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杨依楠 黄玉烨｜知识产权国际出口管制体系的发展变革与风险应对
杨依楠
杨依楠，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生；
黄玉烨，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师。
摘 要
知识产权国际出口管制体系历经服务安全秩序的宽松管制阶段、维持技术差距的严格管制阶段，最终转变为遏制中国创新的精准管制样态，呈现出国际规则与国内法律双重制度表现。作为维护各国安全利益的例外措施，现行知识产权国际出口管制体系在发达国家片面主导下，不仅产生实施歧视性管制的目标定位偏差，更带有保护主义的理念异化倾向与长臂管辖的模式转换色彩，暴露出技术优势国家企图固化全球知识产权治理体系的价值危机。面对国际出口管制所引发的企业知识产权合规风险、产业知识产权创新风险和国家知识产权治理风险，我国应当构建系统完备的应对体系：在企业层面，搭建面向国际出口管制的双重合规范式与标准框架；在产业领域，完善针对国际出口管制的反制应对体系；在国家维度，发挥多边框架与区域协定的作用，利用世界贸易组织改革议题，构建公正非歧视的国际知识产权出口管制治理格局。
知识产权国际出口管制体系的发展演进
（一）初创阶段：服务安全秩序的宽松管制体系 考虑到知识产权出口管制有违自由贸易理念，世界贸易组织（简称WTO）正式成立时，其框架下的《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs协定）规定成员国仅可在例外情形下实施出口管制，但应遵守非歧视性原则。1996年，为建立国际出口管制多边框架，美国、日本等33国签订了《关于常规武器和两用物品及技术出口控制的瓦森纳协定》（简称《瓦森纳协定》），设置了军用和军民两用管制清单，前者包含了绝大多数军用顶尖技术，后者囊括特殊材料、电子设备等九大类技术。这标志着知识产权国际出口管制体系从非正式机制正式转入规则建构阶段。从WTO到《瓦森纳协定》，该时期知识产权国际出口管制体系以国际规则为主，旨在服务全球安全秩序，具有宽松慎重的特点。具体表现为：第一，为保持区域安全稳定，作为管制标准的技术清单都与军事用途有关，未囊括所有顶尖技术领域；第二，尽管存在军用和军民两用管制清单，但出于自由贸易需求，执法重点聚焦于军用技术，被管制国家的跨国民事贸易不会受到较多影响，对产业发展和技术进步的影响有限；第三，相较于其他国际贸易协定中的一致许可原则，《瓦森纳协定》成员可自行决定是否开展受管制技术的贸易，无须征得一致同意。总体而言，在这一宽松管制时期，大量先进技术被出口至发展中国家。 （二）发展阶段：维持技术差距的严格管制体系 随着发展中国家快速崛起，发达国家为保持全球价值链优势地位，维持现有技术差距，遂以中国为主要战略对象，严格收紧《瓦森纳协定》，进一步限制技术资源自由流通。具体表现为：第一，吸纳更多成员国。截至2021年12月，《瓦森纳协定》成员国增长至42个，尽管绝对数量有限，但这些发达国家掌握全球大多数高质量知识产权，协同管制行为影响力极高。第二，扩大管制范围。2018年，《瓦森纳协定》扩大了卫星导航、汽车制造等领域的出口管制范围；2019年，将先进制程半导体芯片技术及制造设备纳入管制范围。第三，扩张管制理由。不仅是具有潜在军事用途的技术，民用领域中凡是威胁到成员国产品供应链安全的技术，均被纳入管制领域。第四，允许成员国在履行协定外采取更宽泛的管制措施。2021年，欧洲多国修订本国出口管制规则，将技术援助等非典型交易行为纳入审查监管范围。
发达国家还依据国内法约束其他国家或市场主体，进一步加剧了相关领域的严格态势。之所以如此，一是直接适用国内法能大幅降低调整国际规则的外交和时间成本，二是可以依据贸易形势提升知识产权国际出口管制体系的灵活度。为阻碍中国获取关键核心技术，美国于2018年颁布《出口管制改革法案》（简称ECRA），新增“新兴技术”与“关键技术”管制，将人工智能、5G等前沿技术纳入管制范围。2020年，为进一步限制军民两用物品出口，美国颁发《出口管制条例》（简称EAR），配合实体清单、未经核查清单等制度，形成了全方位出口管制体系。上述政策出台后，美国通过“美日经济安全同盟”“美欧贸易和技术委员会”等双边或多边机制，要求他国协同实施其国内出口管制措施。总之，在“国内规则的外向约束”方面，发达国家或通过规则互认使国内法具有广泛适用效力，或借助长臂管辖约束他国市场主体，使这一时期的知识产权国际出口管制在《瓦森纳协定》的基础上，包含了发达国家基于国内法实施的较高水平管制。 （三）转型阶段：遏制中国创新的精准管制体系 随着全球竞争形势变化，以欧盟、美国系列法案生效为分水岭，知识产权国际出口管制体系逐渐借助“规则外溢型治理”迈入精准管制新阶段。精准管制的理念转变来自发达国家对华“全面脱钩”的整体立场调整，即在事关国家安全的重要知识产权领域严厉管制，其他领域恢复技术交流以避免影响本国产业。2021年9月，以遏制别国人工智能技术发展为目标，《欧盟两用物项出口管制条例》（简称《条例》）正式生效。2022年8月，美国总统签署《芯片与科学法案》（简称《法案》），重点针对中国芯片产业加大管制力度，具体措施包括：第一，向中国出口先进制程或高性能芯片需事先获主管部门许可，且美国商务部采取原则上不予许可的推定拒绝立场；第二，对用于开发超级计算机的美国软件和技术实施严格出口管制；第三，原则上禁止美国公民参与中国先进制程芯片的设计、研发与制造。2023年1月，美国与日本、荷兰达成出口管制多边协议，以《法案》为基础，在先进制程芯片领域协同管制，使美国国内法产生域外效力。芯片、大数据等技术是当前最核心的前沿领域，《法案》《条例》以超高标准管制直指中国芯片产业，体现出精准打击中国战略性新兴产业的意图。
此外，知识产权国际出口管制规则的精准特征还表现在两方面。一方面，管制对象精准为中国新兴技术领域和头部顶尖企业。另一方面，推动管制机构专门化、管制清单分类化和管制措施配套化。如美、英、日等国专设出口管制机构统一开展工作，限制学者与中国开展科研合作，并对具有涉华背景的人员发起调查。 历经近一个世纪的发展，知识产权国际出口管制体系呈现从宽松到严格，再到精准管制的演进态势，以与知识产权有关的技术、人才和物项为管制目标，形成了包含国际规则和具有域外效力的国内法的制度体系。出于国际竞争需要，中国已成为被管制的主要对象。如此一来，有必要揭示产生这一不公正现象的原因，确保中国有效开展相关领域的全球治理。
知识产权国际出口管制体系的价值危机
（一）定位偏差：“歧视管制”与“非代表性” 现行知识产权国际出口管制体系主要是发达国家对发展中国家的歧视性管制，已背离服务共同安全与发展的初衷。发达国家希望在核心前沿领域，较发展中国家保持两代以上的技术领先优势。非歧视原则作为国际贸易领域的基本原则，要求在贸易中对不同国家给予公平一致待遇，但当前出口管制体系已被发达国家定位为实施歧视待遇的主要政策工具。从实践来看，这一歧视体现出三方面特征：一是在是否实施出口管制方面，基于政治目的，对中国与发达国家实施双重标准。二是知识产权出口量方面，设置原则上推定拒绝的许可证制度，大幅减少对华出口技术和设备。三是管制程序方面，仅在管制国之间信息共享，对被管制国缺乏足够透明度。 发达国家是现行知识产权国际出口管制多边机制的主要成员，发展中国家的话语缺失使现行规则缺乏代表性，难以全面反映各国利益诉求。《瓦森纳协定》的42个成员国中有30个发达国家，中国至今仍未加入《瓦森纳协定》，其他发展中成员国综合国力亦有限，难以争夺知识产权国际出口管制体系话语权。换言之，广大发展中国家作为管制对象，是直接受到不利影响的利益相关者，却被排除在出口管制多边体系之外。正因成员的非代表性，知识产权出口管制出现定位偏差，演化成为干预正常贸易的政策工具。 （二）理念异化：从“国家安全”到“贸易保护” TRIPs协定第73条安全例外条款，是知识产权国际出口管制的国际条约依据。该条规定，成员国为保护根本安全利益，可采取违反知识产权保护义务的措施。根本安全利益通常指与国家安全相关的核心利益，但对国家安全的解读存在“传统国家安全”与“非传统国家安全”之分。近年来，以文化安全、科技安全为代表的非传统安全议题增多，对TRIPs协定第73条“安全利益”的解释，关涉知识产权国际出口管制的范围划定。对国家安全的宽泛解释，或将引发借出口管制实施贸易保护的风险；严格解释，则可能使安全例外条款沦为闲置。为解决这一两难境地，TRIPs协定允许各成员国自行解释第73条的文义，但要求该条款的适用应以善意、不干涉、正当程序和比例原则为限，以避免该条款滥用。 伴随发达国家利益诉求的扩张，知识产权国际出口管制体系的理念从“国家安全”异化为“保护主义”。在《瓦森纳协定》签订初期，维护传统国家安全是知识产权国际出口管制体系的基本目标，有关规则兼顾国际社会的自由贸易需求，难以实现发达国家“本国优先”的利益表达。21世纪初期，受技术进步、产业转移和国际分工格局影响，发达国家长期面临经济复苏难题，遂逐步以出口管制作为主要政策工具，推动国际体系转向服务本国贸易利益的保护主义立场。换言之，当前出口管制体系的变化，更多与发达国家泛化的安全保护需求保持同步。例如，因全面贸易保护的负面影响，各国转而实行灵活贸易保护，集中在同中国竞争的核心技术领域实施超高标准管制，在其他领域恢复一定正常交流，呈现遏制中国创新的精准管制局势。可见，从宽松管制到严格管制再到精准管制的变化本质，是发达国家在知识产权国际出口管制框架下从自由贸易到全面贸易保护再到灵活贸易保护的政策转变。 （三）模式转换：从“外交协调”到“长臂管辖” 为增强知识产权国际出口管制体系的约束力，部分发达国家行使长臂管辖权，使本国法律具有域外适用的效力。所谓长臂管辖，是指依国内法管辖境外主体。早期，《瓦森纳协定》在约束成员国出口管制方面不具有强制力，一国可自行决定是否出口知识产权产品。即便一国出台了管制力度较高的法案，若无盟友国配合，被管制国家仍可从他国获取技术，各国只能以外交协商提高管制措施的协同力度。为改变这一局面，一些国家转而寻求更直接有效的制度工具，即修改本国法律以直接约束盟友国的出口企业或当事人，并配合惩罚措施，使盟友国的市场主体自动放弃出口受管制技术。这一模式转换，使管制国可绕过盟国政府，避免繁复的外交手段，目前在知识产权国际管制体系中有被进一步适用的趋势。 外国直接产品规则是知识产权国际出口管制长臂管辖现象的典型体现。依据EAR第734.9条，在美国以外生产的产品，只要生产过程涉及美国技术或计算机软件，或其生产设备直接使用美国技术或计算机软件，都应受美国出口管制法律约束。换言之，欧洲国家生产的专利产品，只要含有美国实体持有的知识产权，或生产该专利产品的设备包含美国实体持有的知识产权，便应在特定情形下就出口行为寻求美国商务部许可，否则将招致惩罚措施。2020年起，EAR多次针对中国企业修订外国直接产品规则，使华为等企业无法设计、开发、生产自研芯片。现代国际法认为，若无特殊依据，一国法律效力无权延伸至外国境内。凭借较强国家实力，外国直接产品规则无视外交协商这一国际交往准则，直接依据国内法约束外国企业，不仅违反国际礼让原则，更侵犯一国的执法管辖权和司法管辖主权。 总体而言，当下由发达国家主导的超高水平管制面临严重价值危机。相关制度与高标准知识产权国际保护规则一脉相承，已成为技术优势国家固化和封闭知识产权全球治理体系、剥夺发展中国家规则制定话语权的政策工具。
知识产权国际出口管制体系对中国的风险挑战
（一）企业知识产权合规风险 作为知识产权进出口的主要实施主体，企业最易成为被制裁对象。被列入出口管制清单的600多个中国大陆受限实体中，大多数为科技企业。结合各国为落实《瓦森纳协定》制定的实施细则，企业主要面临以下合规风险。 一是公司治理结构的重大变动风险。各国利用博弈措施胁迫被制裁实体调整公司董事、监事及高管，换取与列单机构的和解，暂停或减少实施制裁措施。2018年，美国商务部与中兴通讯就供应元器件禁令达成和解，条件之一是中兴通讯限期更换全部高级管理人员。作为公司治理结构的重要组成部分，董事会与高管大规模更换，将严重影响企业运营。 二是行政处罚风险。在财产处罚层面，企业及相关人员须缴纳行政罚款。依据德国《对外贸易和支付法》第19条，若公司违反国际、欧盟和本国出口管制法，对公司领导人可处以最高50万欧元的罚款。为落实欧盟《条例》，比利时采取了没收货物、处以最高为货值两倍罚款等处罚措施。在行为禁令层面，对违反欧盟《条例》的行为，荷兰施以暂时或永久禁止违法实体从事相关经济活动的处罚。 三是刑事处罚风险。根据日本《外汇和外国贸易法》，未经许可获取管制物项的公司，相关人员将被处以10年以内有期徒刑，公司将被处以最高10亿日元或5倍出口金额的罚款。 （二）产业知识产权创新风险 当出口管制作用的企业影响力较大，或制裁企业数量达到一定层级，企业知识产权合规风险将升级为产业知识产权创新风险，阻碍产业知识经济创新发展。 第一，在物品管制领域，军民两用物品管制力度收紧，加剧产业链下游获取专利产品的难度，专利对外依存度较高的产业面临供应链断裂危机。根据《瓦森纳协定》，军民两用物品出口管制涵盖包含技术的产品、软件及源代码，而我国部分产业的关键元器件、零部件严重依赖进口，只有采购外国专利产品才能满足产业需求。一旦价值链上游国家强化管制力度，减少专利产品出口，我国高端制造业等产业将面临产业链断供危机。作为核心专利制造设备，出口管制不仅影响我国芯片制造，还将延缓我国芯片设计研发进程，阻碍产业知识产权转型升级。 第二，在技术管制领域，新兴技术、关键技术的出口管制使我国面临关键核心技术“卡脖子”困境，产业知识产权创新进程受阻。WTO多边贸易体制下，技术自由流动促进全球资源实现最优配置，推动发展中国家平等分享经济全球化成果。发展中国家可通过知识产权“获取—分析—再创新”路径形成自主知识产权，但因知识产权国际出口管制规则不断收紧，新兴技术、关键技术先后成为技术优势国家控制知识产权外溢的对象。发达国家封闭知识产权获取路径，使技术落后国家失去了知识产权升级的重要途径。与关键物项管控引发的断供风险不同，技术标准与产业生态的隔绝将直接阻碍创新资源自由流动，削弱中国在关键技术领域的创新潜力。当前，我国在核心算法等30余项关键核心技术方面受制于人，技术断供将直接减少支撑产业安全和经济转型升级的科技储备。 （三）国家知识产权治理风险 知识产权国际出口管制体系的非代表性与歧视性，决定了发展中国家在体系改革中缺失话语权，对等反制难度大，难以突破发达国家固化的治理圈层。 在知识产权国内治理层面，发展中国家缺乏有效应对国际出口管制的反制规则体系，难以援引国内法威慑、反制歧视性管制措施。我国反制规范制定时间晚，规范供给不足。我国直至2020年才颁布《出口管制法》，仅单设一条关于国际出口管制的反制规则。2021年，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》与《反外国制裁法》先后施行，但多以原则性条款为主，缺乏应对管制的具体规则与程序设计。而且我国反制规范制裁措施较少，规则可预见性较差，难以发挥反制规范应有的对等威慑力。《出口管制法》第48条仅原则性地规定我国可对他国或地区进行对等反制，《反外国制裁法》只列举了三种反制类型。与国际出口管制体系相比，我国反制措施类型较少且规则内涵不明。 在知识产权全球治理层面，发达国家以政治立场作为治理圈层划分的主要依据，发展中国家难以通过规则外溢参与全球治理，WTO多边贸易体制受到单边主义强力冲击。一方面，知识产权价值链的中下游地位与发达国家的政治导向，决定了发展中国家难以参与知识产权国际出口管制体系改革。数据显示，中国遭遇管制的企业数量全球第一，俄罗斯、阿拉伯等国紧随其后。另一方面，发达国家通过管制措施进行知识产权脱钩，孤立、排斥新兴市场国家的知识产权国际标准。当前，欧盟和美国主导新兴技术标准出台，排斥中国主导的知识产权规则。中国国家知识产权局报告显示，全球声明的5G标准必要专利涉及4.7万项专利族，中国声明的专利族数量全球占比第一，而美国标准必要专利布局最多。这意味着发达国家与发展中国家对技术标准话语权的争夺越发激烈。美国和欧盟对中、俄等国技术标准的排斥，极可能导致世界主要国家对知识产权采取不同技术标准，双方互相独立、排斥，难以实现知识产权价值链的全球协作。
知识产权国际出口管制风险的应对措施
在发达国家固化治理圈层的同时，发展中国家应深化知识产权区域贸易机制，以多边主义协作对抗单边保护主义，提升全球治理话语权。尽管美国、欧盟等在知识产权出口管制领域存在协作，但亦有诸多发达国家受到国际出口管制的影响。截至2023年10月，美国出口管制实体清单中，英国实体数量44个、加拿大实体数量26个，被制裁力度较大。中国可利用被制裁国家对出口管制体系的分歧，积极推进发展中国家主导的区域知识产权协定，借助“一带一路”、《区域全面经济伙伴关系协定》（简称RCEP）、中欧自由贸易区等合作框架，推进适合发展中国家的出口管制协调对话机制，增强发展中国家在全球知识产权出口管制体系中的影响力。例如，我国可在RCEP现有知识产权保护、执法条款上，依据成员国内部合理需求，进一步优化区域知识产权出口管制规则，形成以东盟为中心、辐射其他地区的知识产权出口管制规则体系。 〔责任编辑：童传轩 于若水〕
原文见于《东南学术》
2023年第6期
文中图片均来自网络
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