燕薪｜证人作证不应成为侦辩双方的拔河比赛
近日，王昊宸等律师在河南省淅川县办理的冀廷梅等人涉黑案，引起了社会公众和律师界的广泛关注。
据网络公开信息显示，冀廷梅等人涉黑案的核心指控中，包括玉博苑、宝玉城、玉之友市场强迫商户缴纳管理费等费用问题以及石佛寺至北京客货运车辆强迫商户使用的问题。案件移送至法院后，该案辩护律师历时数月在市场当地调查取证，获取了600余份证言。
辩护律师称，大量证言显示，商户是自愿缴费，车辆也是自愿使用，并不存在所谓强迫情况；并且，此前公安机关在办案过程中存在对证人逼证、不如实记录证人陈述、证人不在不属实的笔录上签字就不让走等违法取证情形。有证人表示，淅川公安对其取证时没有如实记录其陈述，“我看他不符我不签”，但公安竟威胁说不签字就不让走，证人被逼得甚至拨打了110报警。
吊诡的是，在辩护律师向淅川法院提交了这600余份证人证言后，淅川法院并未依法通知这些证人出庭作证。反而是很多证人在此后遭遇到公安机关再次对他们进行取证。辩护律师们认为警察存在妨害作证的行为，遂予以劝阻，并公开向属地的镇平县公安局直属分局报案。
辩护律师同时称，再次取证过程中，公安办案人员依然存在大量违法行为。在一证人表示其是自愿缴费时，公安人员并未如实记录，反而说“这费用都不应该出”，并与证人争执、辩论，让证人解释“你说的这个愿意是啥，你给我解释解释啥叫愿意”，过程持续近半小时。
为了查证公安机关此次取证的合法性，该案辩护律师又再次展开了对证人的调查取证工作。近日，律师租赁了玉之友商贸城五楼的五间办公室作为调查取证的场所。之后，公安机关办案人员也紧随其后去玉之友商贸城五楼进行取证。8月27日，一位证人因给律师做过笔录，在玉之友商贸城五楼被公安机关询问长达5个半小时。
此案中，我们看到，对证人的反复取证，仿佛成了侦辩双方的拔河比赛，你方唱罢我登场，好是一番热闹。
目前双方的取证工作仍在继续，案件具体走向仍有待观察。但笔者认为，对此案已经暴露出来的刑事诉讼取证、核证方面存在的诸多问题，非常具有讨论的必要。
刑事案件审判阶段应由法院对证据进行调查核实
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十六条第一款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第一百九十八条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”
可见，公诉人及辩护人所举示的证据均应在法庭审理过程中进行调查、辩论，合议庭有疑问的，可以休庭进行调查核实。无论是在法庭审理过程中还是休庭后，在审判阶段对证据的调查核实都是人民法院的权力。在此阶段，侦查机关无权进行侦查或者进行所谓的“核证”工作。
法院或检察院不应将辩护律师提交的证据交给公安机关
本案中，公安机关之所以会再次找证人核实证据，明显是因其看到了辩护律师提交的证人证言，而其来源，很显然来自法院或检察院。
如前所述，审判阶段对证据的调查核实是法院的权力，法律并未规定公安机关在审判阶段有调查核实证据的权力，也未赋予法院有授权公安机关对证据进行调查核实的权力。
冀廷梅等人涉黑案已在法院审判阶段，侦查程序早已终结，而刑事诉讼法中只规定了侦查机关在侦查阶段和退回补充侦查阶段有侦查的权力，在法院审判阶段，根据《刑事诉讼法》第二百零四条和第二百零五条的规定，只有在检察人员发现需要补充侦查，并建议延期审理的情况下，可以由人民检察院补充侦查，且应当在一个月以内补充侦查完毕。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百七十四条，建议延期审理不得超过两次。
很显然，在审判阶段，公安机关已经没有侦查权，公安机关对证人进行“核证”，明显没有法律授权，严重违反法定程序，通过违法取证的方式对证人进行施压，显然是干扰证人作证的行为，甚至涉嫌妨害作证罪。
当然，我们都知道，在实践中，类似这样在审判阶段因律师对证人取证，公安机关再去骚扰证人要求他们改变证言的情况非常普遍，究其原因，笔者认为有以下三点：
其一、我国的刑事诉讼程序中没有规定明确的“证据关门制度”或“取证关门制度”
证据不关门，就如水龙头没拧紧，随时可以滴滴答答地补充，这在我们的刑事诉讼中屡见不鲜。虽然这本质上是违反刑诉法关于补充侦查程序、权限和主体的规定的，但由于没有刚性的“取证关门制度”，公安机关始终觉得他们随时有权开展侦查和取证工作，对非法定程序下获得的证据，法院也往往不以程序规定未然，对其合法性不予深究，听任此类证据成为定罪量刑的根据，并堂而皇之地写在判决书上。
其二、证人出庭率低，依赖书面证言在庭审中“替证人说话”
《刑事诉讼法》第一百九十二条第一款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”单看条文，为证人出庭设置重重障碍的气息便扑面而来。
正是因为证人出庭的法律条件规定得如此严苛，且给了法院巨大的裁量空间，在我国的刑事诉讼中，证人不出庭成为常态。在证人不出庭作证的情况下，法庭审理就必然需要依赖侦查阶段制作的询问笔录，控辩双方对证人证言的巨大争议，常常变成对几纸文页的维护与质疑。为了探求询问笔录的真实性和合法性，辩护律师常常需要对证人在侦查阶段制作笔录的情况进行取证。而一旦辩护律师取得的证人证言被提交给法庭，公安机关对证人的再次取证往往接踵而至，如本文开头所发生的情况。
其三，刑诉法对辩护律师对被害人等的调查取证权设置了许可制
《刑事诉讼法》第四十三条第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《刑诉法解释》第五十八条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”
辩护律师对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，须经人民检察院或者人民法院许可，这事实上限制了辩护律师的取证权。尤其是考虑到，在司法实践中，很多人明明应当是作为证人，但侦查机关故意将他们视为被害人的情况比比皆是，由于法律规定的这种许可制，事实上严重妨害了辩护律师对这类明为被害人实为证人的证人的取证。因为，在此情况下，如果辩护律师向检察院或法院提出取证申请，检察院或法院通常都不会同意，而如果辩护律师自己去找相关人员收集证据，检察院和法院又会以未经许可为由不认可相关证据的合法性。（虽然笔者认为仅以取证未经许可为由不将相关证据作为定案根据是错误的，但具体理由在此就不详细展开了）。
要解决以上三个方面的问题，笔者建议在《刑事诉讼法》修订中，做如下针对性的调整：
一是确立侦查取证关门制度，案件一旦进入审判阶段，侦查机关即无权继续取证，只有人民法院有权核实证据。
二是建立证人出庭作证的刚性机制，只要辩方能够确实指出证人笔录的矛盾或不合理之处，以及对询问笔录提出其它合理怀疑，就应当通知相关证人出庭作证，对辩护人申请的与案件有关的不在卷证人，也应当通知出庭作证。
三是取消辩护律师对被害人等调查取证的检察院、法院许可制，只需被害人等同意即可。辩护律师的调查取证权是实现控辩平等对抗的重要方式，若对这项权利施以过多的限制，会导致控辩双方力量的极不均衡，因此，对辩护律师的调查取证权，应以保护为原则，没有特别的法定情由，不应加以限制。
辩护律师的调查取证权，是保障被告人合法权益，促进司法公正的重要的诉讼权利。辩护律师要珍视法律赋予我们的权利，牢牢将这件武器抓在手中，司法机关也应尊重和切实保护这一权利，不要总想着将这件武器从辩护律师的手中夺走。
只有平等武装，刑事诉讼，才能是一场公平的战斗！
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