论法官的裁判文书风险规避策略

摘要：

在当下，法官的审判行为可能面临包括政法传统、社会实质性的法律需求和求利式的诉讼策略等方面的压力和风险。作为受压者的法官，利用既有体制来规避风险和排解压力成为当然之选。然而这并非是唯一规避风险之方法。在司法实践中，法官会充分利用本身所掌握的司法技术规避审判所面临或者带来的诸多风险。作为案件审理结果载体的裁判文书是法官集中发挥司法技术优势，规避审判风险的重要方式、方法与领域。法官以裁判文书规避审判风险遵循慎言等原则，辅之以证据裁剪等规避风险的技术或技术群。

［关键词］裁判文书 风险规避 技术权力 慎言 证据剪裁 修辞

作者| 钱大军，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，吉林大学法学院教授、博士生导师；刘明奎，吉林大学法学院博士研究生。

（摘自《广东社会科学》2019年第6期 P226-234）

在当下，法官的审判行为可能面临包括政法传统、社会实质性的法律需求和求利式的诉讼策略等多方面的风险和压力。作为受压者的法官，利用既有体制来规避风险和排解压力就成为必然之选。但是按照体制的逻辑规避风险方式成本较高，且也需要仰息于体制与体制运行的决策者，所以这并非是唯一值得选择的规避风险之方法。法官在裁判文书中利用自身所掌握的司法技术规避审判风险就是方法之一。本文的写作目的是通过分析利用裁判文书规避风险的案例和调研，总结出裁判文书规避风险的几个原则和若干规避风险的技术，并在此基础上来探究法官采用裁判文书规避风险的策略。

裁判文书是案件结果宣示的载体，记录了案件审理的过程和裁判作出的依据，同时也担负着说理和证立的使命与功能。因此在案件审理的最后关口，利用裁判文书进行风险规避可掩盖一切审判程序瑕疵与事实认定、法律适用不恰当乃至判决无法证立等问题。但是，裁判文书本身也是巨大的风险源——它会将法官的审判工作全部展现于世。法官重视裁判文书的行文与论证，既是为了利用裁判文书规避风险，也是消解裁判文书风险的必然选择。

通过对相关的审判经验、收集到的相关案例与调研访谈的分析，我们发现，法官在审判中主要遵循了以下的风险规避原则以及受原则宰制与支撑的技术与技术群。

裁判文书风险规避的原则是指，法官在制作裁判文书的过程中将规避风险的理念贯彻到底，在裁判文书的各个部分均能体现出来的一般精神和理念。

（一）慎言原则

在判决书中，风险总是以语言表述的方式展现出来，故慎言就是最好的自我保护方式。每个案件都包含有大量的细节性事实，如果将所有的细节均列入裁判文书既不经济，也无必要。所以判决书中只将结论以及较为重要的结构性事实和论证在裁判文书中予以展示。通过将案件事实去细节化的处理，不仅使案件清晰明了，且无可指摘之处。这其实就是苏力提到的将具体的社会现实予以格式化的法律思维。这种思维是法律职业者独有的知识和技术，而慎言原则下的格式化是一种没有底线的、不合乎职业伦理的过度格式化行为。慎言原则是法官裁判文书风险规避的母原则，根据裁判文书的结构，其可以衍生出最小认定原则和最少论述原则两个子原则。

1.最小认定原则

最小认定原则是指法院裁判所认定的证据和事实是支持结论的最小范围内的证据和事实。最小认定原则的表现：（1）并不排除大量证据证明或佐证同一事实，但是绝对排除或者忽略那些似是而非的证据、可有可无的事实和与被认证事实相反的事实。后者容易衍生错判或者枉法裁判的恶果，典型情形如在公诉案件中，公诉机关故意掩盖证明犯罪嫌疑人罪轻或者无罪的事实；（2）以相对简便的方式去认证事实，而不必遵循必然的事实认证逻辑。

对法官而言，对裁判事实认定采取最小认定的慎重态度不仅基于裁判的庄严和权威性，也基于其自身安全的考量。法官在裁判文书的事实认定中，一般都会以避免风险的方式去表述认定事实的过程，包括不去论述那些似是而非或者可有可无的事实。

实践中法官可能遇到各种繁杂的情形，遭遇各种可能的风险，在各种案由的各式裁判文书中，他必然谨小慎微地或者“安全”地认定仅仅支持最终判决的证据和事实。

2.最少论述原则

裁判文书的说服功能决定了其不可能回避掉论证。裁判文书的主体是宣示裁判的结论和证明裁判结论的过程，整个裁判文书就是一个证立的过程。为了规避不必要的风险，一般法官采取最少论述的策略。最少论述的核心要旨是能不论述的尽量不论述，能少论述的尽量不多论述，必须论述的必须精当简洁地论述或者采用格式化的话语来论述，甚至可以直接暴力地得出结论。

以法官处理法规冲突案件为例。彭亚楠在其论文《“自行判决”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查》中，通过对某中级法院法官处理法规冲突案件的调研中发现，为了规避李慧娟法官所遇到的风险，在判决文书中对于法规冲突的处理，多是自主并偷偷采用了“自行判决、谨慎表述”的方法，“即由本庭或本院自行做出判决，但在判决中均不提及法规冲突的存在，而是径行选择适用相关法规”。

如果必须论述，法官多采用格式化的论证语言来完成论述，这也是造成中国法院裁判文书“程式化”、“简约化”的重要原因之一。在司法实务中，也存在因为论述不当而最终惹祸上身的案例，其中最为著名的是“南京彭宇案”。彭宇案对中国社会影响巨大，而更加接近事件真相的一审判决也因此受到了牵连。但因为判决书中的论述不当，案件主审法官最终被调离审判岗位。彭宇案的一审判决书认定彭宇确实撞了人，该判决书从四个方面展开论述，其中充满了猜测和推断。一份民事判决书应力避各种猜测或者根据生活常识而进行的推断，彭宇案的一审判决恰恰是犯了这样的错误。在该判决书的关键部分，出现了大量不精确的根据常识推断甚至是臆断的叙述。包含的确定性要素太少，所以饱受诟病。如果法官在论证时，采用暴力的论证方式直接认定彭宇撞倒了受害人，那么即使裁判文书被质疑也不会被全民声讨。

（二）回应原则

回应原则是裁判文书制作和撰写必须坚持的一大原则，根据裁判文书证立的功能设定和充分说理的理论期盼，在裁判文书中对原告或被告的意见予以充分回应，既是支持裁判必需的要素，也是说服当事人接受裁判的重要方法。对当事人的诉称、辩解、质疑进行有效的回应是消除怀疑、析理释法的重要途径。也正是在回应原则的支配下，裁判文书的论述才得以展开。在细致的、鞭辟入里的分析和说服下，当事人或者上级法院有可能成为裁判文书制作者的接受者，接受认可裁判文书的观点，认识到自身认识的不足，无形之中消解掉一部分风险。在回应过程中，法官为了使自己的观点更具说服力，或者为了保护自身，会采取一定的回应策略。最常见的策略是“以攻为守”。法官一般会抓住当事人主要观点或提供证据中的缺陷和瑕疵展开论述，从某种意义上讲，这是论辩中的攻击。还有一种“以退为进”的策略——先假设承认当事人的某种观点，然后再在此基础上对其进行分析和论辩，证明当事人的主张是站不住脚的。法官的攻讦可以使一部分当事人“幡然醒悟”或后悔不跌，最终不得不接受裁判。

但是，回应原则是一个位阶较低的原则，它首先要遵从慎言原则，在极端棘手和难以处理的问题上，为了保持慎言，法官甚至有简单粗暴地回应或者不予回应的可能。

（三）补遗原则

裁判文书为了规避风险首先应该将主要的推理与论证的结构构造完整，逻辑连贯说服力充分。但仍不能保证受众接受判决的结论，尤其是在面对持实质主义正义观和道德伦理观念的受众的时候。根据理由优于结论的法律思维规则，为了提高结论的认可程度，法官往往有针对性地根据结论补充主要推理与论证结构在理由上的不足。补遗即弥补论证与理由上的遗漏，补强观点使人信服。补遗是法官对即将做出的裁判所面临风险的预判和采取的补救措施，其论述一般与裁判结果并无必然的法律关联。在裁判文书中，其位置常常出现于裁判文书裁判理由前。

例如在一起监护人责任纠纷中，被告之一是一名未成年人，原告是一名年逾八旬的老人。黄昏时分，原告到被告所在的学校操场去散步（该操场课余时间对社会公众开放）。被告在操场踢足球，在后退的过程中老人摔倒，被告将其搀扶起来。原告声称是被被告撞倒的，被告的监护人则辩称是老人自己摔倒，被告上去搀扶。该案发生时，中国社会仍深受南京彭宇案的影响，法院和主审法官都极端慎重，但仍无法查清被告是否撞倒老人，主审法官只有根据民事证明标准对证明责任进行分配。法官最终认定，原告系被告撞倒。当然，判决书的论证是谨慎而周延的。重点是在事实认定完成以后，主审法官又附上了一段语重心长的补遗论述：“本院尤需指出的是，本案原告是一名年近八旬的老年人，而被告则是一名未成年人，双方均应受到社会的特别保护。本案事发具有即时性，在没有监控录像可供参考的情况下，案件当事人及现场目击者的陈述便是认定案件事实的重要证据……被告在体育活动中不慎致原告受伤，虽依照法律承担相应民事责任，但活泼好动属少年儿童的天性，被告的行为亦应得到原告的谅解。被告的监护人，对被告负有法定抚养教育义务，应对被告进行积极健康的教育，使其遵纪守法、诚实守信、勇于担当，将来成为人格健全的栋梁之才。双方当事人均应从诚信、理性和善良的角度出发，设身处地的为对方着想，使问题得到圆满的解决。”

在这段论述中，法官首先以法律之特别保护肯定双方当事人的特殊身份。然后论述了本案作出裁判的唯一可能性。指出，在仅有既有证据的情况下只能依据目击证人的口供对案件进行认定，将裁判责任转化为目击证人的如实陈述义务。其后，法官在认定被告撞倒原告的前提下对被告活泼好动的天性予以承认和认可，指出原告应该对被告的行为予以谅解。并勉励被告的监护人加强对被告的监护使之成为诚实守信的人，这其中暗含法官个人对案件事实的推断和对被告监护人的责勉。整段论述，法官首先扮演了和事佬的角色，使双方尽可能地减少心理抵触。然后又扮演了公正无辜的角色，将最终判决的责任推给证人。该案收到了和彭宇案完全不同的社会效果。

司法实践中，大量的裁判文书中粘附了主审法官对于特殊案件的解析，补遗说明和论证，以期通过这些说明和论证能够平复当事人心中的怨气，能够说明法院作出最后判决的唯一可能性，以期法官个人与最终的判决撇清关系，以期当前的政治与司法结构能够同情、谅解、认可与支持法院、法官的处境。

风险规避的观念塑造了原则，而原则统摄或者具体化为技术。在遇到具体的案件时，首先要依靠技术来实现原则和理念。裁判文书规避风险的技术，主要有以下类型。

（一）证据的裁剪

证据对案件最终认定的事实几乎起到决定作用。在审理案件过程中，法官具有对证据，至少部分可认证或者不可认证的证据、有瑕疵的证据、超过举证期限等证据是否认定以及认定到何种程度的权力。

在一些家事纠纷的案例中，当事人向法庭提供的证据模棱两可，似可认定也可不予认定。例如在一些赡养纠纷的案例中，当事人欲证明自己已尽赡养义务，但仅有证人证言很难认定。但是，多个证人一起作证即具有了一定分量，是认定还是不予认定，法官有部分权力。在一些商事案件中，当事人在一部分书面证据上作出涂改，而其涂改的逻辑完全与未涂改部分的逻辑一致。对涂改的部分予不予以认定，很难拿捏，权力在法官之手。法官对证据裁剪的权力也体现在处理应对社情民意的案件上。当社会需要一个什么样的裁判结果时，法官总会在证据上下功夫，以得到一个社会想要的裁判结果。

法官的证据裁剪技术还体现在有瑕疵的证据和超过举证期限举证的证据上。对于超期举证的证据，尽管新的《民事诉讼法》一改原来严格的期限举证主义，对当事人超过举证期限提供的证据给予较大的缓和余地，但是依然为主审法官留下了巨大的操作空间。对当事人逾期提供的证据，主审法官完全有能力以各种理由不予认定，也有充足的法律依据予以认定。

（二）修辞的运用

裁判文书虽然为官方的法律文书，其本身讲究朴素、庄严，但是必要的修辞必不可少。法官正是在修辞的选择适用上一方面达到说服受众的目的，另一方面亦可规避风险。但修辞的运用也是有限度的，辅助论证可以提高理由与结论的说服力。一旦过度使用，尤其用修辞言语掩盖或者遮蔽了案件的推理与论证，以言辞取代理由，以语词暴力取代论证，那么案件的裁判将会被法官玩弄于股掌之中。

法官利用修辞手法规避风险的一个突出表现就是激发人们在知悉案情之后的道德情感，以道德情感的力量来为最终的裁判结果寻求支持力。这尤其表现在刑事裁判中。为了使受众相信被告人是罪不可赦的犯罪分子，裁判文书会使用“好吃懒做”、“好逸恶劳”、对其行为的描述也会使用“窜至”、“顺手牵羊”等贬义词，而对其行为的评价则会使用“凶残”、“极其恶劣”等带有情感色彩的模糊化语词；在被告人有前科的情况下，裁判文书中会不厌其烦地使用“惯犯”等词语。语词的暴力遮蔽了推理与论证上的缺陷，并能够加深受众对被告人罪有应得的印象。通过案件判决文书的对比，能更为清楚地了解法官对修辞功能的过度依赖与应用。案件的案情没有发生变化，事实认定依旧，推理与论证结构大同小异，但是不同的修辞表达却支撑了大相径庭的理由与结果。法官在论证时以结论来选取理由，用语词的暴力掩盖了案件的事实与推理，以求让民众与政治、司法系统认可判决进而规避舆论压力及其带来的诸多类型的风险。

在一些牵涉社会公序良俗的民事案件中，法官也同样惯于利用修辞以及语词的暴力来提高判决结论的说服力和规避风险。此种情况经常发生于继承、赡养、婚姻家庭等案件中。这也是补遗原则的体现。

（三）正反认定策略的选择

在裁判过程中，当法官欲达至某一裁判结果时，发现从正面认定事实和论证存在一定难度，而从反面论证则更容易时，会毫不犹豫地选择反面认定和论证。反之亦然。例如在一起买卖合同纠纷中，法官内心确信原被告之间不存在买卖合同关系，应该判决驳回原告的诉讼请求。从正面证明原被告之间不存在买卖合同关系较为困难；从反面论证，原告缺乏足够的证据证明原被告之间存在买卖合同关系较为容易，他果断采取反证策略。这实际上是将法庭查明事实的责任转化为民事诉讼证明责任。“不存在买卖合同关系”和“不能证明存在买卖合同关系”完全是两个概念。主审法官通过证明责任的分配合法地避开了可能认定的事实不清楚的风险。在侵权案件中，若证明被告不存在过错难度较大，而证明其行为并无不当难度较小时，绝大部分法官会选择反向策略。

当认定“是”成本较低，较为严谨和便宜时，法官就会从认定“是”的思路展开工作；当认定“否”成本较低，较为严谨和便宜时，法官就会从认定“否”的思路展开工作，最后得出结论。这也符合慎言原则、最小认定原则。

（四）补强论证

一个严谨的判决必然遵循因果律。裁判文书的严谨性和权威性决定了其因果论证之间应该是一个单一论证，其形式可包括一因一果、多因一果。证明某事件成立必然是从一个角度出发，由一个前提或多个前提共同推导出结论，而不能是从多个角度出发由多个前提各自推导出相同的结论。但是，出于法官对主证明路径的不自信，选择两种甚至更多种证明路径同时证明一个结论经常出现在裁判文书中，这样一方面可以增强裁判结论的可信服性，另一方面也可以使法官规避掉部分案件裁判错误的风险。

例如，在一起优先权竞合的案件中，存在对同一建筑物的建设工程价款优先受偿权和抵押权，原告抵押权人主张被告的建设工程价款已经得到偿付，原告主张的工程价款实为被告与发包方的借款债权，不享有优先权。在该案的判决中，主审法官从程序方面论证了原告并非适格原告，不能提起本诉。又从法律层面论证了被告与发包方签订的结算协议合法有效，可以对抗原告后来产生的抵押权。复从事实层面上论证了被告与发包方之间的该笔借款是资金走账或工程价款具有高度盖然性。这就是补强论证。实际上，只要存在任何一个论证就能够构成一个完整的论证过程，就能够做出裁判。通过其他论证的补强希望受众能够建立判决正当性的确信。这种论证形式在民事和行政裁判中大量存在，在裁判文书的论证阶段补强论证一般是通过诸如“即使是”、“退一步讲”、“再者”、“另外”等一类词语与主论证相连接

（五）比附

比附是法官在裁判文书中大量引用、比照和攀附更为权威的理论话语体系，以为自身裁判证成的裁判文书制作技术。在特殊的话语体系下，法官在裁判文书中所比附的内容为其裁判的正当性增加了额外的理据和支持。一定意义上，法官所比附之内容均是其经过深思熟虑所确定的，是慎言原则的非常态表现。例如，发生在河南郑州电梯劝烟猝死案的二审判决中，主审法官在完成一般意义的事实认定和法理论述之后，做了如下的比附：“虽然杨某没有上诉，但一审判决适用法律错误，损害了社会公共利益。因为保护生态环境、维护社会公共利益及公序良俗是民法的基本原则，弘扬社会主义核心价值观是民法的立法宗旨，司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励，以弘扬社会主义核心价值观。”

其后，主审法官用了大量的篇幅来说明劝烟行为的合理性。在目前大力提倡和弘扬社会主义核心价值观的强势话语下，让一个判决与这样的社会主流价值观挂钩自然会增加该判决的权威性和正当性。但是从严格的形式法治角度来看，这是不必须的。而在一般受众看来，该判决的道德性与应和主旋律的态度是正确并能够得到接受的。

上述原则与技术并不是因风险规避而生，而是法官对司法裁判正常技术的一种过度应用或者滥用，是对正常的司法裁判权的扭曲与恣意应用，是缺乏法律控制、法官职业伦理与良知自我规制的产物。法官利用司法技术的力量使受众信服和接受裁判文书的力量虽然隐藏在国家公权的表象之下，但是，其不失为一种独立的能够指称出来的力量。实质上是一种哲学社会学意义上的权力，是一种技术性权力。精确言之，是司法技术权力。司法技术权力是技术权力在司法领域的具体形式。它不仅包括法律允许和认可的技术权力，还包括法官以特有方法和手段达致特定目的的权力，司法技术权力是一种中性的权力，它并不以评价者的价值判断作为存在的理据。当法官秉持公心，依法使用司法技术开展审判工作时，法官的技术权力就表现为法官的依法审判的权力。当法官在审判过程中追求其他目的，运用司法技术，达致并不与司法目的相一致的审判结果时，司法技术权力就表现为一种近乎非法的权力。

在司法审判中，法官独享司法技术权力，其可以利用特有的裁判文书制作技术，藏拙补漏，采取种种“不足为外人道也”的技术和策略处理案件难以处理的问题，达到规避审判风险的目的。

作为技术理性主义者的法官，在外界无所依赖——制度或者体制不提供应有的保障，甚至会传导与生产更多压力——的情况下，会将自身占据的司法技术优势发挥至极致，以使当事人和律师心悦诚服或者无可奈何地接受其作出的判决。这种司法技术发挥出来的力量就是技术权力。

在正当司法裁判权力的掩盖下，利用裁判文书规避风险就成为法官众多规避风险方式的首选。实质上，法官利用裁判文书规避风险所遵循的原则与技术都是常规的司法裁判与司法文书的规范性要求，只不过被法官予以扭曲的使用或者得到异化的处理。但是由于普通的受众在知识上的欠缺、法官群体的共谋式的缄默、司法权力掩盖下的技术权力运用的策略性，使得异化的原则与技术在司法审判与裁判文书中广泛存在。

法官的司法技术权力难以被普通民众发现，更为重要的是其难以被普通民众、法律职业群体监督与对抗。如果没有意外的而且足够强大因素的介入，法官的意旨会通过司法技术权力的应用，藉由裁判文书而得到贯彻执行。而当事人只有在欣然或无奈中接受以裁判文书为载体的最终判决。偶有上诉，他将面对的是更为高级和精深的司法技术权力。司法技术权力难以在法律上被规范，只要司法还是法官依据人为理性进行的裁判，除非法官自愿遵守法律职业规范和良心准则。法官运用其特有的司法技术权力，使得裁判文书在表面上遵循了形式合理性、推理与论证的严谨性等。法官因规避审判风险所运用的上述原则和技术在法律上是司法裁判权的运作，但是在哲学上却是以司法技术权力的面目出现的。

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