是“为学校课堂教学”，二是从使用程度上是“少量复制”，且“不得出版发行”。所谓“少量复制”，笔者以为，应以不影响作品的正常的使用以及不影响著作权人以及与著作权有关的权利人的合法利益为前提。从本案情况看，B公司复制了1000册，明显超过课堂教学使用的合理数量。出版社出版涉案图书，其目标受众就是学生，B公司复制1000册的涉案图书并免费发给学生，出版社就少了1000册的市场收益。因此，B公司复制发放涉案图书，虽然取得了著作权人的许可，但仍对出版社——与著作权有关的权利人的利益造成影响，因此不属于合理使用。四、本案引发的思考
本文讨论的案件涉及合作或自费出版图书，该类出版活动在实践中并不鲜见。一些书商（常以文化公司为名）特别是作教辅生意的书商、面向社会公众的培训机构，自己写或者聘请写手写，打造教辅和培训材料，再联系出版社，以合作出版或者自费出版的方式获取版号，自办发行，形成独一类出版物。在此类出版物中，根据书商和写手的约定，书商有可能成为著作权人。同时，图书的版式设计、图书的封面也有可能由书商组织人员完成，书商成为相关的著作权人。因此，在著作权侵权案件中，此类案件有其自身的特点，如本文案例所涉及的情况，需要很好的把握。另外，在出版程序中，也可能出现违法或者违规的问题。
一是涉嫌买卖书号。如果出版社仅仅是收取了版号费，未依法依规履行三审三校等程序和职责，则可能构成买卖书号。现行有效的原新闻出版署《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》（新出图〔1997〕53号）规定“凡是以管理费、书号费、刊号费、版号费或其它名义收取费用，出让国家出版行政部门赋予的权力，给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手续，放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责，使其以出版单位的名义牟利，均按买卖书号、刊号、版号查处。”同时，根据《中共中央宣传部、新闻出版署关于禁止“买卖书号”的通知》（新出联字[1993]13号）“购买书号出版的图书，属非法出版物，坚决予以取缔。”
二是涉嫌不规范甚至违法使用版号。按照出版管理有关规定，图书再版或者不同版本不能使用同一书号。《新闻出版总署关于重申禁止中国标准书号“一号多用”规定的通知》（新出图[2001]812号）指出，“同一种图书的不同版本(修订版、年度版)”“均应单独使用书号。”违者将被削减甚至停发书号。在执法实践中，我们会遇见应该再版重新申请版号而未申请新版号的问题。例如，有些教辅材料以汇编中高考试卷为卖点。书商在首次获得版号后，不仅出版当年的试卷汇编，而后年年都出版新的试卷汇编，由于新的试卷汇编与原试卷汇编内容完全不同，属于一本新书，按照出版管理相关规定，这种情况属于再版，应重新申领书号。但现实情况是很多没有重新申领书号的。根据《图书出版管理规定》第二十八条、第五十一条“图书出版单位不得以一个中国标准书号或者全国统一书号出版多种图书”。违者，将被警告和罚款。
三是涉嫌违法印刷。根据《出版管理条例》和《印刷业管理条例》，印刷图书需要开具印刷委托书，印厂在承印时需要验证印刷委托书，印厂不得接受非出版单位或者个人的委托印刷图书，否则都是违法行为。本文讨论的案例，不论是被查到的印刷行为，还是尚未查清假定存在的第2次到第6次的印刷行为，都存在或可能存在委印和承印中的违法行为。
《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》（(91)新出发字98号）《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》国权办（2006）43号《中共中央宣传部、新闻出版署关于禁止“买卖书号”的通知》（新出联字[1993]13号）《新闻出版总署关于重申禁止中国标准书号“一号多用”规定的通知》（新出图[2001]812号）杨明：文化执法视角下的公共图书馆等放映电影的法律问题评析
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