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李拥军：思维方式传统与当代中国法治模式的路径选择 | 主题研讨
摘要：文化自信来自于文化的主体性。思维方式是一个民族的文化的重要组成部分，具有极强的稳定性。思维方式传统决定或影响着一个国家法治模式的选择和法治道路的走向。中国传统思维方式的核心特征在于“合”，而西方传统思维方式的核心特征则在于“分”。西方的思维方式传统成就了其严密封闭的法律体系和司法适用；中国的思维方式传统孕育了其开放性、实用性的法律结构和司法适用。当今世界，中西方思维方式开始走到一起，西方法学对形式化的法律体系和司法模式进行了反思。当下中国在从传统迈向现代的过程中，确实需要思维方式转换，但这种转换绝不是中西方本源性思维方式的简单置换，而是要实现思维方式融合后的升华。在综合性思维方式下，中国的法治模式应该具有自己的面相。
关键词：思维方式；法治模式；主客二元；关联性思维；文化自信
目录
一、中西思维方式传统的差异
二、西方的思维方式传统与法律传统
三、中国的思维方式传统与法律生长的特有面相
四、中西思维方式传统的交合与现代法治的转向
五、思维方式传统融合视野下当代中国法治模式的路径选择
结 语习近平总书记指出：“坚定文化自信，就是坚持走自己的路。坚定文化自信的首要任务，就是立足中华民族伟大历史实践和当代实践，用中国道理总结好中国经验，把中国经验提升为中国理论，既不盲从各种教条，也不照搬外国理论，实现精神上的独立自主。”文化是人类在社会生产实践中形成的精神生产能力和精神产品，而思维方式则是典型的文化表现形式。中西方文化的差异，明显地表现在思维方式领域。 思维是主体对客观世界进行认知的活动或过程。习惯性的思维便形成了思维方式。它是主体在长期的社会实践中逐步形成的惯常性的思考问题的方法和模式。思维方式源于人们的生存结构和生活方式。在人类的历史长河中，由共同的生存结构和生活方式而形成的族群，也会衍生出对客观世界共同的认识方式和心理定势。一个民族的生存与发展的过程，是该民族对客观世界不断进行认知和思考的过程，而这一过程应该是一个民族由自觉性的思维提升至习惯性的思维、由自觉的意识变成不自觉的无意识或潜意识的过程。在此过程中，一个民族的深层的文化-心理结构得以确立，思维方式传统得以形成。
思维方式作为一种传统，具有极强的稳定性。正是基于这种稳定性，即使人们的生存方式发生了变化，它依然能够在新的社会实践中继续发挥着潜移默化的作用。法治是通过法律对社会的治理，法治的任何环节都要以人的行为为要素，而人的行为是受思维所支配的。因此，作为传统而存在的思维方式，必然会影响到法治的全过程。从某种意义上说，有什么样的民族思维方式传统，就会有什么样的法治道路，思维方式传统决定或影响着一个国家法治模式的选择和法治道路的走向。中西方不同的文化传统孕育了不同的民族思维方式，而不同的思维方式又孕育了不同的法律生长模式，进而形成了各自的通过法律的社会治理传统。从近代开始，中国一直在致力于完成社会转型的任务。在这一过程中，国人在自觉与不自觉间，将抛弃本土的法律传统转而临摹西方法治模式作为实现中国法制现代化的主要或唯一的方式。由于我们以往过多地强调利用外部资源、以建构主义的路径来实现法治的目标，于是，由此所生成的法律与自发于传统的民众的文化-心理结构便会发生冲突，从而削弱或消解了许多制度的功能。与此相应，在法学研究中，由于我们以往过多地将目光投向外部资源，从而忽略了对本民族的内部资源特别是本民族思维方式或文化-心理结构方面的审视与挖掘，进而缺乏以思维方式传统为视角对当下中国法治模式如何选择与定位的思考。如前所述，思维方式传统对于一个国家法治模式的选择和法治道路的走向具有决定性的意义，因此，对当下中国法治道路的探索，就不能忽视对该问题的研究。正是有鉴于此，笔者试图从中西比较的视角探讨思维方式传统与现代法治的关系问题，并从思维方式出发探索中国法治模式的应然走向。
一、中西思维方式传统的差异
中国文化的特殊性，通常是在中西比较的视野下凸显出来的，而思维方式则是体现这种特殊性的重要内容。因此，思维方式问题是中国文化研究当中不能回避的问题。思维方式上的差异，既是导致中西方文化差异的重要原因，也是这两种文化差异的重要表现。西方汉学家们更倾向于将中国传统思维方式定义为关联性思维或关系性思维。他们通常认为这是与西方的逻辑思维、概念思维、分析思维相对的一种思维方式。 早在民国时期，就有学者对中西方思维的差异问题进行了思考。他们认为，西方人的思维理性程度较高，注重概念的区分和逻辑的推演，而中国人在思维层面则不强调概念的区分与精确，有着具象性、模糊性、综合性的特征。改革开放以来，随着对中国现代化道路问题的热烈讨论，关于中西思维方式差异的问题在当代中国学界受到关注，其中比较有代表性的观点包括：中国人的思维方式以综合为特征，而西方人的思维方式以分析为特征；中国人的传统思维方式是“天人合一”的，是“通变”的思维，而西方人的传统思维方式是主客二元的，是“对立”的思维；中国传统思维方式是“意象思维”，而西方传统思维方式是“抽象思维”；中国传统思维方式是“象思维”，具有形象性、整体性的内涵，而西方传统思维方式是“概念思维”，具有对立性的特点。 虽然不同的学者对上述问题做了不同的阐释，并赋予中西方思维方式以不同的称谓，但在多元阐释的背后，我们仍能把握到一些规律性的东西。换言之，这些形式或特征在各自的文化层面并不是矛盾的，而是相通的；这些形式或特征，以及表现它们的元素或内容，共同组成了各自的思维系统。 中国传统思维方式的核心特征在于“合”。传统中国人从阴阳、五行出发，把人和自然以及社会看作一个有机循环的整体，强调系统的结构和功能，而不是实体和元素。其中的元素不是按照因果逻辑来组合，不是通过机械的决定论来发挥作用，而是按照相似或相近的关联性逻辑组合到一起，通过相互影响、彼此共生的方式，生成或维系一个整体化的系统。从这个角度来说，中国人的传统思维是关联性思维、整体性思维。由于中国传统思维方式具有关联性的特征、强调关系双方的相互作用，它不太重视对本质性概念之内涵的抽象和提炼，也不太强调逻辑演绎过程中的程序严谨与边界清晰，而是强调在关系的运动中实现系统的平衡，故而它必然呈现出系统的综合性、元素间的流动性以及边界的弥漫性。在此种意义上讲，中国传统思维方式是模糊性思维。也正因如此，这种模糊化系统既不能用概念来表达，也不能用清晰的逻辑来推演，更多地要依靠直觉顿悟，亦即中国古人更强调把直觉作为认识事物本质的主要方式，就此而言，中国传统思维方式又是直觉思维或悟性思维。在关联性思维的支配性影响下，中国古人总体来说不擅长通过精确的逻辑和概念，而是强调通过感性符号来表达对客观世界的认识，更倾向于通过想象、联想、比拟的方式，来沟通感性符号和意义世界的关系。由此说来，中国传统思维方式又是意象思维。 与中国传统思维方式相反，西方传统思维方式的核心特征在于“分”。西方哲学传统认为，宇宙是由单元个体构成的，物质是由许多微小的、不可分割的单个颗粒组成的，万物的多样性是由构成物质的不同单子形式组成的。从单子论出发，西方传统思维方式更多地是在寻求人与世界的对立，把统一的世界区分为具体的不同层次，分门别类地加以深入的理性分析，充分展示世界的多层次性和矛盾性，注重发现内在的差别与对立，从对差异和区别的揭示中把握事物的规定性。从这个角度来说，西方人的传统思维方式是分立思维。在这种分立思维的支配性影响下，西方哲学强调人与客观世界是分离的，人是认识客观世界的主体，客观世界是人认识的对象，而这种对客观世界的认识，是以总括性的抽象概念为起始，通过以概念的包含关系为基础的演绎逻辑来实现的，因此，抽象的本质性的概念是逻辑演绎的基础，而严密的逻辑演绎是思维的主要表现形式和认识世界的主要方式。从这个角度来说，西方的传统思维又是概念思维、逻辑思维、抽象思维。
传统是人们的集体记忆，故而对传统的比较必然是以大数为原则的比较，其中的特例可能会被忽视。不过尽管如此，这并不会从根本上削弱比较文化学的价值，关于中西方思维方式传统的比较也不例外。并且，这种思维方式传统上的差异也被现代心理学所证实。现代心理学研究证明：受东方文化影响之人在看待问题时，所采取的认知取向往往是整体性的（holistic），强调的是事物之间的关系和联系；相反，受西方文化影响之人则以具体的对象为中心，往往以分析式（analytic）的认知方式处理问题；中国人的思维具有辩证性的特点，而西方人则更相信形式逻辑思维。
二、西方的思维方式传统与法律传统
如前所述，西方传统思维方式的核心特征在于“分”，强调思维中元素间的分立与对抗，正是这种“分”的特征孕育出了西方法律的形式主义传统。西方思维方式传统中的“分”的特征，首先体现在“主客二元”的思维结构上。这一结构在认识论上呈现为主体和客观世界的分离与对立，即人是认识的主体，而客观世界是被人加以认识的对象。认识的目的在于发现世界规律，即认为万事万物的背后有一个其本质性不变的东西——西方哲人所称的“逻各斯”（理性）。“逻各斯”是超越感性的，只能以抽象的方式来表达，是人所抽象地认识和说出的道理。这种“分”的特征，其次体现在以分类为基础的概念划分上。作为共相而存在的普遍概念是西方人思维的起点，而概念是建立在区分之基础上的，具有同质特征的事物才能统属于同一个概念，不具有同质特征的事物则以概念的形式相区别。在这种思维体系中，人类的知识是先验性的，只有理性才赋予了其知识，故而其需要从最初的概念出发，用严密的逻辑方式来论证并显示这个知识的存在。由此言之，西方人的思维过程是一个以抽象的概念为起始、通过以包含关系为基础的逻辑演绎来认识和把握世界的过程。此种以概念分析为基础、以主客二分为结构的思维方式，由柏拉图（Plato）的“理念论”开其端，经中世纪宗教神学的阐发，再由近代哲学之父笛卡尔（René Descartes）发展至成熟。这为西方社会所需要的法律体系提供了智力上的保障。 在主客二元的思维结构下，人对自然的认识要借助科学，人对社会的调整要通过法律。科学和法律都是理性的存在，其背后都是通过概念、逻辑、分析等要素来支撑的。也正因如此，西方人认为法律如同科学那般是一种“书写的理性”，法律与法学都应该具有一种科学化的结构，即形式主义的特征。受此种思维方式传统的影响，在西方文明发源之初，法律便内生于其社会结构之中了。古罗马人将西方早期的法律形式主义推向了最高峰。罗马法学家们凭借他们高超的法学技艺以及对法律问题的精准解释，为后世创造了许多著名的法律规则，他们与那些伟大的立法者共同参与塑造了罗马法及其法学的辉煌历史。罗马法所确立的法律关系的概念、制度、原则、体系，以及由此形成的具有严密逻辑性、系统性的立法风格，对西方后世形式化的法律体系之生长产生了巨大的影响。 （一）大陆法系形式化的法律传统 在近代欧洲大陆，随着笛卡尔的唯理论哲学的确立和罗马法的复兴，法律的科学主义思潮开始涌起，而形式化则是法律科学主义的必然要求和重要组成部分。在法学家们运用罗马法对法律进行系统化整理的同时，系统的科学方法也为法律和法理体系的构建提供了方法与基础。论及科学方法的缔造者，当首推笛卡尔。他的贡献在于，将认识建立在人自身的理性之上，由直观获得自明的第一原理，据此演绎其他命题。这种逻辑演绎的方法论，为法律的构建与运作提供了两种方法，即建构法律体系的方法和法律适用的方法。 在近代西方的形式主义思维下，法学家们对体系思维抱持着某种近乎拜物教式的信念，认为法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决。他们认为，理想的法律就是一个概念清晰、位序适当、逻辑一致、前后统一的规则体系，而这种体系的构建需要法学为其提供原理和概念，于是，借助逻辑演绎法，法学家们便致力于构建法律公理演绎体系和法律概念演绎体系的工作。所谓公理演绎体系，是指“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理”从而形成的公理系统。所谓概念演绎体系，是指从某个初始的范畴或概念推演出某个学科的全部概念从而形成的体系。公理演绎体系更侧重于从抽象命题到具体命题的演绎，而概念演绎体系的特点在于它是根据概念的上下位阶关系而建立起来的命题体系。二者所依赖的基础和方法都是形式逻辑。 从公理演绎具体命题并构建法律体系，是近代西方自然法学家们经常运用的方法。例如，普芬道夫（Samuel von Pufendorf）借助笛卡尔的方法，把推理与归纳、公理与观察、分析与综合等多种科学方法结合在一起，构造自然法体系。沃尔夫（Christian Wolff）力图通过数理逻辑或几何学方式构建一种封闭的、公理演绎的自然法体系，强调所有自然法的语句都应该依照无漏洞的演绎方式推论出来。他所构建的逻辑封闭体系，为后世提供了众多的自然法法典的纲要。 作为科学而存在的法律和法学，必须依托于精确概念的归纳和提炼。基于这样的目的，西方法学家们需要完成如下的工作，即“从公理出发向下无漏洞地创设出概念的上下层”，从而创设出具有不同分层且逻辑一致的“概念的谱系”，以此作为发现法律规则和案件裁判的基础。在他们看来，法条的正当性依赖于体系上的正确和逻辑上的合理，法的形成只是“概念的演变”。对于抽象程度较高的概念，他们通过逻辑分析的方法，将其逐步分解为位阶较低的概念，逐级推导，从而得出一个从最高概念逐步下降到最低概念的金字塔式概念体系。以这种体系为特征，便形成了19世纪的“潘德克顿法学”（又被称为“概念法学”），而它最终决定了《德国民法典》的篇章结构。 就形式化的法律体系而言，其意义不在其自身，而在于为法律实践提供一个判断的前提和标准。一旦立法者能够组建一个由制度和法条所构成的、独立于社会现实之外的且无漏洞的封闭体系，实践中所有的案件便皆能够由此加以涵摄，法官只要按图索骥、对号入座，就能找到所需要的裁判标准，然后依据形式逻辑的三段论推理，就能得出解决一切法律问题的答案。由此说来，逻辑演绎的方法论又给法律实践提供了一种适用上的方法。在逻辑严密的法律体系当中，法官具有一种如同“立法者所设计和建造的机械操作者”“受程控的电子计算器”“自动售货机”那般的形象，他的作用仅仅在于找到正确的法律条款，把条款和事实结合起来，按照大前提（法律）加之小前提（事实）的方式推导出结论。当然，上述描述的这些是一种理想化的状态，事实往往并非完全如此。法律概念常常具有模糊性、多义性、信息承载的有限性等特点，这使得法律规则不可避免地存在漏洞、矛盾、晦涩之处、歧义，加之法律在时间和空间的有限性，它们导致作为推理大前提而存在的规范不具有当然的确定性和周延性，从而让法官无法直接通过演绎方法得出结论。为了能获得可适用的规则，或者能在多元的条件下选出最具可接受性的结论，西方法学家们便精心提炼出诸如法律解释、法律论证、法律发现、法律续造、漏洞填补等一系列法律方法。这些法律方法同样也是建立在逻辑之基础上，且经过方法加工使大前提确定后，依然还要通过演绎推理的方式得出结论。于是，在此基础上，便形成了一种形式化的法学研究体系。它强调在一个封闭的法秩序下，对法律概念进行逻辑分析，并将这种分析概括成为一个体系，以便把这种分析的结果用于疑难案件的解决。这种研究体系被称作“法教义学”。“潘德克顿法学”和“法教义学”，以及在此基础上将之发展到极致的“纯粹法学”，都是形式化思维在法律和法学中具体应用的表现。西方的法教义学发展到今天，或许不再像当初那样沉迷于几何学的形式主义，但是追求表达上的准确性、逻辑上的一致性、体系上的融贯性、结论上的确定性，甚至价值判断上的客观化，依然是其重要的属性。 （二）英美法系形式化的法律传统 在主客二元的思维结构影响下，英美法系也形成了自己的法律形式主义传统。虽然在法律结构方面英美法系是以判例法为主体，但它们对法律形式主义的曾经追求，并不逊色于大陆法系国家。由此形成的19世纪的英美分析法学，以及以兰德尔（Christopher Columbus Langdell）为代表所推崇的形式主义法学，将这种形式化的思维表现得最为彻底。 因为判例法侧重的是司法适用，所以英美法中的形式化特征主要体现在审判环节上。英美的形式主义法学家们认为，法律可被归约为抽象的一般法律原则，而这些原则或者可以通过理性的哲学考察而得到，或者可以从诸多具体案例的归纳中获得。法官通过这些方法凝练裁判的大前提，通过对事实的考察来确定小前提，最后通过演绎推理的方式得出结论。正因如此，所有的案件都是简单案件，法官的工作就像一台精巧的机器，他们在法律的选择上只有很小的裁量权，如何得出结论仅仅是一个逻辑问题。“正如欧几里得几何学可以解决那些直觉上难以处理的空间问题，法律系统如果实现了普遍形式化的体例，那么它就可以通过无可置疑（虽然复杂）的推理去解决困难的争议”，“法律系统因此就是可预期的”。
受限于判例法传统的特点，英美的法学家们虽然不可能像欧陆法学家们那样强调构建一个封闭的法律体系，但他们仍然追求在司法适用的范围内形成一个封闭的系统，强调建构一个建立在概念公理之基础上的、逻辑自足的“无缝之网”（gaplessness），要求法官借助于法律解释技术，将从文本、概念或者先例推导出来的法律规范适用于每一个案件，绝对禁止参考目的、政策和解释者的偏好。故而，英美的法律形式主义依然如欧陆的法教义学那样，抱持着对“法律的确定性深信不疑，却对法官抱以极大的不信任”的立场，进而追求规则的客观性、推理的演绎性和司法的自治性。
三、中国的思维方式传统与法律生长的特有面相
如前所述，与西方传统不同，中国传统思维方式具有关联性的特征，“合”是它的本质属性。如果用阴阳来表示中国传统思维方式结构中的两个要素，那么中国人的传统思维强调的是阴阳两个要素间的平衡互动关系，并由此组成一个相辅相成的系统，是在两极对立中寻求他们的综合。在此种思维方式的作用下，传统中国的法律在生长路径上呈现出与西方法律不同的面相。 （一）处于中间状态的法律 正如人的心理结构可以分为感性和理性那样，一个民族的文化-心理结构也可以被视为由这两个要素构成。由此言之，在强调“分”的思维属性之支配性影响下，西方人的感性和理性都发展得比较充分，从而使西方世界的民族文化-心理结构呈现出两极发达、彼此对立的样态。与此相应，在文化-心理作用下的西方的社会结构，也必然呈现出感性和理性相反相成的两极对立的格局，即作为极端的感性体现的个性自由与作为极端的理性体现的严格法律之间的对立。个性自由的集中表达是权利意识，严格法律的现实呈现是制度约束。西方人越是具有源自文化-心理深处的感性冲动，就越可能强化其个性自由和权利意识，而个性自由和权利意识的极端发展，则必然会对现有的秩序构成威胁。于是，由严格的法律而形成的制度约束就是必不可少的。由此说来，个人主义极度生长的西方社会出于保障其自身安全的需要，就必须要在其社会结构的另一端设置健全的法律制度，个人主义越发达，社会就越需要严密的法律体系。 在强调“合”的思维属性之支配性影响下，中国人的民族文化-心理结构所呈现的，不是如西方那般理性和感性极度分裂对立的样态，而是一种理性与感性都发展得不够充分，从而呈现出彼此包容、互相渗透、不能分割的状态。这样的民族文化-心理结构决定了，在传统中国的社会结构中，既不可能有西方那样极度的自由，也不需要有西方那样严格的法律，而是要走一条中间路线，即人不是纯粹自由的个体，而是在社群中扮演特定角色的“关系性的自我”，对其的约束，也不是更多地通过法来进行，而是要通过一种介于道德与法律之间的“礼”来实现。 “关系性的自我”强调每个人都生活在关系之中。这种关系在中国古代被称作“伦”。所谓“五伦”，即五种重要的社会关系。每个人在不同的社会关系中都扮演着不同的角色，所谓父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。这种“角色人”并非完全的自由人和权利人，因为作为角色就必须肩负特定的义务和责任，但同时其又不是绝对处于无权的状态，而是强调履行责任后享有权利或在特定关系中具有特定的人格。因此，它表现出的并非西方意义上的一种“individualism”，而是一种“personalism”，即在“自己的社群和自然环境等背景中”“实现完善的人格（personhood）的自我”的状态。 这种“关系性的自我”对应着一种特殊性的规范——“礼”。“礼”作为一种社会规范，是处于道德和法律之间的中间状态，它也可以被看成是“合”思维下的产物。“礼”既不像道德那样更多地停留在精神层面，而是具有一定的仪式和程序，又不像成文法那样具有严密的条文和刚性的惩罚措施，而是给人的行为留有相当大的自由空间。它的实现方式，既有道德那样的内心自律的性质，又有成文法那样的外在强制的特点。“合”的思维特质又促成了“礼”和“刑”的合作，促使其共同完成社会调整的任务。“礼”更像现代法律中的构成性规则，即行为在逻辑上依赖规则本身，规则是行为发生的依据；“刑”如同现代法律中的调整性规则，在逻辑上，规则所调整的行为先于规则本身，规则的目的在于对行为的模式予以确认、禁止或改变。“礼”是一种积极的、正面的行为规范，而“刑”处于一种消极被动的状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是“礼”所 禁止的，亦为“刑”所不容，即所谓“礼者，禁于将然之前，而法者，禁于已然之后”、“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。 （二）作为维护系统和谐而存在的法律 在“主客二元”的思维结构下，西方传统中有终极立法者的观念。这种终极立法者在早期为“神”或“上帝”。无论是“natural law”，还是“the law of nature”，皆被认为系神或上帝运用其理性而作。古罗马时期的万民法和市民法都是对它们的遵循。到了近代，神的理性转交给了人，人成为了世界的主宰。在康德（Immanuel Kant）那里，人凭借其理性可以为自然界立法；在黑格尔（G. W. F. Hegel）那里，法是人的“绝对精神”的体现。以此为基础，近代西方社会衍生出了结构严密的形式化的法律体系。而在强调“合”的思维属性之支配性影响下，中国人认为，万物皆在运动，但没有一个终极的驱动者，世界是阴阳变化的结果，因此不存在由一个终极立法者所定立的自然法则。人定法的合法性，在于遵从这种由阴阳自生变化的规律，可谓“阴阳万物，各有纲纪。日月星辰刑德，变为吉凶。金木水火土更胜，月朔更建，莫主其常。顺之有德，逆之有殃。是故圣人能名其刑而处其乡，从其德而避其衡。举凡百事，必顺天地四时，参以阴阳”。这种思维衍生出的是一个有机自然论的世界观，而这种有机自然论的世界观集中表现为依“道”而行。 在传统中国，阴阳自生变化的规律被称为“道”。“道”的基本构成是阴与阳，所谓“一阴一阳之谓道”。“道”的终极状态是阴阳之间的互动和平衡，而并非相互排斥和分离。在中国人看来，社会即为一个阴阳组合而成的系统，它的和谐在于阴阳的平衡。对它的治理，需要遵“道”而为，故而治理的最佳状态应该是各种手段的综合运用和各种力量的动态平衡。由此言之，社会治理不仅需要法，还需要其他社会规范，对人的约束不能仅仅依靠刑罚，还要依靠道德和礼教，它们之间需要互相补充、彼此配合。法律是作为国家治理所依靠的一种力量而存在的，而成功的立法也需要遵循“道”，需要贯彻这种系统性的思维和综合性的原则。正因如此，《唐律疏议》在其“名例”篇中写道：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”这意味着，法律的规定要融入道德教化的内容，从而使其成为国家政治教化的一部分。正因如此，礼法结合、德主刑辅是以唐律为代表的中华法系的基本特征。“德礼”既强调内修，又强调外教。因此，中国传统的社会治理是个人的自修、礼的教化和法的约束的有机统一。显然，在强调“合”的思维属性之支配性影响下，传统的中华法系并没有如同欧陆法系那般走一条封闭的法秩序之路，而是保持一种使法律体系向着其他社会规范开放的姿态，以求形成合力来保证社会的整体和谐。 （三）强调平衡技术的司法 正如在社会治理层面传统中国不强调法律的独立作用、在立法层面强调应该融礼于法那样，在司法层面，它也不追求完全通过法律、依靠严密的演绎推理来裁判案件，而是强调法应该对“情”和“理”保持着开放的姿态，追求“天理”“国法”“人情”的一种融合，强调所谓“准情用法”“情法两尽”。事实上，在传统中国的整体思维之支配性影响下，立法与司法都是整个社会治理的一部分，故而它们并没有独立的价值，其任务都在于维护整个社会系统的安全，而只有实现情、理、法的有机融合才能达致此目的。 情、理、法的统一，在于情理、天理、法理融于一“理”。此中的“理”，就是人的生活逻辑、事情的一般道理。在司法层面，欲达致这种状态，不能单独依靠法律推理来实现，而是需要司法官协调两造并关注“普通的旁观者”，让法律结果自觉地接受合“理”性的考察。在这个意义上讲，合理的裁判应该是一个衡量各种利益和价值后取“中”的结果。正因如此，中国古代的司法官不是沿着法律的方向把这种逻辑性的工作引向纵深，而是要关注在案件中“以怎样程度的比例分配双方的利益才能取得更好的平衡效果”，是要在“一种默默地推来挤去的动态中地达到的调和”。这是一种日本学者滋贺秀三所称“教谕式的调解”意义上的“听讼”，是英国的科学史学家李约瑟（Joseph Needham）所说的那种“就事论事”意义上的裁判。因此，传统中国的司法表现出来的，并非科学化的特征，而是艺术化的特征。如前所述，儒家化的法典主要是用来承担教化任务和实现社会安全的，统治者常常以是否能够少用法律或不用法律就可维持社会安定来评价各级官吏的政绩，并以此来标榜政治清明和治国有方。基于这样的逻辑，具体的法律规定不完全需要对号入座般进入具体案件之中充当裁判的依据，而是只需要发挥其威慑和教化的职能即可。在中国传统社会里面，越是在民事案件中，此种特点就表现得越突出。
由此观之，在“分”的思维特质之支配性影响下，西方的传统构建出了一个独立而封闭的法律世界，这个法律世界强调程序和逻辑的功用，强调法律人的专业性，而在“合”的思维特质之支配性影响下，传统中国在法律运作中呈现出了法律与德礼、法律与情理开放的循环体系，这一体系不强调程序和逻辑的功用，不强调独立的法律人的塑造，而是强调司法官的知识要向社会开放，强调地方性知识对裁判的重要性。在上述两种不同的体系里面，特别是两种不同的思维方式之支配性影响下，虽然会遇到相同或相似的问题，但二者在司法上的处理方式或导致的结果却截然不同。举例来说，中西方的法官都会遭遇到面对判处死刑时而滋生出的心理压力问题，对此也都会寻找必要的解决办法。在以“分”为基础的逻辑主义思维之支配性影响下，在中世纪的欧洲，法官们为了减轻因自己判人死刑而招致上帝诅咒的心理压力，于是在程序上下功夫，即把程序和证据规则设计得复杂、细致和严密，从而给人形成一种“是程序杀了你，而不是法官杀了你”的外观，由此使得法官从被报应的心理强制中解脱出来。这在客观上助长了程序法、证据法在近代西方的诞生和完善。而在以“合”为基础的关联性思维之支配性影响下，在传统中国，出于减轻孽报之心理压力的需要，法官们往往以“于死中求生，勿生中求死”之类所谓有利于社会整体和谐的理由，而使犯人重新获得生命。这在客观上使得中国古代的刑罚具有了某种人道主义的色彩。
四、中西思维方式传统的交合与现代法治的转向
1840年后，中国自主发展的可能性被打破，西学东渐，自强革新，中国被迫走上了一条学习西方的道路，中国的现代化之路也由此被启动。回眸这段历程，从某种意义上可以说，上述道路是中国人不断地放弃传统思维方式、接受源于西方的理性主义思维从而实现思维方式转换的过程。在此过程中，以发扬人的主体性为宗旨的民主和以主客二元为认识基础的科学，便被视作中国现代化的重要价值目标。与此相应，作为维护这两种价值的制度形式而存在的法治，也就成为了中国现代化建设的重要内容和任务。如前所述，西方以“分”为特质的思维孕育了其形式化的法律体系。故而在这一过程中，近现代中国便把效仿建设西方那样形式化的法律体系和模式当作中国法制现代化要实现的重要目标。这既体现在“齐一法制”“模范列强”的晚清修律中，也体现在民国时代对欧陆法律体系的移植中。就连当下中国法律体系的建设，也不同程度地受到这种思维的影响。 其实，就在近现代中国开始强调思维转换并以西方的形式化的法律模式为蓝本完成自己的现代化的过程中，西方传统的思维方式却正在受到来自西方世界自身的批判。更为关键的是，西方人开始关注中国人的思维方式，试图汲取中国传统的思维方式的精华，来弥补其自身思维上的不足。近现代西方的飞速发展，无疑得益于主客二元的思维以及由此形成的科学化的社会发展方式，但是一旦发展到了极端后，也会带来种种弊端。在主客二元的思维下，由于过分地夸大了人的主体性和个体自由，以至于造成了人与自然、人与共同体之间关系的紧张。因此，黑格尔以后的西方现当代哲学，是以对主客二元思维进行的批判为主流，强调超越主客关系，主张主客合一。从德国哲学家胡塞尔（Edmund Husserl）借由“先验自我”提出“主体间性”这一概念，再到海德格尔（Martin Heidegger）、伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）、哈贝马斯（Jürgen Habermas）等人对“主体间性”理论的完善和延伸，西方哲学的研究范畴，经历了从主客二分的主体主义到主体交互关系的主体间性的转变。与此相应，在生态学或宇宙论领域，甚至出现了以整体有机论取代传统机械论的思潮。西方哲学的现代发展趋势表明，西方人不再像自笛卡尔到黑格尔的主体性哲学那样过多地注重人与自然的斗争，过多地注重寻找普遍性以及认识的作用，轻视人的情感和意欲，而是转向重视作为知、情、意结为一体的人与人之间的相异性，重视各个人的独特性，从而重视对人与人之间的相互沟通、相互理解的研究。这表明，东西方思维方式开始走到了一起。 随着西方哲学对主客二元思维方式的批判，西方法学中也开始兴起对其传统的形式化的法律模式进行解构的思潮。这主要表现为自由法运动对潘德克顿法学的批判和法律现实主义对法律形式主义的批判。 自由法运动对欧陆国家闭合式的法典化体系进行了批判，进而认为：国家制定法并不是法的唯一渊源，也不能形成一个完全覆盖现实生活的严密体系；作为裁判规则的法，应该是一个以国家法为主体，并包含民间法、习惯法、宗教法、民族法、家族法等在内的多元的法律规范体系，并且非国家法（自由法）不断地对国家法进行评价、补充、续造或者否定；对案件的裁判，不可能是一个完全按照国家法规范通过严格的逻辑推理进行的过程，而是一个根据现实需要，兼顾制定法约束的、合目的性的个案裁判过程，是一个在“平衡”各种因素之基础上的“特殊性的判断”（specific decisions）；法官对正义的感觉在裁判中发挥着重要作用，司法的正义是一个融合理性、情感、逻辑和感觉的结果，因此，司法不仅仅是科学，它还是艺术。 法律现实主义的批判，所针对的是英美形式主义的法律推理。这种批判的形成深受自由法运动的影响。因此，二者虽然在批判的对象上有所不同，但在否定裁判完全依靠严密的逻辑推理来完成的立场上则是相同的。法律现实主义者们指出，由于法律规则或法律事实并不像人们料想的那么明确，故而法律适用的过程并非一个纯粹的逻辑操作过程。他们指出，是法官的直觉（intuition）而不是逻辑决定了案件的结果，而这种直觉是在长期的职业经验中形成的、在各种因素综合作用下产生的不可言明的感觉（feeling），甚至想象（imagination）在裁判中都发挥了重要作用。法律现实主义者强调不能严格按照数学的方式来对待经验问题，认为法官的个性、情感、道德感在其中扮演着重要的角色。在法律现实主义者们看来，司法并非纯粹理性化的产物，而是一个充满着“情景主义”的过程，这一过程依不同时期、不同地点、不同人的生活条件而呈现出个案化的特征。因此，他们强调法官在具体事实类型中的情境感（situation-sense），主张法官对法律的灵活解释，关注规则背后的法律目的，要求法官在裁判时应当融入职业经验和生活常识，强调将法官的职业素养、直觉感知、社会常识、生活经验、民情民意等事实性因素融入法官裁判的过程之中。 伯尔曼（Harold J. Berman）认为，当今世界正进入一个新的法律时代，“综合”是它的基本特征，而这是对二元论思维的克服，其具体表现为：“‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是客体与主体交互作用”；“不再是理智反对情感，或是理性反对激情，而是整体的人再思考和感受”；法官不能像“实验室里的技术员”对待“化学药剂”那样脱离他们所审理的案件，而是要像“一家之长”那样解决纠纷。在这样的思维之影响下，西方的法治运作方式发生了根本性的变化。探寻法治与经济、政治、文化、社会等复杂而广泛的现实因素之间的互动，强调法治对社会需求的有效回应，是自19世纪末以来的当今世界法治的主题。也是在这一主题下，恢复性司法、接近正义、回应型法、关系性契约、系统论法学、替代性纠纷解决机制（ADR）等理论与实践方兴未艾。
由此观之，基于对主客二元的传统思维方式的反思，西方人的思维中开始注入“合”的因素，也强调以关联性的思维来观察事物，也开始重视类比推理的功用。这一切表明，东西方思维方式在当代出现了融合的趋势和可能。与之相应，在法律的运作方式上，西方人也开始对在二元思维下形成的封闭的形式化的法律体系以及严格的逻辑化的司法模式不满，也在试图运用一种综合性的、关系性的思维来弥补旧有模式的不足和缺陷。上述司法理论与实践对多元规则、法官直觉、情景主义、自由裁量、裁判对现实的回应性、法律的不确定性等要素的强调，表明西方人试图通过融入更多非理性因素来破解极端的理性主义所衍生的弊端，而这些因素恰恰是中国传统司法实践中的重要内容。由此我们可以推知，西方人的思维中也在融入非理性的成分，关系性、直觉性、模糊性、整体性等因素不再是中国传统思维方式所独有的内容，而是在一定程度上被西方人所吸纳，中西方从而在思维形式与法律实践方面表现出了一定程度的相似性和共同性。
五、思维方式传统融合视野下当代中国法治模式的路径选择
在综合性思维的结构下，当下中国的法治建设应具有如下面相：第一，打破人与自然的关系中的“主客二元”的思维格局，坚持人与自然和谐共生的理念，继承中国传统的“天人合一”思想，构建人与自然良性互动的新型环境法治；第二，以“和平共处五项原则”为基础，以国际法为行为准则，构建多元、平等、包容、有序的国际关系格局，尊重世界文明多样性，坚持和平发展道路，推动构建人类命运共同体，构建新型的国际法治；第三，发挥中国传统的“中庸”“和合”思想的优势，强调通过调解、和解、协商的方式解决纠纷，完善多元纠纷解决机制；第四，坚持法德共进、三治融合以及情、理、法相统一，探索多元纠纷解决方式，构建多元综合治理的格局，推进国家治理体系和治理能力现代化；第五，在遵守人类共同价值和关照人类共同命运的基础上，使传统与现代、中国与世界实现有效沟通，构建中国自主的法律制度体系和法学知识体系，致力于建设一种具有“包容性秩序”的中国式法治现代化。
结 语
习近平总书记对中华文明的突出特性作了如下总结：中华文明具有突出的连续性、突出的创新性、突出的统一性、突出的包容性、突出的和平性。这些突出特性与中国思维方式传统中“合”的属性是相吻合的。易言之，正是由于以“合”为特质的中国思维方式传统，才造就了中华文明的上述突出特征。
当下我们所需要的综合性的思维，是中西方文化融合的产物，是中华传统文化在今天创造性转化、创新性发展的结果。综合性的思维是构建中国自主的法律制度体系和法学知识体系的动力源，是重塑中国法学学科体系结构、构建具有“更大的系统框架”的中国特色的社会主义法治体系的精神要素。中国思维方式传统当中“合”的因素，使中国法治和法学体系具有强大的包容性，而包容性的实现则是主体性构建的基础。在传统的基础上创新，在包容的基础上发展，以我为主，中西互鉴，是中国法治和法学道路的未来走向。
本文原载《法学家》2024年第1期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
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