“反垄断法首次大修”系列报道之一｜反垄断法完成首次修改，意义何在？

来源：《民主与法制》周刊2022年第26期

编者按

反垄断法是市场经济的基础性法律制度，在全球范围内通常被誉为建设与发展市场经济的“经济宪法”，其制定和修改对于一个国家的市场经济发展秩序的维护和建设方向的明确，具有重大意义。

　　6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，将于今年8月1日起正式施行。这是反垄断法自2008年施行以来首次修改，对其实施中暴露出的有关问题作出了重要回应，对市场经济运行过程中所出现的新形势、新情况、新矛盾、新变化表达了重大关切。包括对立法目的进行修改，在原有的基础上增加了“鼓励创新”作为新目标；强化竞争政策基础地位，将建立健全公平竞争审查制度正式写入反垄断法；明确平台不得利用数据与算法等数字经济关键要素及市场地位进行垄断行为；细化垄断协议，新设计了“安全港”制度……

　　本期封面聚焦反垄断法大修，邀请国内经济法领域的多位专家学者从不同角度，对这次反垄断法大修进行解剖和解读，全方位展现我国为不断健全完善市场经济治理规则所作出的积极努力，表明我国向着新发展格局下社会主义市场经济法治建设的新征程又迈出了扎实一步。

“反垄断法首次大修”系列报道之一

反垄断法完成首次修改，意义何在？

中国人民大学国发院研究员、中国人民大学元宇宙研究中心研究员 杨东  高清纯

当今世界正面临着百年未有之大变局，人类正面临着全面系统的知识体系的挑战和重构，经济社会客观发展与数字经济变革决定了中国反垄断法必须与时俱进，从中国自身发展的需要出发构建体系。反垄断法的修改因应了促进经济高质量发展、工业文明向数字文明转型的客观需要，是从基础国情出发对反垄断法治的创新发展，在经济全球化日益深入、关键技术领域大国竞争愈发激烈的背景下其影响是世界性的，为全球竞争治理贡献了中国智慧与方案。

　　反垄断法的体系化修改是健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的重要举措，有利于保护市场公平竞争，优化营商环境，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。从工业经济时代的“生产大爆炸”到数字经济时代的“交易大爆炸”的转型过程中,以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法立法目的和价值体系，以监管科技强化事前事中监管范式优化事后处罚机制,构建价格和质量并重、法律和技术共治的反垄断法体系，新反垄断法的通过将助力我国数字经济做大、做强。具体而言，此次反垄断法的修改有几处修改尤其具有重大价值和意义，未来需适时出台配套细则以优化实施与落实。

“鼓励创新”入法，推动工业文明向数字文明转型

　　党的十九届五中全会强调，坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位，把科技自立自强作为国家发展的战略支撑。创新是推动一个国家和民族向前发展的重要力量，也是推动整个人类社会向前发展的重要力量。以信息技术、人工智能为代表的新兴科技快速发展，人类正面临世界百年未有之大变局。全新的数字革命并非单一领域的技术突破，而是社会全方位、全领域的变革，是线下向线上的人类社会第五次大迁移。以区块链技术为代表的新技术集群的大爆发，极大地改变了组织模式、引发生产方式与生产关系变革，创新是推动人类社会从工业革命向数字革命、工业经济向数字经济、工业文明向数字文明的全面转型发展的不竭驱动力。

　　修改后的反垄断法在总则第1条中的“保护市场公平竞争”后增加“鼓励创新”，创新推动工业文明向数字文明转型，丰富了我国反垄断立法目的体系，是对反垄断法立法目的的重构，意味着我国已经开始正确认识并且科学处理竞争与创新的关系。

　　反垄断法目的决定了反垄断法的实施和应用，其服务于明确反垄断执法的优先事项，找准执法实际结果与预期结果之间的差距；在可衡量和透明度上也增强了反垄断执法机构的问责性，使其能够在一定程度上为个别疑难案件的决策找到原则性依据和根本性遵从。

　　修法过程中，曾有观点主张无须增设“鼓励创新”为反垄断立法目的，理由是反垄断的立法主旨应以维护竞争机制为核心，如果立法目的过于多元，有稀释立法主旨之忧。然而，反垄断法立法目的可分为直接目的和间接目的，直接目的为保护市场竞争机制，间接目的为通过保护市场竞争机制而带来的潜在利益。不同于知识产权法以保护激励创新，反垄断法以竞争鼓励创新：竞争一方面促使企业提高产量和降低成本，同时也为企业创新提供了强大的激励与动力，不思创新的市场主体终究会在激烈的市场竞争中败下阵来，为优胜劣汰的竞争机制所淘汰。过去40年间，中国特色社会主义市场经济经历了高速发展，但是单纯依靠投资、出口的经济发展传统动能正在不断减弱，必须依靠创新来实现更高效率的资源配置，进而提高生产力。“鼓励创新”入法特别是对西方部分法域一直以来秉持的反垄断立法目的一元论及其具体实践的审慎反思，是跳出西方主导竞争法治理论与学科话语束缚，构建中国自主反垄断法知识体系的重大阶段性成果。

　　需要特别注意的是，平台、数据、算法三元融合下创新的实现面临很大挑战，赢者通吃的市场集中效果、取得市场力量的平台破坏创新循环等现象或导致创新受阻与延滞发展。数字经济背景下，数据成为关键生产要素和重要投入品，数据驱动创新的实现有赖于数据流通，然而平台间相互屏蔽封杀导致的数据孤岛与数字生态割裂状态妨碍了数据驱动型创新的发展。故而，“鼓励创新”写入反垄断法并不能直接实现鼓励创新的目的，需要为“鼓励创新”的具体适用做好路径设计与制度保障。反垄断法可以通过禁止竞争对手间的无正当理由不进行研发的协议、挑战扼杀创新的横向合并等方法鼓励创新，尤其要在“平台—数据—算法”范式（PDA范式）下辩证判断涉嫌垄断行为对创新的客观影响，进一步鼓励平台开放与数据共享，为创新提供可能、创造条件。

将数据垄断纳入规制，谋求实现数据红利的全社会共创共享

　　当前，平台经济领域的数字市场反垄断问题备受关注。作为新型市场主体，数字平台在数字经济中扮演着核心角色，其作为海量、多元实时的数据集合体，借助算法操作解析数据背后的供需信息，实现基础数据的价值转换，平台、数据和算法交叉融合产生跨市场效应并形成数据驱动市场竞争的新局面。笔者原创一个新的理论范式“元平台”（Meta-Platform），特指那些在“平台—数据—算法”三维结构下，通过算法控制数据，提供基础性流量服务，拥有强大锁定效应、网络效应和传导效应，占据其他平台接触用户和获取交易机会的必需流量渠道，从而得以便利衍生或者控制其他数字平台的数字平台。“元平台”是数字经济的底层架构，是其他平台开展经营活动的必要场域，是“平台的平台”。不可否认，数字经济领域存在着某些大型数字平台“肆意妄为”的现象，数据垄断、屏蔽封杀、二选一等垄断行为频发，而产生于工业时代、以价格为中心的反垄断法在应对新经济模式下的垄断问题时有些力不从心，需要革新反垄断法以应对数字经济挑战。“元平台”理论的提出意在加强对于一些特殊数字平台的治理和规制，从而有效维护市场公平竞争，进一步激发市场创新活力。

　　数字时代竞争的核心已经不仅仅是土地、劳动力等传统的生产要素，更包括数据这一新型生产要素。数字平台对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本，强化了企业的竞争优势与行为的反竞争效应，使得一些掌控数据的企业能够实行封锁与垄断数据的行为。数据驱动型企业竞争力的强大，往往在于其获得的数据的范围与累积量的广大，后来的或者弱小的竞争者基于此种劣势很难抢占市场，因此行业内易形成垄断。

　　新反垄断法第9条规定：经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为，将数据垄断行为规制纳入总则部分体现出对数字经济背景下数据垄断行为的重视。大型平台对其市场力量滥用形成了一种“中心—外围”体系，中心是指控制了流量入口的数字平台，外围则是指不得不依附前者导流的数字平台。这种依附地位与剥削手段，使得数字市场的马太效应不断增强，最终导致数字市场呈现出“一家独大，赢者通吃”的现象。兼具“政府—市场”二重性的“元平台”通过设定规则、运用技术手段、塑造流量通道等手段进行数据垄断，对数据排他性占有进而垄断数据红利是诱发资本无序扩张的深层次动因，数据垄断与资本扩张高度融合，加速了系统性经济风险的累积。构建中国自主反垄断知识体系需要以人为核心，新反垄断法与时俱进地将数据垄断纳入规制范围，并在总则之中专门单独列出，体现出立法者不仅为促进平台之间互联互通寻求制度保障，更谋求激发数据要素价值、实现数据红利的全社会共创共享，是对“以人民为中心”立法思想的深刻践行。

　　不同于工业经济时代的分析范式，长期以来对于大型数字平台是否具有市场支配地位，相关行为是否可以视为修改前反垄断法规定的类型化的滥用行为一直存在争议。新反垄断法第22条第2款规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。将数据、算法滥用、利用技术剥削视为滥用市场支配地位的手段充分体现出立法者对于平台、数据、算法三元融合的系统性思考，为积极规制大数据杀熟等新型滥用市场支配地位行为，维护消费者利益与其他经营者合法权益提供了规范支持。

　　“技术”作为传统的市场支配地位认定要素,长期以来呈现被虚置化的客观状态,致使技术巨头市场支配地位的认定难度增大,技术力量自身的传导效应被显著低估，大型科技公司的技术力量更多地体现为其与中小企业的“算力”差距；“资本优势”则试图解决数字平台在资本的支撑下开展跨行业经营与扼杀式并购，所造成资本通过掌握流量入口干预市场正常发展等问题；“平台规则”则多用于处理数字平台出现的屏蔽封禁、自我优待等一系列问题。这些要素被纳入反垄断法的正式文本，有效地解决了先前反垄断审查中所面临的分析框架缺乏的难题。

　　数字技术对市场竞争的影响异于以往，其通过平台、数据、算法的数字市场三维结构框架影响着生产与交易的全过程。技术与三维结构结合所形成的技术力量极为强大，超越了以控制价格为主的传统市场力量，结合社会与资本力量形成了更牢固的市场固化结构。在判断技术巨头的市场支配地位时，亟需发挥技术力量作为非价格型认定要素的重要作用。新反垄断法在适用中应当摒弃虚置技术力量作为市场支配地位认定要素的固有症结，提高技术力量在认定市场支配地位时所占权重，回归结构性视角，妥善防范技术巨头无序扩张。

构建中国自主知识体系，为全球竞争的法治规范贡献中国智慧

　　构建中国自主知识体系需要构建以人为核心，由科技、组织、行为、治理四大要素共同构筑的“四位一体”的知识体系、应用场景与运作框架，通过先进组织的引领，将广大人民和规模社会有效地组织起来，形成推动人与自然、人与社会、人与国家、人与世界联动发展与整体发展的制度化与知识化动力体系。扎根中国大地，努力构造原创性概念和理论是构建中国自主知识体系的基本原则和路径，真正解决人类社会发展和人类文明转型的问题才能得到全球其他国家的广泛认可和共识，形成普遍性的制度、标准、法规，对人类文明的发展和进步提供新的借鉴，成为人类共同财富的现代知识体系。

　　笔者提出“平台—数据—算法”三维结构理论、“元平台”理论等就是试图从中国实际出发，构造扎根中国大地、契合中国实际的反垄断分析范式的一种尝试与探索。本次反垄断法的修改与完善建立在主体性的知识原理与原创性的知识范式、整体性的知识体系理论框架以及人类未来创新空间等思考之上，凝聚了多年来反垄断法实施的总结性经验与学术研究成果，博采众长、吸收借鉴了域外先进立法案例，符合我国社会经济发展客观现实，因应工业文明向数字文明转型。数字经济领域的竞争规制问题，是众多反垄断辖区面临的共同挑战，此次修法为应对数字经济反垄断作出的新规定将为全球竞争法治贡献中国智慧。

　　面向未来，数字经济的复杂性和多变性凸显了在法律原则规定下出台指南和部门规章等更加灵活的规范形式的必要性。笔者建议适时在新反垄断法大框架下继续出台应对数字经济竞争问题的专门配套规则，以增强应对新型数字竞争挑战的规制弹性和规制有效性。

　　当前，工业文明正向数字文明过渡，但工业经济生产方式还处主导地位，对于此领域的反垄断需求，既有反垄断规制措施不仅不过时，也已在实践中检验良久。保存反垄断法主干部分，只针对经济社会变化做适当调整，保持框架和基本逻辑不变能够以最低立法成本保护良好经营者的信赖利益。在工业经济的反垄断法主干之外，针对数字经济出台专门配套规则，可以弥补既有反垄断规制措施应对数字经济之不足，促进数字经济健康有序科学发展，实现立法成本与效率的兼容，也有助于工业经济与数字经济协调发展。

　　〔本文系研究阐释党的十九届五中全会精神国家社会科学基金重大项目“在法治轨道上促进平台经济、共享经济健康发展研究”（21ZDA025）的阶段性成果〕

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