【争鸣】杨明：浅谈文化执法关于“公众”的理解

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

文化执法领域涉及“公众”的法律法规主要是定义业态的概念。有的是定义场所，有的是定义业态或者服务行为，有的是定义物品。法律法规最终监管的是业态中向（或者为）公众提供文化产品的行为。这里的“向”体现了提供者的主观性、目的性、方向性，“公众”体现了开放性，“提供”体现了传播性。通说的“公众”是不特定人员。“不特定”是相对“特定”而言。特定人员主要包括“亲友”和“单位内部的特定对象”。“特定人员”有三个特性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。认定向公众传播，除了客观上判断是否公众外，还应从主观方面分析研判。一是看营销行为是否公开宣传，二是向特定人员中传播信息，既未限制不特定人员加入，也未限制信息的再传播，以商业用途为主的，可以推定其面向公众，三是应结合立法目的来分析研判。

一、问题的提出

在文化执法中，经常会遇到“公众”的概念，对何为“公众”，如何认定“公众”，也存在一些争议，对“公众”概念的理解直接影响了案件的定性和适用法律。

例1，M公司未经许可擅自从事营业性演出案。M公司在某酒店举办了一场跨年音乐会。参加活动人员来自M公司的全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商。活动场地设在露天广场，没有封闭，因此也没有禁止非公司人员进入。行政执法者认定该演出属于营业性演出，理由之一是参加活动的人员属于“公众”。由于该场演出未经审批，执法者对M公司罚款5万元。M公司不服提起诉讼，二审判决撤销《行政处罚决定书》。

关于对“公众”的理解，法官认为，活动的参加者“仅是公司在全国各地的总经理、销售经理、优秀经销商，演出场所也是位于相对封闭的酒店，而非体育场、营业性演出场所、商场等公共场所，目的是针对各个市场的问题及状况进行讨论和研究，其性质应属于公司组织的内部活动。”从而否定了观众是公众。

例2，A医院擅自复制他人软件作品案。经查，A医院通过政府采购方式采购了某公司3000台电脑（系统已预装“微软”办公软件）用于医院办公使用。至案发时，有1200台办公电脑安装了计算机软件WPS Office（2019年个人版）。“金山”公司主张，A医院侵犯其计算机软件复制权，要求版权行政部门予以查处。

行政执法者认为，是否立案查处的前提是，本案是否“同时损害社会公共利益”，也即“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序”。在认定是否向“公众”传播问题上，有观点认为，A医院在1200台办公电脑上安装了涉案软件，从生活常识和正常逻辑看，1200台医院办公用电脑绝不可能仅仅由一两个人使用，可以将使用者直接认定为“公众”。另有观点认为，本案的传播对象不构成“公众”，理由是“公众”指的是不特定人员，而无需考虑数量的多寡，本案的电脑是用于医院办公，而使用电脑者是医院的工作人员，这些人员属于医院特定的人员。

例3，某酒店安装小前端设置局域网传播电视节目案。有观点指出，依据《专网及定向传播视听节目服务管理规定》“本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动”。酒店的行为构成向“公众”传播。其理由是：特定对象是指已确定的个体，如一个企业、单位的员工，虽然会有变动，但基本上人数、身份、用途确定，传播范围限于特定的一群人，而针对不特定对象的传播，指的是不特定的任意个体进入场所或使用终端设备，皆可接收视听节目服务。酒店的传播就是后者。另有观点认为，“公众”同时也应该是一个相对的概念，有一个程度问题，专网规定所指的“公众”，应该指更广大的群体，相对于IPTV、互联网电视的传播群体的广泛性和不限定性而言，酒店的传播对象一是数量小，如果把有线电视网或者IPTV、互联网电视传播对象的数量看做是不特定人员，那么酒店的受众就是小量的。二是有一定的限制（即住店者）。酒店安装小前端，服务的受众是旅客，旅客相对于广大受众而言，又是相对特定的人群。

以上三个案例，既涉及行政法规规章，也涉及私法性质的著作权法，在“公众”的理解和认定上存在一定的争议，争议的存在势必影响案件的走向和结果。类似问题在文化执法其他领域也有体现，很有必要进行讨论。笔者试着做些分析。

二、关于文化执法涉及“公众”的法律规定

文化执法领域涉及文化、文物、新闻出版、版权、广播电视、电影和旅游，涉及“公众”的法条，笔者粗略梳理如下。

（一）文化领域

《互联网上网服务营业场所管理条例》，本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。

学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。

《娱乐场所管理条例》，本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。

《营业性演出管理条例》，本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。

《博物馆管理办法》，本办法所称博物馆，是指收藏、保护、研究、展示人类活动和自然环境的见证物，经过文物行政部门审核、相关行政部门批准许可取得法人资格，向公众开放的非营利性社会服务机构。

（二）出版版权领域

《网络出版服务管理规定》，本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。

《内部资料性出版物管理办法》“严格限定在本行业、本系统、本单位内部交流，不得标价、销售或征订发行，不得在公共场所摆放，不得向境外传播；不得将服务对象及社会公众作为发送对象，也不得以提供信息为名，将无隶属关系和指导关系的行业、企事业单位作为发送对象”。

《著作权法》，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

（三）广播电视电影领域

《互联网视听节目服务管理规定》本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。

《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动。

《广播电视法》（征求意见稿），本法所称广播电视活动，是指采取有线、无线等方式，通过固定、移动等终端，以单向、交互等形式向社会公众传播视频、音频等视听节目及其相关活动。

通过以上粗略梳理可以大致看出，涉及“公众”的法条主要是界定业态的概念，以确定法律法规适用的范畴。一是对场所的界定，如网吧、歌舞娱乐场所、博物馆。二是对业态或者服务行为的界定，如营业性演出、内资发行、网络出版、网络视听、广播电视。三是对物的界定，如网络出版物等。但，无论如何，最终监管的是业态向（为）公众提供文化产品的行为。这里的业态既有传统的线下的网吧歌厅等，也有线上的网络出版、网络视听等。这里的“向”体现了提供者的主观性、目的性、方向性。这里的“公众”体现了开放性，来者不拒。这里的“提供”体现了传播性。

因此，本文需要讨论的问题，一是何为公众？二是如何认定面向公众？

三、关于“公众”的认识

（一）通说的公众——不特定人员

所谓公众，即社会上大多数的人（《现代汉语词典》（修订本））公众是汉语词汇，本义是大家，大众。（360百科）在法律实践中，公众被通说为不特定人员。

关于公众——不特定人员，笔者查询到的见诸于法律规定的，一是《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“著作权法第十条第(一)项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”显然，这里公众的概念即为“不特定的人”。二是最高人民法院于2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项明确“社会公众即社会不特定对象”。

见诸于的相关论述的，一是对于著作权法意义的公众的讨论。“所谓“公之于众”是指向作者以外的公众公布，而不是作者把自己的作品提供给家属、亲友，或向某些专家请教。”（《著作权法释义》主编：胡康生）知名学者王迁教授认为“总结世界各国的立法司法实践以及学术上的解释，公认的内容是公众是指著作权法上不特定的多数人”。

（二）哪些是不特定人员？

“不特定”的范畴，是针对“特定”而言。要想搞清哪些是不特定人员，首先要搞清特定人员。

1.特定人员关系。一般来讲，人与人之间存在特定的关系。一是亲属关系。如直系亲属、旁系亲属等。二是朋友关系。如异姓兄弟、同学、战友、邻居、同事等。三是群团关系。如党员之间的关系，协会会友之间的关系。四是职业关系。如同事、上下级、雇佣、合作伙伴等。

按人与人之间关系的远近亲疏，又可以分为，一是陌生关系。二是点头之交。也认识也不认识，或是同学的同学、朋友的朋友、同事的同事，小区门卫、快递小哥、餐厅老板等等。三是普通关系。同学同事同乡战友、不常走动的远亲。四是密切关系。血缘较近的亲戚，叔、姨、叔伯兄弟、表亲等，知己、闺蜜、挚交。五是亲密关系。家庭成员，父母，兄弟姐妹，子女，伴侣，公婆，岳父母等。

2.特定人员法律的相关规定和通说

关于特定人员和不特定人员，文化执法领域的法律法规没有太多的直接的规定，能够借鉴的有刑法的相关规定和业界通说。

例如刑法关于公众——特定人员的规定。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收存款或者变相吸收公众存款”。这里的特定人员一是“亲友”，二是“单位内部的特定对象”。

王迁教授指出“总结世界各国的立法司法实践以及学术上的解释，公认的公众是指著作权法上不特定的多数人。其中特别要排除两个圈子，第一个就是家庭成员的圈子，第二个就是相互有密切联系的朋友圈子。”由此可见，家庭成员和经常交往或者说密切交往的朋友圈子，是判断是否公众的一个重要分水岭。

分析以上，笔者以为，关于公众的界定，作为私法的著作权法与公法从视角和范围上似乎有所不同。视角上看，私法是从私人关系的角度来界定，强调的是除了自己乃至与自己私人关系密切人员（强调的是私人之间的血缘和友情关系）是特定人员关系，之外是公众。而公法应有两个角度，一个是私人关系，一个是单位工作关系。构成私人关系的亲友、单位工作关系的同事，都属于特定人员，除此之外的是公众。这种不同也决定某一个传播行为由于传播对象不同，可能只构成著作权法意义的违法行为，而不构成行政违法行为。

例如，甲乙是朋友。甲写了一篇网络小说。乙未经甲许可将小说放在单位内部网站上供同事观看，因单位的同事与甲不存在特定的亲友关系，故可认定为著作权法意义的公众，乙未经许可通过信息网络向公众提供甲的作品，侵犯甲的信网权。但是，单位的同事与乙构成特定的同事关系，因此不构成《网络出版服务管理规定》中的公众，那么，涉案网络小说不构成网络出版物，乙也不构成从事网络出版服务。

（三）“特定人员”的特点

对于“不特定人员”之所以会出现争议，缘于“特定人员”的三个特性，“即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。”（《非法集资犯罪“不特定对象”如何认定?》作者：苗有水）笔者理解，所谓延散性，就是说既有核心层，也有沿着核心层向外的扩散。例如，亲戚中，父母兄弟妻子孩子是核心层，但是沿着这个核心层会出现祖父、祖父母、叔叔婶婶、大姨子小舅子，甚至出了五服的所谓的八竿子打不着的亲戚。朋友也一样，多年不联系或者刚刚一面之交的朋友也不能说不是朋友。所谓不可控性，例如朋友，亲戚的朋友、朋友的朋友，这些都不可控，今天不是朋友，明天认识了，开始打交道，就算朋友了，这个是不可控的。同事也一样，一个大单位，人员可达几千上万，而且还是流动的。所谓广泛性，笔者理解，这些人员可能涉及五行八作，天南地北，男女老幼，等等。这就出现了界定的困难。

四、关于面向公众的认定

从执法实践看，一般来讲，公众的概念虽然有争议，但还是相对清晰的，出现争议主要是如何认定向公众传播，如何认定“向”。这方面除了客观上从公众的内涵外延分析认定外，更多的还应从主观分析研判。

王迁老师问答过这样一个问题。问题是：由于关在家里出不去，有一位歌唱家在家里吊嗓子，他嗓门很大，唱的又好听，所以有些路人就聚过来听歌唱家练歌，听众问这个行为算不算向公众传播？王迁老师回答，的确，过路人构成公众，问题是过路人听到这名歌唱家的演唱纯属偶然现象，欧盟法院在一个案例中做了这样一个认定，我觉得说的挺好的。他说作为传播对象的公众，应当是传播者预设的接受者，这些接受者不能仅仅是基于巧合接收到了传播的内容，这名歌唱家在家里吊嗓子，无意中吸引了路人来听，这个显然是偶然现象。

主观因素实在是人的大脑里的东西，看不见，摸不着，要判断主观上是否向公众传播，还要结合其实际行为来判断。

一是，看营销行为是否公开的宣传。

文化执法的相对人主要是经营主体。做生意就要吆喝，就要宣传，就要招徕，目的是让社会公众知晓并消费。这些宣传行为的特征应该是公开性，不保密、不特别限定参加者。例如营业性演出活动。演出方在演出前向社会发布消息、公开售票。例如某商场在社交媒体、广播电台发布消息，称某日搞大型促销活动，现场邀请某某知名演员助阵演出。此行为当然可以认定是面向公众的活动。

是否公开的宣传，要看宣传的途径、方法，即受众接受信息的途径，包括并不限于网络、手机短信、微信群（圈）、路牌、标语、传单、横幅、宣传册、宣传画、口口相传等途径。进一步说，利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的网络社交工具、邮件等均可以成为宣传途径。这些宣传途径是否认定为信息扩散渠道，关键要看受众接受信息的方式是开放的还是秘密的。

二是，在特定人员中传播信息，既未限制不特定人员加入，也未限制信息的再传播，以商业用途为主的，可以推定其面向公众。

对于是否向公众传播的判断，既要考察行为人主观因素，又要考察客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对宣传的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者对信息向社会扩散听之任之，应当推定面向公众。

例如，在“上诉人刘晓生与被上诉人潮州市潮安区祥兴发电子科技有限公司、原审被告国家知识产权局外观设计专利权无效行政纠纷案”中，最高人民法院指出，“……虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众”。“需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。”

在著作权执法领域也会遇到类似情况。例如丙做旅游生意，为了宣传旅游产品，以家人和朋友为圈子建了个微信群，但不限定入群条件，后续任何人都可以不断拉人进群。为了维系群友关系，丙在群内传播热门电影的盗链，并对盗链的再传播听之任之。笔者以为，丙的做法构成向公众传播。

三是，应结合立法目的来分析研判。

关于本文第一部分列举的例3酒店安装小前端设置局域网传播电视节目的争议。笔者以为双方都有一定道理，判断是否向公众传播，还应结合立法目的分析研判。

首先，《专网及定向传播视听节目服务管理规定》监管的业态是“通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道”，专业从事“向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动”。酒店的行为从技术模式上符合《专网及定向传播视听节目服务管理规定》监管范畴，但从业态上看毕竟是酒店，并不是专门从事“向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动”，不符合该规定的监管范畴。

其次，笔者臆测，《专网及定向传播视听节目服务管理规定》所指的局域网，应与互联网架设虚拟专网（IPTV）或者以互联网等信息网络为定向传输通道（OTT TV），在受众体量上基本相当，同时也与《互联网视听节目服务管理规定》在受众体量上基本相当。国家新闻出版广电总局新闻发言人就《专网及定向传播视听节目服务管理规定》答记者问时指出，“《规定》以“专网、公众、定向、终端”为基本要素，以向公众提供的专网及定向视听节目服务为管理对象，主要包括交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等。除此以外的通过互联网（含移动互联网）公网向公众提供的视听节目服务，均属于《互联网视听节目服务管理规定》的适用范围，管理对象主要包括视音频网站、视音频客户端软件等。无论从事专网及定向传播视听节目服务，还是互联网视听节目服务，均需取得《信息网络传播视听节目许可证》，但二者的主体准入条件不同，在业务类别、传输网络、接收终端等事项上也有所区别。”

笔者理解上述内容，《专网及定向传播视听节目服务管理规定》和《互联网视听节目服务管理规定》都是监管通过互联网向公众传播包括广播电视节目在内的视听节目的规章，只是监管领域各有不同。因此，在理解“局域网”和“公众”的内涵外延时，应趋向一致，也就是与互联网以及相匹配的“公众”范畴趋向一致。笔者以为，这应该符合法律解释中系统解释的方法。系统解释方法是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。因此，笔者臆测，酒店局域网以及所能达到的“公众”不是《专网及定向传播视听节目服务管理规定》的立法所指。当然，这一点还需要权威部门进一步的释法。

以上属于个人观点，不妥之处，欢迎批评指正。

参考文献：

《著作权法释义》主编：胡康生

《信息网络传播权专题讲座（整理稿）》作者：王迁

中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2020）最高法知行终422号

《非法集资犯罪“不特定对象”如何认定?》作者：苗有水

《谈谈对知识产权法中“公众”概念的理解》作者：徐洪

国家新闻出版广电总局新闻发言人就《专网及定向传播视听节目服务管理规定》答记者问

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