《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期

【笔谈：法学研究的问题意识与多元格局】

推荐理由：二十年前，苏力的著作《法治及其本土资源》如一声春雷在中国法学界响起。今天，有必要重新审视这本著作，并以此为契机反思当代中国法学和法治的问题。这本著作给中国法学带来的影响依然没有消退，其中关注的问题依然鲜活。变法与法治、本土资源与外来资源、法律规则与非正式制度、法律与文学、法律与社会科学等诸多问题，依然是当代中国法治或法学的热点；它所展现的研究方法的转换也同样影响深远，为1990年代中后期兴起的“社科法学”研究提供了具有范本意义的学术著作。

苏力揭示了中国法治进程中法律制度与本土资源之间产生的冲突，提出了现代法治同中国本土环境的协调或融合问题，引申出对“中国应当实行什么样的法治”以及“怎样实行法治”等宏大问题的追问。这些问题被有的学者称为“苏力问题”。二十年来，随着中国的经济社会发展及其推动的政治和法治发展，总体趋势是苏力著作中讨论的具体的本土资源呈现出持续弱化的趋势，现代法治似乎高歌猛进；但另一方面，本土资源并没有完全消失，甚至因为其弱化和现代法治资源的持续进入，一些领域呈现出“语言混乱”和“结构混乱”，苏力问题因此在一些地区和领域表现得更加突出。与此同时，中国经济社会政治发展又促进了许多新的本土资源的产生，如何面对它们，也成为不得不面对的当代法治课题。

本组笔谈的四篇文章系统审视“苏力问题”，分别围绕法学研究的问题意识、法理学研究的法理与事理、本土资源理论中的问题、国际战略选择与国内法律秩序演变的关系等主题展开。

1.问题意识：什么问题以及谁的问题？

作者：苏力，北京大学法学院教授

摘要：问题意识并非来自于概念或理念层面，更多的是来源于真实世界的经验。法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自己、他人、社会和国家想象、情感，而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的。一个民族的生活创造它的法治，而法学家最多创造法治的理论。因此，要以普通人的立场和视角来考察和理解来自于中国社会的经验。问题意识应当包括：关注法律学术研究的社会后果会推进何种利益，某个命题会代表了谁的利益，并以此结论认为这是谁的问题。务实的学术思考和问题意识关注的是社会实践的后果和社会格局的变化。有实践意味的问题意识，不仅是法学人的问题意识，也是真正法律人的问题意识。

关键词： 问题意识； 法治及其本土资源； 社会经验； 法治

2.事理、法理与社科法学

作者：陈柏峰，中南财经政法大学法学院教授，在《法学研究》《社会学研究》《政治学研究》《中国社会科学》《开放时代》等杂志发表论文、书评、调研报告70多篇，其中CSSCI杂志收录50多篇，SSCI杂志收录1篇，《中国社会科学文摘》《高等学校文科学报文摘》、人大复印资料等转载20多篇。出版学术专著4部，主持完成国家社科基金项目、教育部人文社科项目、省部级项目4项。

摘要：《法治及其本土资源》曾给法学界带来一股清风，其写作方式与同时期的法学作品颇为不同，它着眼于“从事理讲法理”，而不是抽象地讲法理。从事理出发，走向从中国社会出发、尊重社会创造的法理，这才是真正意义上的中国法理研究。这种研究诉诸常情、常理、常识，讲述的是生活经验，而背后有理论视角，需要理论资源储备，也需要社会科学知识和方法的运用，它最终会走向社科法学。社科法学研究的重要任务之一是重建中国法理学，在一般性法律现象、法律关系之外讨论中国的法律体制、法律运行等问题，在经验基础上阐释中国法治实践。

关键词： 事理； 法理； 社科法学； 法理学

论文创新点：本文以苏力《法治及其本土资源》一书出版20周年为契机，分析了苏力独特于当时代的“从事理讲法理”的写作方式，认为这才是走向从中国社会出发、尊重社会创造的法理，是真正意义上的中国法理研究。本文提出这种以苏力为代表的研究诉诸常情、常理、常识，背后有丰富的生活经验和夯实的理论基础，最终会走向社科法学。本文进一步指出，社科法学就是要用社会科学方法研究事理，从事理去展开法理问题的分析。其重要任务之一是运用各种社会科学理论和方法，重建中国法理学，使中国法理学能够理解中国法治实践，指导中国法治改革。

3.“苏力问题”中的问题

作者：顾培东，四川大学法学院教授。先后独立或合作出版《法学与经济学的探索》、《社会冲突与诉讼机制》、《大陆法系》等专著、译著10余部，在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《经济研究》、《光明日报》等杂志报刊上发表论文80余篇。先后获省、部级学术奖6次，被评为有突出贡献的中国硕士，1992年享受国务院特殊津贴，1992年被评为“全国十大杰出青年法学家”，1995年被人事部、国家科委等八部委列入“千百万人才工程”第一、二层次人选，1999年被评为全国优秀律师，2005年入选《中国法学名家》。2011年被聘为四川大学985平台首席科学家。

摘要：苏力在《法治及其本土资源》一书中提出了“苏力问题”。“苏力问题”的内涵在于通过揭示法治及其本土资源之间的某些冲突，以及法治在本土环境及现实生态中所遭遇的某些窘境而提出了外引的法治或现代法治为何（如何）同中国本土中传统的治理资源及现实社会环境相协调或融合，并藉此进一步通向对“中国应当实行什么样的法治”以及“怎样实行法治”这一重大问题的思考和追问。但受历史条件以及苏力个人视野和思维方式的局限，苏力在“苏力问题”中蕴含的“问题意识”更多地诉诸个人的直感，没有深入地揭示出乡土治理的实践逻辑，同时，由于苏力偏执地捍卫本土因素，因而在分析和认识问题时其所持的立场也在一定程度上偏离了法学人所应守持的某些底线。20年后重新研究“苏力问题”，应有更加开阔的视野、更为宏观的主题，以及更为理性的心态和恰当的理论期待。

关键词：苏力；本土资源；问题意识；问题立场

4.从秋菊到WTO：反思国际战略选择与国内法律秩序演变的关系

作者：章永乐，北京大学法学院副教授。曾担任《北大法律评论》编辑，北大法学社社长。在《中国社会科学》《行政法论丛》《准政府组织研究》、New Left Review等期刊和辑刊中发表论文多篇。

摘要：在列国并立与竞争的时代，地缘政治与国际秩序的因素在很大程度上影响着一个国家内部法律制度的演变。从近代以来国际秩序的演变来看，“超前立法”是弱国的立法者常见的行为。中国自晚清以来的“超前立法”源于两种不同类型的国际行动策略选择，第一种是适应列强主导的国际霸权秩序，第二种是与列强主导的旧国际秩序决裂、并试图创新国际秩序。基于第二种战略选择所奠定的基础，中国在新时代的适应型战略（以加入WTO为代表）大大增强了中国的硬实力，为中国分享国际规则制定权准备了必要条件，并在思想上促进对列强“普世文明论”的祛魅，也减少了“超前立法”的必要性。在新的历史条件下，中国的法学理论研究有必要批判性地审视国际体系的演变与各国国际战略选择对其国内法律制度的影响，将对本土法治经验的总结与中国行使国际规则制定权的实践结合起来。

关键词： 法律移植； 超前立法； 霸权； 国际战略选择

5.国有资本经营预算衔接法律机制的构建——以功能定位再思考为主线

作者：杜坤，西北政法大学法治陕西建设协同创新中心研究人员。近年来关注与研究领域多集中于财税法治，尤其是对公共预算法律制度的探析。在《华东政法大学学报》《中国政法大学学报》《西南政法大学学报》《地方财政研究》《浙江工商大学学报》等学术期刊发表数十篇学术论文，被人大复印资料转载一篇。获得2014中国财税法年会青年论文征文一等奖等。

摘要：《预算法》第5条规定，国有资本经营预算与一般公共预算、社会保险基金预算应当相互衔接。吊诡的是，预算法和其他财政法律未就如何衔接提供明确的规则指引。国有资本经营预算衔接面临法律规则缺位的窘境，不但使政府财政行为无所适从，还会影响有限财政资源的配置效率。此问题的解决之道暗含国有资本经营预算功能定位的本源性命题，学界对此颇有分歧，形成了“营利性”与“公共性”两大进路。事实上，在“中国语境”下，上述进路仍有商榷的空间。从历史发展脉络看，国有资本经营预算应当具备资本性和社会性功能，以此为根基科学合理地设计国有资本经营预算与其他预算在资金流动、科目设置、流转比例等法律规则。

关键词：预算法； 国有资本经营预算； 预算衔接； 功能定位； 法律规则

论文创新点：整理近几年的有关国有资本经营预算的文献，发现以往学界对国有资本经营预算的功能定位的认识有走极端的嫌疑，即在营利性与公共性之间难以取舍。关键是论证理路难以摆脱“资本—国有资本-国有资本最大化”或者“企业—国有企业—资本最大化”等三段论式的线性逻辑，忽视国有企业改革以及政府预算改革的“中国元素”和“中国语境”。

国有资本经营预算功能定位的确定始终不能脱离“中国语境”，笔者回放了将近四十年的国企改革的历史记忆，发现国有股东的剩余索取权的“空心化”和变异的国有企业“委托-代理”问题是国有资本经营预算建立的逻辑起点；在此基础上提出国有资本经营预算具有实现国有股东剩余索取权的资本性功能。随着社会经济的高速发展，尤其是在“经济国家”语境下政府职能的拓展与有限财源之间的张力，以及社会保障制度与有限资金供应之间的冲突均呈现扩大化的趋势。这些外生因素要求国有资本经营预算的功能应当从资本性功能向社会性功能扩展。事实上，由于税收、公债等政府财政筹资方式的局限性，将弥合上述资金压力的重任转移到国有企业收益上。而国有资本、国有企业的双重性以及国有企业社会责任决定了国有资本经营预算应当具备弥合政府职能拓展和社会保障事业资金缺口的社会性功能。

国有资本经营预算的资本性和社会性功能并不是完全对立的关系，而是有阶层顺位的统一关系。资本性功能处于第一顺位，以实现国有股东剩余索取权为己任，确保国有资本保值增值；社会性功能处于第二顺位，以满足国家和社会主体的公共需要为方向。只有确保资本性功能实现后，才能谈社会性功能的实现，否则谈国有资本经营预算满足社会公共需要也只能是无本之木、无源之水。 正是在证成国有资本经营预算的资本性和社会性功能的基础上，开始构建国有资本经营预算与一般公共预算、社会保险基金预算衔接机制的构建。无论是资金流动方向规则、调转比例规则，还是流转科目规则的设计始终将国有资本经营预算的资本性和社会性功能一以贯之。这样论证既避免了以往论析思路的瑕疵，为财政实践和财税法学提供了一个更加微观具体的解决思路。