靖霖刑辩学院第十期公开课
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涉贷类犯罪的认定与辩护初探
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文字摘录（下）
时 间：2017年2月17日19-21点
同步直播群：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群
主持人：翁叶榕
主讲人：堵建军
主持人——翁叶榕
主讲人——堵建军
总所合伙人
公司刑事风险防范和辩护部主任
大家好，接下来，我讲一下贷款诈骗罪。
续上
二、贷款诈骗罪
（一）贷款诈骗罪的认定：
１.立法规定
贷款诈骗罪规定于我国《刑法》第一百九十三条，即有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。具体包括：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款。贷款诈骗罪的立案标准全国统一为２万元以上。第二、三个量刑档次，浙江的标准分别是损失２０和１００万以上，江苏的标准是损失５０万和２００万以上，江苏的标准分别是浙江标准的２．５倍和２倍。
贷款诈骗罪的“其他严重情节”是指以下情形：（一）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的；（二）挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；（三）隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；（四）提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；（五）假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。“其他特别严重情节”则是指：（一）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；（二）携带贷款逃跑的；（三）使用贷款进行犯罪活动的”。
如果行为人在骗取贷款过程中，存在非法占有的目的，那么其行为就转化为贷款诈骗罪；但是，如果行为人在票据承兑过程中，存在非法占有的目的，那么其行为如何定性？对此，我国《刑法》没有明确规定，有的法院将取得票据承兑过程中的诈骗行为以贷款诈骗罪定性，其理由是票据承兑实质上就是银行贷款。
２．贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别
两罪的核心区别在于行为人是否具有非法占有的目的。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（一）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（二）非法获取资金后逃跑的；（三）肆意挥霍骗取资金的；（四）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐瞒财产，以逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账册，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（七）非法非法占有资金，拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能单纯以财产不能归还就以贷款诈骗罪处罚。
（二）贷款诈骗罪的辩护：
１．无罪之辩
（１）要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具非法占有的目的，因为不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还款义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
（２）单位不能构成贷款诈骗罪
我国《刑法》第三十条规定和第一百九十三条的规定，对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。根据全国人大常委会关于《刑法》第三十条的解释，对于单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
２．轻罪之辩
轻罪之辩，也就是将贷款诈骗罪往骗取贷款、票据承兑罪的方向去辩。我们所的徐主任曾经为浙江中江集团的俞中江辩护，根据公安机关的指控，俞中江的中江系公司诈骗浙江各家银行贷款近几十亿，一旦此罪名成立，俞中江将面临无期徒刑。徐主任从俞中江事前无诈骗的目的、事中无诈骗的行为、事后有积极还款的意愿等角度进行辩护，后俞中江被以骗取贷款、票据承兑罪从轻处罚。
3.罪轻之辩
贷款诈骗罪的罪轻之辩，与骗取贷款、票据承兑罪大体一致，主要是积极归还银行贷款，取得银行谅解等。上述行为也有助于本案定性的转变，即由贷款诈骗罪转变为骗取贷款、票据承兑罪。
三、发放贷款类的犯罪
好，接下来，我讲讲发放贷款类的犯罪。社会大众一说起银行贷款，绝大部分都会说“银行是爱富嫌贫，企业形势好时是锦上添花，一旦企业形势不好时是釜底抽薪，贷款一收企业就破产倒闭”，负面评价较多。但是，如果你了解了银行信贷工作人员可能面临的刑事法律风险时，你就会有另一种想法。
银行工作人员涉嫌发放贷款罪的犯罪主要有两类，一类是违法发放贷款罪，另一类是违规办理银行承兑汇票的犯罪，对于后一类犯罪，我们查询了中国裁判文书网上的案例，在我们浙江，基本上都定性为对违法票据承兑罪，而在外省法院，基本上定性为违规出具金融票证罪，定性值得探讨。
（一）违法发放贷款罪：
我国《刑法》第一百八十六条规定：银行或者其他金融工作人员违反国家规定发放贷款，数额较大或者造成重大损失的行为。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款，依照前款的规定从重处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前两款的规定处罚。关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
１.违法发放贷款罪的认定
（1）数额标准
违法发放贷款罪的立案标准全国统一，发放数额较大的标准为100万元，造成重大损失的标准是20万元。数额特别巨大或者造成特别重大损失，没有统一的国家标准，由各省自行制定。在我们浙江，这档的数额标准是前一档的5倍，即发放500万元或者造成损失100万元；而在江苏，两个标准分别是发放2500万元或者造成损失500万元，分别是浙江标准的5倍。
（2）“关系人”范围的确定
根据《商业银行法》第40条的规定，关系人是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属和上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。所谓“近亲属”，根据《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定，是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父线、孙子女、外孙子女。
（3)违法发放贷款罪的种类
对于该类犯罪，我在中国裁判文书网上经过查询，发现可以分为以下几种：
第一种，违反法定程序型。如建行温岭支行原行长段伟忠，明知自己无权审批，擅自批条子授意信贷部门办理贷款手续，在信贷员尚未作出调查意见，信贷科长未审查签名的情况下，即签发同意放贷，造成损失3498万元。被依法判处六年有期徒刑。
第二种，操作不到位型。如平安银行温州龙湾支行原信贷员姚杰，担保单位只同意担保2600万元，姚杰在未征得担保单位同意的情况下，擅自将担保金额篡改为4600万，缺口的2000万抵押后来没有落实，导致银行贷款损失，被依法判处6年有期徒刑。
第三种，徇私型。浦发银行温州乐清支行朱小平，接受朋友请托或者为自己违规使用银行贷款，徇私为借款单位寻找、安排担保单位，要求信贷员给予关照，参与贷款发放的决策等过程，徇私发放贷款2970万，被依法判处有期徒刑5年6个月。
第四，内外勾结型。工行义乌港城支行原信贷员吴某，明知龚某借名贷款，仍同意楼道伟出面贷款，并用两夫妇的房产抵押担保，发放贷款245万，后逾期未还。案发后，吴某自己归还工行150万，鉴于其能如实供实，法院依法判处其缓刑。
第五，搭车贷款型。交通银行乐清支行原信贷员连宁宁，在发放三家企业贷款共1850万元过程中，与三家企业约定将其中的350万贷款归其使用，后三家企业未能按期归还，造成银行损失900余万元，被法院依法判处有期徒刑五年六个月。
第六，明知材料虚假型。原萧山农商银行所前支行信贷员丁华安，明知杭州明辉交通设施有限公司长期亏损的情况下，以帮助伪造财务报表、提供虚假交易对手、购销合同并出具同意贷款的意见，发放贷款1000万元，被依法判处有期徒刑五年三个月。
第七，未严格审查型。浙江稠州银行杭州城北支行原信贷员孟晨亮，对借款人、担保人的财务情况、购销合同未进行贷前真实性调查，贷款发放后也未跟踪资金去向，发放贷款500万，造成银行损失400多万元，被依法判处有期徒刑四年六个月。
2.对国家规定的理解
我们认为，前六种情形是较为典型的违法发放贷款罪，司法实践中，争议比较大的是第七种情形，即没有严格审查型，这就涉及到违法发放贷款罪中对“国家规定”如何理解？
（1）刑法中的国家规定
我国《刑法》第九十六条规定，“违反国家规定”是指违反法律、行政法规的规定以及国务院发布的行政措施、决定和命令。2011年4月8日，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》指出：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为违反国家规定，对被告人的行为是否违反国家规定存在争议的，应当作为法律适用，逐级向最高人民法院请示。
我们认为，与贷款相关的国家规定主要是指《商业银行法》。另外，《银行业监督管理法》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《物权法》、《民法通则》、《民法总则》、《金融违法行为处罚办法》等法律法规，都与贷款密切相关，也应认定为国家规定。
（2）最高检侦监厅、银监会政策法规部的意见
《商业银行法》第七条、第三十五条、第三十六均规定了商业银行贷款的严格审查责任，司法实践中，对此争议较大，由于规定过于原则，在实务中难以适用。2010年5月，公安部经济犯罪侦查局就“郭XX涉嫌违法发放贷款罪”一案，分别致函最高人民检察院侦查监督厅和银监会政策法规部，征求两部门的意见。
2010年9月10日，最高人民检察院侦查监督厅在回函中指出：经审查，我们认为银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以做为认定案件性质的依据。以上意见供参考。
2010年12月29日，中国银行业监督管理委员会政策法规部在回函中指出：本案的定性问题，你局可依据《刑法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《贷款通则》、《金融违法行为处罚办法》等犯罪行为发生时已公布并且生效的法律、行政法规以及具体的案件事实、证据予以认定。
（3）司法实务中的处理，不尽相同
我们办过几起没有尽到严格审查的案件，不同的司法机关处理不尽相同。有的司法机关认为虽然当事人没有尽到严格审查之责，但是其并不明知贷款资料虚假，也没有参与造假，对其不作为犯罪处理；有的司法机关则认定当事人构成犯罪。为了慎重办案，有些司法机关会在立案前征求当地银监部门的意见，我们认为这值得推广。
在姚杰违法发放贷款案中，一审法院还认为《商业银行法》第52条规定：“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务规定”，部门规章属于该规定，据此认定姚杰的行为构成违法发放贷款罪。
（4）我们对国家规定的理解
第一，银监会、最高检回函的不当之处
银监会将《贷款通则》也认定为国家规定不妥当。《贷款通则》是由中国人民银行制订并颁布的，只是一个部门规章，不能认定为国家规定。华东政法大学的刘宪权教也是持此观点。
最高检侦监厅的回函，首先，是与最高人民法院的司法解释是相冲突的；其次，银监会制订的这些贷款管理的部门规章，既对如何进行严格审查进行了细化，同时也对没有严格审查的法律责任进行了细化，部门规章规定的法律包括了刑事、民事和行政责任。比如，规定银行工作人员发放不符合条件的贷款，可以追究刑事责任；银行工作人员在贷款调查、审查或者贷后管理中存在不尽职的行为，承担的则是民事和行政责任。
由于违法发放贷款罪的行政违法与刑事犯罪的界限不清，对于罪与非罪的认识模糊，导致银行信贷人员很难对自己的行为有清楚的认识，缺乏违法性认识。根据这些部门规章规定的法律责任，银行工作人员会误认为自己的有些不尽职行为仅是行政违法，但是在司法实践中，恰恰是这些不尽职行为，被有些司法机关认定为是刑事犯罪。
第二，从渎职罪的角度来理解国家规定
从渎职罪的角度分析，违法发放贷款罪原来就是以渎职罪追刑的，后来才分离为独立的罪名。渎职罪入刑的要求是行为人严重不负责任，从这个角度而言，以违法发放贷款罪追刑的前提也应是行为人严重不负责任，如果仅是一般的不负责任，不应追究刑事责任。
第三，从《银行业监督管理法》的角度来理解国家规定
《银行业监督管理法》规定，银行工作人员违反审慎经营规则的，承担的是民事和行政责任；严重违反审慎经营规则的，可以追究刑事责任。这与贷款管理的部门规章规定的法律责任其实是一致的。在司法实务中，理应对银行工作人员不尽职的行为和程度加以区分，但是有些司法机关认为只要存在不尽职的行为，损失20万以上就可以构成犯罪，这是不合理的。
（二）违法发放贷款罪的防范:
1.严格执行骗取贷款罪行为犯的立案标准
对此，也许有人会说，你前面说这是个类推解释，应当废止，这里又说要严格执行这个规定，这不是前后自相予盾吗？我们的回复是，从保护银行信贷人员的角度，从加快社会诚信体系建设的角度，该规定应当得到执行。
我们知道，对于骗取贷款罪行为犯的规定，现在全国各地基本上不执行，我们认为，如果严格执行该定罪标准，并加大打击面，那么借款人就不敢向银行提供虚假的贷款资料，同时将最高人民法院关于“借款人骗取贷款，担保合同不必然无效”的案例上升为指导案例，即明确担保的有效性，那么骗取贷款的案件将大幅下降，银行信贷人员因为没有严格审查这些贷款资料，没有审查出资料的虚假而被追究刑事责任的案件将大幅下降。
2.明确定罪标准，严格合规合法发放贷款
国家应出台相应的司法解释或者通过指导性案例的方式，明确相应定罪量刑标准，避免出现国民普遍认为是行政违法行为，而司法机关认定为犯罪的尴尬局面。各家银行也应当出台更加科学、便于操作的贷款流程，明确各信贷参与人员的职责，使信贷员可以在其自身能力、时间、精力范围内完成各项贷款调查、审查、发放、贷后管理等工作。就各信贷参与人员而言，应当明确自身的岗位职责，严格按照要求发放和管理贷款，避免刑事风险。
3.慎控告
最近我们办理的几起违法发放贷款案，一部分就是由于银行到公安机关控告借款人骗取贷款而带出来的。公安机关将银行信贷人员叫去做笔录，如果其承认在办理贷款过程中没有尽到严格审查之责，公安机关就会对其立案侦查，法院也往往判决其有罪。从银行的角度而言，借款人还不出贷款，通过法院诉讼、执行程序，如果最终产生损失，是可以核销处理的。因此，为了避免相关刑事风险，要慎控告；如果一定要去控告，先自己排查一下风险。
（三）辩护:
1.无罪之辩
（1)如果是由于国家政策或者政府的行为，对银行不应追究
比如，每当国家经济下滑时，无论是银监会还是各级政府都会出台相关文件，要求银行对相关企业不限贷、不压贷、不抽贷。事实上，如果银行此时一旦收贷、抽贷，那么必将有大批企业倒闭、大量工人失业，国家经济面临更大困境。然而，根据《商业银行法》的规定，银行对这些企业必须限贷、压贷、抽贷，否则就是违法发放贷款。但是，根据国家政策或者各级政府的要求，银行只能执行，降低标准发放，银行此时承担的是维护经济和社会稳定的政治任务。
再比如，一些企业发生困难或危机时，当地政府从稳定社会经济的角度出发，也会要求银行不抽贷、不限贷、不压贷。我们最近在办理的一起涉案20多亿的非法集资案，当地政府就明确要求各金融机构不抽贷、不限贷、不压贷，谁发放谁负责，贷款的担保不变、余额不变。作为金融机构，也只能予以执行。
又如，今年1月30日，位于上虞的上市企业“浙江金盾风机股份有限公司”董事长周建灿跳楼自杀，根据媒体报道，当地政府召集各金融机构主要负责人开会，要求不得限贷、压贷、抽贷。
我们认为，如果这些贷款的发放是由于国家政策或者政府的行为，银行此时承担的是政治任务，如果银行贷款最终导致损失，不能追究银行的责任，也不宜追究各级政府的责任。对银行而言，如果政府要求发放这些贷款，最好保留相应的证据。
（2）虽有违法发放贷款的行为，但是贷款无损失，原则上不应作为犯罪处理
违法发放贷款罪的入罪标准，既包括违法发放贷款的数额标准，也包括造成损失的标准。尽管从严密法网的角度，现行违法发放贷款罪增加了情节标准无疑是立法上的进步，但评价本罪对于金融管理秩序的社会危害性，主要还应立足于对金融机构造成的损失。对于虽有违法放贷行为，但能及时收回，未给金融机构造成损失的情形，由于违法发放贷款罪与骗取贷款罪的犯罪客体相同，入罪标准一致，且在行为上密切相关，比照现行司法机关办理骗取贷款案件的标准，故也不宜作为犯罪处理。
（3）严格区分单位犯罪与个人犯罪
违法发放贷款罪，既有单位犯罪也有个人犯罪。从银行的角度而言，如果定单位犯罪，那么对银行的影响将非常巨大，轻则罚款，停止办理行政许可，严重的甚至可能会被银监部门吊销金融许可证，而且，很多违法发放贷款罪都是银行行长或者信贷员为了个人利益，或者对业务不熟悉、渎职而造成。因此，在认定犯罪主体时，一定要严格执行刑法关于单位犯罪与个人犯罪的区别，尽量避免单位犯罪。我们去年办理的一起违法发放贷款案，当时公安机关就曾想把该案定为单位犯罪，我们提出虽然贷款是由该支行行长决定并审批发放，但是系为了其个人私利，并不是为了银行利益，同时该支行行长通过化整为零的方式规避了贷款的审批权限，不能体现出单位意志。司法机关采纳了我们的意见，只定为个人犯罪。
（4）银行信贷人员不明知贷款资料虚假，如果符合贷款条件，不应定罪
银行信贷人员在对贷款资料审查时，各家银行的审查标准不一，司法机关的理解也不尽相同。有些司法机关要求银行信贷人员不仅要核对原件，还要审查出其内容是否真实。我们认为，要求银行信贷人员审查出内容是否真实，过于苛刻，实难做到，特别是财务报表和购销合同，如果银行信贷人员不明知资料虚假，据此发放的贷款符合条件，即便存在损失，也不应定罪。
第一， 对于财务报表而言
银行信贷人员不是注册会计师，不具备审查财务报表是否真实的能力，而且一般要管十几户甚至更多企业，其大量时间、精力主要是在办理相关贷款手续等工作上。对企业财务报表的严格审查，银行一般通过测算企业提交的财务报表数据，来审查其是否符合贷款条件。对于财务报表的真实性的审查，则借助于会计师事务所的力量。银行一般会要求借款人的年报进行审计，月报、季报提交原件即可。对企业的财务报表进行真实性审计，一般需要由两名注册会计师进行，时间少则半月，多则一月，费用则为几万至几十万不等。
有的公安机关认为，银行没有到税务机关调查企业提交的财务报表是否和提交给银行的财务报表一致，从而没有尽到严格审查之职。我们认为，一则税务机关没有义务配合银行调查，银行去了，税务机关一般不会提供给银行；二则，提交真实财务报表的义务是借款人，这就象企业去税务机关报税一样，税务机关也不需要到银行调查两份财务报表是否一致。
有的公安机关认为，银行信贷人员应当到企业核实企业提交的财务报表和企业自身留存的是否一致，我们也看到有的信贷人员在已经盖了公章的财务报表上再加盖一枚公章，并且注明与企业留存的核对一致。我们认为，这纯粹是画蛇添足，完全没有必要。
第二，对于购销合同而言
根据我们了解，小额贷款公司发放贷款，并不需要用途证明材料，由借款人自主使用。同样都是贷款，工作人员同样都可能构成违法发放贷款罪，为什么所需的材料、承担的法律责任会有天壤之别？
我们认为，从国家的层面而言，国家规定银行要严格审查贷款的用途，其目的是为了贷款用于国家产业、信贷政策确定的支持方向，优化资源配置，而不是要制裁一切不合理使用贷款的行为，银行发放和收回贷款，最主要的是依靠借款人和担保人的经济实力。除非银行工作人员明知贷款是用于违法犯罪活动，否则不应入刑。
部门规章对如何审查借款用途进行了细化，包括借款申请时要提供证明贷款用途的资料，发放贷款时根据贷款金额采取受托支付或者自行支付的方式。银行受托支付，也就是借款人在使用贷款时，银行要根据借款人申请贷款时提供的购销合同等资料，将贷款直接支付给合同的相对方。规章同时规定银行如果不严格执行受托支付规定，即银行允许借款人不按照约定随意使用贷款，银行工作人员所需承担的仅是民事或者行政责任，没有规定需要承担刑事责任。举重以明轻，对于借款人在申请贷款时提供的虚假购销合同，如果银行信贷人员并不明知资料虚假，也不应追究其刑事责任。
2.罪轻之辩
（1）贷款损失的时间点和损失的认定。
贷款损失的时间点，原则上应以公安机关立案侦查为界。但是，在认定贷款是否实际造成损失时，应当以立案前银行或者其他金融机构有无穷尽救济手段为前提，而不能以贷款逾期作为认定标准。2004年《温州市刑事审判工作会议纪要》就明确规定，对于贷款损失的认定，应遵循“救济权利用尽原则”，对此我们完全赞同。
首先，刑法中的损失应当指直接经济损失，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出：损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。在存在应收未收债权的情况下，刑事案件中对损失的证明要求，必须有证据证明债权已经无法实现。
其次，中国人民银行《贷款风险分类指导原则》也明确规定了贷款损失的定义：即在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。即，认定损失的前提必须在采取必要的法律程序仍然无法收回。
我们去年办理了一起违法发放贷款案，至公安机关立案侦查时尚有2000多万未归还。对于银行贷款的损失问题，我们当时的主要辩护理由就是本案由于先刑后民，银行无法提起民事诉讼，借款人、担保人的资产尚未处理，在法律程序终结前银行贷款的损失是不确定的。法庭采纳了我们的辩护意见，依法判处当事人缓刑。
（2）银行是否保护员工，对员工予以谅解。
违法发放贷款罪中的受害主体是银行或者其他金融机构，案件发生后，银行的态度非常重要。前面我提到的浙江稠州商业银行杭州城北支行的孟晨亮，没有严格审查发放贷款500万，造成损失400多万，由于是自首，法院判处其有期徒刑四年三个月。工行也对同一家客户发放了500万贷款，造成损失300多万，案发后，工行主动出面与司法机关沟通，通过债务重组的方式挽回了银行的全部损失，并出具谅解书给司法机关，同样是自首，法院判处信贷员缓刑。
从这两个案例可以看出，银行的态度非常重要，即银行是同情、保护其员工，还是不问不顾，当事人的结局完全不同。做为银行信贷人员而言，只要平时在单位里工作积极，表现良好，一旦出事，银行是会为其想尽一切办法的。
三、违规办理银行承兑汇票的定性问题
好的，违法发放贷款罪我就讲到这里。最后，我讲讲违规办理银行承兑汇票的问题，由于该罪实质上等同于违法发放贷款，我这里就只讲一个问题，即前面提过的违规办理银行承兑汇票的定性问题。
我们在2012年办理了杭州一家公司的案件，这个案件是由审计署对浙江省建行审计后，由公安部转交我们浙江省公安厅查办的，当时省公安厅以骗取贷款、票据承兑罪对公司的有关人员立案侦查，同时以违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪对银行信贷人员叶某立案侦查，浙江省人民检察院也是以违规出具金融票证罪对叶某批准逮捕。该案在一审期间，叶某的辩护人提出叶某不构成违规出具金融票证罪，后一审法院改变定性，判决叶某构成对违法票据承兑罪，叶某上诉后，杭州中院二审驳回上诉，维持原判。
最近，我们在中国裁判文书网上查询了相关裁判文书。发现在我们浙江，此类案件基本上定性为对违法票据承兑罪，在浙江省外，则基本定性为违规出具金融票证罪。
从我省法院裁判的理由分析，首先，法院认为对票据应作狭义理解，票据依出票人不同将票据分为银行汇票和商业汇票，本案所涉的银行承兑汇票属于商业汇票；其次，法院认为出具商业汇票的主体系承兑申请人，银行工作人员实施的是承兑行为。故不构成违规出具金融票证罪。同时，法院认为叶某等银行工作人员，对违反票据法规定的，对没有真实的交易关系和债权债务关系的票据予以承兑，造成特别重大损失，构成对违法票据承兑罪。
1.我们认为，将此类案件定性为对违法票据承兑罪，存在以下两个问题：
（1）对违法票据承兑罪，并不等同于违法对票据承兑罪，如果票据本身合法，因为承兑申请人的资信或者担保出现问题而导致损失，将无法以本罪追刑
银行办理票据承兑业务，等同于贷款业务，两个条件，一是有真实的贸易背景，二是承兑申请人资信良好，落实有效的担保，核心是落实有效担保。如果担保足额、有效，不论贸易背景、债权债务关系是否真实，都不会影响银行到期收回票据款，除非是担保方为了逃避担保责任，恶意控告承兑申请人以虚假资料骗取票据承兑。这种情况此前时有发生，2015年浙江新标准出台后，已经很少出现。
银行办理票据承兑业务，其担保方式一般包括要求承兑申请人缴纳一定比例的保证金，这个保证金相当于质押，如果是新客户，保证金的比例一般是100%，如果是老客户，保证金比例可以适当降低，但是对于承兑金额与保证金之间的差额，必须提供足额担保。如果银行工作人员认真审查了商业汇票项下的真实交易关系和债权债务关系，并收集了相关材料，即票据是符合《票据法》规定的可以承兑的票据，是合法票据，对合法票据进行承兑不会构成本罪。但是如果银行承兑的票据是合法票据，银行信贷人员在没有严格审查承兑申请人的资信、没有落实有效担保的情况下就进行票据承兑，造成重大损失的，并不能构成对违法票据承兑罪。
（2）混淆了违法票据和违法办理票据业务两者的概念
“对违法票据承兑罪”是“对违法票据承兑、付款、保证罪”中的其中一个选择性罪名，从该罪名的全称分析，其中的违法票据，应当界定为违反票据法规定的票据，即票据本身不合法，而不是指违法办理票据业务。根据《票据法》的规定，只要出票人合法，票据的要素齐全合法，就是合法票据。银行对合法的票据进行承兑过程中，没有认真审查贸易背景和债权债务关系，只能认定为是违法办理票据业务，但并不是承兑违法票据。
2.本罪宜定性为违规出具金融票证罪
（1）银行承兑汇票系票据的一种
违规出具金融票证罪的犯罪对象，我们认为，应从狭义的角度来理解，仅限信用证或其他保函、票据、存单、资信证明，其中的票据依据出票主体的不同可以分为银行汇票和商业汇票，商业汇票依据承兑主体的不同又可以分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，也就是说银行承兑汇票也是票据的一种。
（2）宜将出具的含义扩大解释到承兑
一般认为，违规出具金融票证罪中的“出具”仅指开出、写出，即汇票的出票者开出汇票的行为，商业汇票的出票者是公司企业，银行汇票的出票者是银行。我们认为，银行对商业汇票进行承兑的过程也应扩大解释为出具，这并不违反该罪的立法本意。
如果将承兑扩大解释为出具，那么银行信贷人员在仅审查贸易背景、债权债务关系真实性，没有严格审查承兑申请人的资信，没有落实有效担保的情况下进行承兑，导致银行重大损失的，就可以该罪名追究其刑事责任。
好，今天就与大家探讨到此，如有不当之处，敬请批评指正。谢谢大家。
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感谢堵律师的分享。在堵律师的授课中，秘书处也收到了许多问题希望堵律师能够予以解答。第一个问题是有的司法人员认为，骗取贷款罪与违法发放贷款罪是对合犯，借款人构成骗取贷款罪，银行工作人员有严格审查的义务，现在没有审查出来，构成违法发放贷款罪？
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我们的观点是，骗取贷款罪与违法发放贷款罪不是对合犯。对合犯，又称对向犯，通常指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪，典型的如行贿与受贿、重婚等，对合犯的特点是：所犯罪名可能不同，如行贿、受贿；各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受；双方的对向行为互相依存而存在，如行贿行为与受贿行为互相依存而存在。借款人采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段取得银行贷款，构成骗取贷款罪；银行工作人员没有违反国家规定发放贷款，构成违法发放贷款罪。借款人与银行工作人员不以对方的行为互相依存而存在，也不存在共同的犯罪故意，因此不属于对合犯。也就是说，借款人构成骗取贷款罪，银行工作人员并不必然构成违法发放贷款罪，两者之间并不存在对合关系。
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第二个问题是，小额贷款公司的员工如果违法发放贷款，能不能认定为违法发放贷款罪？其中的国家标准是什么？
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我们的观点是，小额贷款公司的员工如果违法发放贷款，可以认定为违法发放贷款罪。理由如下：
如前所述，小额贷款公司已经在实践中被认定为金融机构，小额贷款公司工作人员符合违法发放贷款罪的主体。实践中有争议的是国家规定，小额贷款公司不属于商业银行，《商业银行法》并不能对其加以规制，银监会、人民银行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，仅是个部门规章，并不属于国家规定。规制小额贷款公司的国家规定主要是《合同法》、《公司法》、《担保法》《物权法》等。我们认为，根据罪刑法定原则，如果小额贷款公司的工作人员违反《合同法》、《公司法》、《担保法》、《物权法》等规定发放贷款，造成重大损失的可以定违法发放贷款罪，其他情形的不宜定罪，由此造成的损失可以根据公司的内部管理规定向其追索。如果工作人员的行为构成骗取贷款罪的共犯，或者挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等，则依法处罚。
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第三个问题是如何理解《商业银行法》第五十二条？
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《商业银行法》第五十二条规定：商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；（二）利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资产；（三）违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保；（四）在其他经济组织兼职；（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。有的司法人员认为，该法条特别是法条中的第五款是一个兜底条款，即银行工作人员必须遵守各项业务管理的规定，否则就是违反《商业银行法》的行为，就是违反国家规定，从而将国家规定下降到银行的内部管理规定的层面。我们认为，该法条特别是第五款的行为，必须是与前四款行为具有同一质的行为，即类似社会危害性的行为，包括受贿、贪污、挪用、侵占、徇私等，银行工作人员在从业中禁止存在上述行为，但不是指一切违反业务管理的行为就是违反国家规定的行为。
END
好的，谢谢堵律师今天的授课，那我们互动环节也到此结束了，经过上面的回答，相信大家对于涉贷类犯罪的认定与辩护初探应该有了更为针对性的认识和了解，还有很多的问题，由于今天的时间限制就不能在这里面一一解答了，欢迎朋友们继续线下交流，我们这一期的靖霖刑辩学院公开课到此结束，谢谢大家。
文字编辑及校对：堵建军 叶双瑛 排版设计：叶双瑛
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