王文胜：论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作

王文胜：湖南大学法学院助理教授，法学博士

一、固有利益与保护义务的界定

我国合同法的一些学说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说，认为维护合同对方当事人人身或财产利益（固有利益）的功能是合同附随义务的功能之一，认为合同当事人所负附随义务（包括先合同义务）的重要类型之一是保护义务。但是，侵权法的基本任务主要在于保护人身权益与财产权益。对于固有利益的保护，合同法与侵权责任法应当如何分工协作，在我国民法学说上存在争议；这一问题既涉及司法实践中的法律适用选择，也涉及民法中债法体系的基本构架，在我国民法理论发展与民法典编纂的过程中，需要予以厘清。

固有利益的概念系借鉴自德国，但这一概念在德国法上的外延和我国法上相比要广很多。按照我国学者的界定，“固有利益”指的是民事主体就其人身或财产所享有的权益（主要指人身权、物权等绝对权）。我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益三者相并列，作为债法所保护的利益的三种类型，相应地，所普遍接受的“保护义务”的概念是一种最狭义的概念，学者一般将保护义务与通知、协助、保密、告知、说明等义务并列。德国很多学者则是将通知、协助、保密、告知、说明等义务归到“保护义务”这一概念之下；与之相对应，固有利益的外延也非常广泛。在债法总则或合同法的语境下，德国法学者大多将履行利益与固有利益二者相并列，很多学者甚至将二者作为对债法所保护的利益所作的周延划分。我们需要注意这种概念理解不一、外延不同所可能带来的误解。

二、从充分救济的角度看我国原则上毋需以合同法来保护固有利益

在债法现代化改革之前，《德国民法典》中合同法和侵权法对受害人的救济力度，在可归责性的证明等方面存在重大差异。正因为侵权法在这些方面对受害人的固有利益保护不力，德国法才另辟蹊径，在合同法中发展出保护义务制度，以借用合同法来加强对受害人的救济。也就是说，德国法中的保护义务理论的产生和发展，有其特殊的制度土壤、满足了独特的需求。

在侵权法的一般条款上，与德国法不同，我国侵权法一直采用法国式的大的一般条款，且不严格区分权利与利益。《侵权责任法》在利益特别是财产利益的保护上具有开放性，并未自我设限。从而，我国民法对利益的保护，也应在侵权责任法的框架中加以发展，不必如德国民法那样到合同法中借用相关的工具。

合同法理论中的保护义务属于一种行为义务，违反保护义务的损害赔偿责任是一种以过错为要件的责任。在德国，违反保护义务的责任与普通的债务不履行责任在是否以过错为要件这一点上完全相同，因而，对于固有利益的侵害，可以以行为人违反合同法中的保护义务为由，借用债务不履行的过错推定规则，从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则，以此来加强对受害人的救济。在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下，如果在合同法中承认保护义务的话，违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同。因此，从归责原则的角度来看，我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。

在德国法中，合同法与侵权法在替辅助人承担责任问题上的差异，是从侵权法转向合同法中的保护义务理论的最为重要的动机：在合同法中，债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责；而在侵权法中，为某事务而使用他人的，使用人可以通过举证证明其已尽到了必要注意而免于对被使用人的行为承担责任。我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任在使用人的归责标准上完全相同，都是无过错责任、不以使用人的过错为要件，从而，在有关替辅助人承担责任的规则上，我国法并不如德国法那样需要通过保护义务制度、借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

在德国债法现代化改革之前，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三年，合同法中的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三十年，这一巨大差异也是德国法在合同法中发展出保护义务理论的原因之一。我国法一直以来都对合同法上的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用相同的诉讼时效制度。因而，在诉讼时效期间长短的问题上，我国法也不需要借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

从程序法的角度来说，不将固有利益的保护作为当事人所负的合同义务，并不会给受害人的权利保护带来程序上的障碍，也不会给受害人维护其权利增加程序上的成本。

总之，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无明显优于侵权法的地方；我国法不需要将对相对人固有利益的保护确定为合同法中的义务，不存在需要以合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济不足的问题。

三、从体系合理的角度看我国原则上不应以合同法来保护固有利益

经过长期的演变和发展，大陆法系和英美法系以不同的路径形成了合同法与侵权法两分的基本架构。保护民事主体既有权益的法律规则和保障民事主体之间交易关系的法律规则，分别构成侵权法与合同法各自的主体内容，是侵权法与合同法各自的“基本盘”、“大本营”。随着社会生活的不断发展和法律规则的不断演化，合同法与侵权法分别从各自的“大本营”出发，向外进行扩张，二者的适用范围在交界地带不断地发生重叠，从而引发体系安排和法律适用上的问题。虽有吉尔莫提出“契约的死亡”和卡纳里斯教授提出“统一的保护性关系理论”，但从目前来看，这一基本架构并不会受到根本的颠覆，二者各自的基本盘并不会被对方所吞噬。我们需要做的是，在这一基本架构之下，寻找对固有利益进行保护的更为合理的方案。

在德国法中，主流学者都认为，保护义务在本质上与侵权法中的一般性义务相比并无特殊之处，因此，实践中适用保护义务制度处理的案例本属侵权法的领域，在对侵权法相关制度进行改革完善的基础上，应尽可能地使这些案型回归到侵权法中去、交由侵权法来处理。只是因为侵权法对受害人保护不利的问题在短时间内无法得到彻底修正，债法修订后的《德国民法典》才继续以保护义务制度来弥补侵权法的不足，这“暂时是没有办法的事情”。

在我国，从体系的角度看，应当理性地协调合同法和侵权责任法之间的边界、缩小适用范围的重叠、尽量避免竞合。在判断是否应当允许请求权竞合时，应当看竞合对于受害人的保护而言是否具有实益，即所竞合的两种或多种请求权中，对于受害人而言每一种请求权是否都各有利弊。如果承认竞合对于受害人的保护而言完全没有任何实益，则法律应当避免竞合、仅规定其中一种更能充分保护受害人的救济方式，否则，不但使得法律适用变得更为复杂，而且徒增受害人的法律风险。当前，对于违约损害赔偿责任中可否要求精神损害赔偿的问题，最高人民法院仍采否定立场，主流学说也仍采否定立场。在此背景下，若对受害人就其所受固有利益的损害享有的请求权实行侵权损害赔偿请求权与合同法上的损害赔偿请求权的竞合，一方面，合同法所提供的保护并不优于侵权法，另一方面，受害人主张合同法上的损害赔偿请求权又不能获得精神损害赔偿，那么，请求权的竞合只是给受害人设置了一个法律陷阱而已。

因此，从民法体系合理化的角度来看，我国不应借鉴德国合同法上的保护义务制度，原则上不应将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务。

四、我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工

我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工可作如下理解：

一是侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法。在我国法中，侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法，所谓保护义务不应是合同法中附随义务的一种类型。首先应明确，自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形，应适用侵权法而不应适用合同法。在德国司法实践中，确认合同当事人之间互负合同保护义务以及不断扩大保护义务适用范围的最典型案例，都涉及自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形。在本世纪初期，我国曾出现过一些以合同法中的保护义务理论来对合同关系中当事人的固有利益进行保护的案例，所涉及的也主要是自然人在营业场所内遭受人身伤害的情形。但是，经过十多年的学说和实践的探索，我国实务界在整体上已经放弃了这一进路，基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局，《侵权责任法》也为承担这一使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中，应当坚持这样的思路。

当然，主张合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法，并不否认合同当事人之间所存在的合同关系可能会对侵权损害赔偿规则的具体适用产生某种影响，特别是，合同当事人之间所存在的合同关系，可能会成为侵权责任中判断加害人是否存在过失以及判断过失大小时所应考虑的因素。

只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时，才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。

二是固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响。固有利益的侵害可能对合同关系产生影响，即可能导致受损害方有权解除合同。

合同当事人之间特殊关系的存在，有可能会增加一方侵害对方固有利益的可能性。在对方从事某种作为或不作为，使得这种风险具有成为现实的高度可能性时，为了避免当事人的固有利益实际受到损害或受到更大损害，法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利，这种权利在合同成立之后即表现为合同解除权。也就是说，如果一方极有可能会利用合同关系的延续所带来的机会或便利严重地侵害对方当事人的固有利益，对方应当可以解除合同，从而消除这种特定的危险。

本文主张合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务原则上应适用侵权法的规定、不属于合同上的义务，因此，违反该义务的行为不称为“违约”，不能直接适用《合同法》第94条的规则。但是，在我国法有关有名合同的具体法律规则中，存在当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例。也就是说，不将保护对方固有利益的义务作为合同法上的义务，与“违反这一义务时导致对方当事人享有合同解除权”之间，在我国合同法中，仍然是可以兼容的。

一方极有可能侵害另一方固有利益而导致对方享有合同解除权的制度，主要着眼于提前预防。我国《合同法》在规则设计上主要着眼于保障当事人履行利益的实现，在预防合同当事人借助合同关系所提供的机会损害对方当事人固有利益的问题上，存在法律漏洞。对此，在我国编纂民法典的过程中应加以填补。

长按识别图中二维码，快速关注我们！