陆永棣：浙江省高级人民法院高级法官，审判委员会委员

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确 “改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”。这一决定昭示了此前人民法院对起诉进行严格的审查，对社会矛盾和纠纷的介入保持相对谦抑的姿态，进而在司法政策上实行选择性司法的终结。但是，长期以来为什么人民法院通过立案审查对纠纷实行选择性司法，立案登记制确立后司法的走向应该如何把握，人民法院在当下社会转型中的司法角色究竟应如何定位，这是需要我们探究的重要问题。

一、立案审查与选择性司法

立案审查的弊端有学者认为有两个方面：一是法院职权与当事人诉权配置失衡；二是诉讼要件提前至起诉程序审查程序保障欠缺。但相对于立案登记制，立案审查只是个表象，背后居支配地位的司法政策在于通过立案审查对案件进行选择性受理。其表现形式有三：

第一，对个案选择性的不予受理或在特定时段内不予受理。这类个案往往具有敏感、疑难、复杂的特点，其背后往往聚集相当大的利益群体。如在民间金融发达的浙江一些地区，因债务人资金链断裂引起的局部借贷危机当地政府从维护社会稳定、熔断债务链条目的出发都会主动介入清理。法院对起诉的个案均不予受理并引导分流。

第二，对类型性案件以内部文件明确 “慎重审查立案”或不予受理。如广东高院外嫁女诉农村集体组织的土地征用补偿款纠纷，广西高院集资纠纷、企业改制导致的职工下岗安置纠纷，山西、河南高院涉采矿权纠纷等。最高法院在汶川地震等重特大自然灾害发生后，针对此类社会非正常状态下发生的纠纷，也强调应依靠当地党政，对不属或不宜由人民法院处理的，引导选择其他途径解决。

第三，基于对改革、发展过程中引发的一些问题不要轻易纳入司法渠道的指导思想，最高法院往往强调相关纠纷案件的受理要坚持依法稳妥的原则。对法院不应或不宜介入的领域，由上级法院提出原则性指导意见，一线中基层法院具体把握不予受理。

学界对于选择性司法观点褒贬不一，但更多持否定态度。早在2002年，张维迎教授在《诉讼过程中的逆向选择及其解释》一文中，发现“大量模糊性的纠纷现在越来越少进入法院”这一现象。2005年，贺欣博士提出“难以处理的案件命中注定将会被排除在现代法院的大门之外”，“这不仅仅是中国在建立起现代性法院时出现的独特现象，类似的情况出现在现代性到来时的美国城市和农村法院。很可能这个现象是一个现代性袭来之时全球法院面临的共同问题。”其在另一演讲中通过阐述了法院如何以拒绝受理与政府博弈，最终迫使政府行政作为解决纠纷的意义。汪庆华教授则在《中国行政诉讼：多中心主义的司法》一文认为：其“带来的不确定性，可能形成比没有法律还要糟糕的结局。”段文波教授提出：在面对一些‘棘手’案件时，不立案无疑严重侵害了当事人接受裁判的权利。张卫平教授认为这一现象的存在“以牺牲法律和司法的权威性以及法律的的普遍性为代价，不利于我国的法治建设”

其实，我国法院从改革开放初期的积极扩张，到社会深层次矛盾日益显现时自我限缩，乃至 “选择性司法”，这个过程非常值得深思！如果不对内在原因进行探究并进而对转型期法院的司法角色有一个准确的把握，一味以应然的理想化的角色指责法院，可能并不切合当下实际。

二、通过立案审查的选择性司法：政治、社会与法律原因

1、司法不能解决因社会转型造成的利益调整、阶层分化而引发的所有矛盾纠纷。

社会转型是当代中国的主题。改革开放三十多年又是社会变迁非常剧烈的时段。我们的经济和经济体制正逐步向市场化迈进，但适应这一进程的政治、法律和其他社会体制还未能建立完善，由此带来许多深层次问题。社会矛盾纠纷主体多元、利益连锁、历史包袱沉重、问题解决牵一发动全身的特点非常明显。“许多表面上涉及法律争讼的纠纷，其中往往牵涉政治和其他社会因素，不是司法机关能够独立加以处理和解决”。

2、司法的职能构造很大程度上取决于制度设计者的现实需求与选择而非司法的自我定位。

司法制度在凝聚人类文明共性智慧的同时更是一种“地方性知识”。“各国法院的设置、法院在国家架构中的地位与权重、法院与其他权力机构的互动，均因各自的历史传统、政治文化、经济发展、法律文明、国家结构形式等具体国情的不同而呈现出差别”。我国人民法院是在共产党领导下独立行使审判权，不是“政治中立”、“司法独立”的司法机关；与同级人大会并不是平行、制约关系；司法的构造很大程度上取决于制度设计者的需求与选择。法院不能拒绝收案、审判的前提就是司法是公平正义的最后一道防线。但要成为最后一道防线意义上的诉讼案件，必须符合法院受案的范围和条件。如果诉求尚未通过立法转化为法律，成为可以具体维护和保障的公平正义，司法往往爱莫能助。我们应从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的国情出发，对司法实事求是地做出功能定位。

3、司法的固有局限与纠纷的多元化解决定了司法必须克制

在西方，司法权的边界在宏观层面上置于三权分立的框架，划分与立法权、行政权的界限；微观层面则表现为案件的可裁判性和法官释法的空间。由于司法权与行政权的不同特性，相对于急剧变动的现代社会日益复杂、多样的纠纷，这两类公权力版图本身也在不断消长。司法通过解决纠纷实现其社会控制功能，如果说处理发生在私权利领域的单纯利益纠纷是司法所擅长，涉及非常敏感的群体纠纷等司法的有限性暴露无遗。这也是法院在面对“涉及面广、敏感性强、社会关注度高”的纠纷案件时往往感到力不从心的原因所在。而且诉讼解决纠纷在其方式上也有固有缺陷。就民事诉讼而言：它是一种极具职业专门性的活动，在认知方面不易为一般民众所理解和接受；其程序复杂繁琐、时间持久、成本高昂；严格的规范性和国家强制力很大程度上限制了当事人的意思自治。司法鞭长莫及正是多元化解纠纷机制长袖善舞之地。一个稳定的社会必须建立一套以非诉解决方式为中心、以诉讼解决为终极环节，适应不同需求的多元解纷体制，即ADR。在深层次矛盾凸显、各类纠纷频发的转型中国，如果历史已经证明大量矛盾纠纷袭来时司法独木难擎，必须让多元纠纷解决机制共同撑起这片天空。

三、从立案审查到立案登记：转身后的回应

以立案登记制取代立案审查制，首先体现为人民法院在立案程序上已从职权模式转向诉权保障模式，深层意义在于法院的司法角色或说职能应该有一个很大的变化。但在法院通过立案审查制采取选择性司法的三大因素仍然存在的前提下，如何妥然应对由此而来的司法环境改变，对现阶段的法院和法官都是极大的考验。

1、受理“依法应该受理的案件”：立案过程中登记与审查的关系

立案审查制向立案登记制转型，是一次受案条件“瘦身化”改革。但并非否定审查功能，也不是降低可审理案件条件，而是要求在立案程序中实现诉权与职权之间的平衡。“有案必立、有诉必理”的前提是“依法应该受理的案件”。纠纷成“诉”至法院，是否具有可诉性，能否转变为诉讼程序意义上的案件，需要法院在立案中对“诉”请背后的纠纷进行审查。基于诉状登记而立的案件，只是具备了初步的案件形式，只有具备了审理要件，才是可审案件。审理要件主要包括三方面，一是法院的审理资格，二是当事人的诉讼能力，三是诉讼标的即权利的可诉。对审理要件的审查，不同于登记要件的审查，其需要对相关条件进行实质化的审查。

2、确立司法有限的理念，明确受案范围的负面清单

如何处理好既保障诉权，又依法受理应该受理的案件关系，其中是否应该、如何确定不予登记立案的案件范围最为关键。《人民司法》《实行立案登记制，依法保障当事人诉权》一文在“关于特殊类型民事起诉登记问题”中专门论及：“立案登记后，涉及政治、历史遗留政策、社会突发、热点敏感案件的起诉，无法回避。这些起诉，如果简单立案登记，极易造成负面政治影响，容易形成连锁反应，影响国家社会安定。”上述案件既然简单立案登记极易造成负面政治影响，容易形成连锁反应，影响国家社会安定，这就决定了法院不能或不宜审理。因此其大部甚至全部都应列入不在法院受案范围之中，不予登记立案或裁定不予受理。当然，对此应由最高法院以司法解释的明确规定，并实行“非禁止即登记”原则。

3、倡导纠纷多元化解，尽快建立诉前强制调解程序

立案登记制对纠纷多元化解乃至司法改革本身带来很大冲击，表现在：一方面，立案登记制便利、快捷和低门槛，辅之以意识形态化的论证和宣传，激发好讼心理，通过非诉程序解决纠纷的优势、功能和价值被舍弃或忽略。另一方面，本轮司法改革的目标是提高法官的地位及其在审判中的独立性，逐步改变传统的低端司法和大众司法格局，但立案登记制的实施反而强化了这一取向。因此，倡导纠纷多元化解，尽快推出相关“立案登记制的配套改革措施”，已成当务之急，包括（1）建立法定前置调解制度，（2）设置专门的特定类型纠纷行政或准司法解决程序，法院仅保留终局性司法审查和救济权。（3）改造小额诉讼程序，对所涉纠纷通过“调解+裁决”的模式处理，一审终审，

4、当事人诉权不当行使特别是滥诉的规制与防范

立案登记制的实行使立案门槛大大降低，但当事人滥用诉权也成为非常突出的问题。对于滥诉的防止，美国法院规定：涉嫌滥用诉权的原告规定：“申请轻佻、无根据或无足轻重”的“可作出拒绝决定”。我国香港特区高等法院原讼法庭在律政司长诉马某某案中对滥诉作出禁令，明确对于长久以来有记录证明常时会开展无理缠扰诉讼的人，司法机关可遏止这些行为。”韩国甚至通过刑事追究的方式制裁滥诉。对于滥诉的认定，除了起诉次数外，可以从申请人所提起的诉讼是否缺乏诉的利益、诉讼目的是否正当、是否有悖诚信几个方面进行审查，构成滥诉法院可以明确不予受理。江苏省南通市港闸区人民法院在陆红霞不服被告南通市发改委政府信息公开答复案”中，明确原告属于典型的滥用诉权行为，决定对起诉不作实体审理，并此后类似起诉均应严格审查，并由原告承担举证责任，否则由其承担不利后果。”该案例已被载入《最高人民法院公报》2015年第11期，可以作为同类案件判例。