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《法学研究》2018年第4期要目

【马克思主义法学专论】

1.国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展

作者：朱孝清（中国法学会）

内容提要：在我国，检察机关无权对监督对象直接进行处理，因而其法律监督需要职务犯罪侦查权作为支撑。国家监察体制改革后，检察监督失去了职务犯罪侦查权的支撑，这会导致诉讼监督进一步软化和弱化，致使具有中国特色的检察制度面临严峻挑战。在全面推进依法治国的大背景下，坚持和发展中国特色社会主义检察制度，必须坚持检察机关的宪法定位；通过给检察机关保留在履行职责中发现的职务犯罪的侦查权、赋予检察监督以硬的约束力、赋予监督中的调查核实权以及必要措施，来增强监督刚性；通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察，来逐步拓展检察职能，从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。

关键词：检察制度；国家监察体制改革；法律监督；检察职能

2.智能互联网时代的法律变革

作者：马长山（华东政法大学）

内容提要：智能互联网的迅猛发展产生了很多革命性后果，形成了双层空间-虚实同构、人机共处-智慧互动、算法主导-数字生态的时代特征。这使得既有法律规范对其难以进行有效涵盖和调整，既有规则逻辑的解释力日显困难，既有司法解纷机制也遭遇了明显障碍，因此，必然会引发深度的法律变革。一是在法律价值上，会出现新型的数据正义观、代码正义观和算法正义观；二是在法律关系上，权利与义务关系面临着根本性的重塑，权力与权利的关系发生了结构性转向；三是在法律行为上，形成了立足双重空间、人机混合、行为协同的复杂行为模式、因果关系和社会后果。这样，就需要确立适应智能互联网时代发展要求的时代法律理念，构建一体融合的法律体系，探索新型的代码规制方式，塑造高度自主的精细化治理秩序，促进执法司法的智能化发展，并嵌入风险控制的制度机制，进而推进法律制度和规则秩序的转型升级。

关键词：互联网；大数据；人工智能；法律变革；法律转型

3.新时代推进社会公平正义的法治要义

作者：胡玉鸿（苏州大学王健法学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：“社会公平正义”是党的十九大报告中的高频词汇，社会公平正义思想是新时代中国特色社会主义思想的有机组成部分。社会公平正义是人民美好生活的基本需要，决定着人民生活的获得感、幸福感、安全感。民生问题是衡量社会公平正义的标尺，在初始条件上，要保障每一个公民都有提高生活质量、追求美好生活的机会与条件；在补足条件上，国家应积极投入，为公民获取机会和增长能力提供条件；在分配正义层面，要通过国家法律、政策的推行，为社会公平正义的实现提供制度保障。十九大报告就竞争公平、教育公平、司法公正等重点问题进行了阐述，明确了当代中国在推进社会公平正义方面的主要制度着力点。当然，实现社会公平正义并非一蹴可就的事业，要以“尽力而为、量力而行”作为推进社会公平正义的基本步骤。

关键词：新时代中国特色社会主义思想；学习十九大报告；社会公平正义

4.国家在国际造法进程中的角色与功能

——以国际海洋法的形成与运作为例

作者：罗欢欣（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：现代国际秩序建立在以《联合国宪章》为核心的国际法基础上。根据《国际法院规约》第38条，新的国际法规则由国家制定，它们主要通过条约或发展习惯国际法来造法。国家既是国际法规则的缔造者，也是其约束的对象。国际造法是一项综合、立体的过程，除了国际法的技术性内容外，其背后体现了国际关系与政治的复杂博弈。以国际海洋法的形成与运作为例，发展中国家在理论准备、现实介入、政治决策与规则取舍上均与发达国家存在较大差距，这里面有西方发达国家的法律文化具备先天优势的原因，也有发展中国家对自身在国际造法中的角色认识不足、影响力发挥不够的原因。深度参与国际造法，对中国的海洋强国建设意义重大。

关键词：国际造法；海洋法；法律进程主义；全球治理

5.先签合同与后续合同的关系及其解释

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：先签合同与后续合同之间可能构成狭义的合同变更、合同更改、反对合同、代物清偿、债权让与、债务承担等多种样态的关系。后续合同即使名为“补充协议”，也不可望文生义地理解为变更了先签合同或是二者呈现主从关系。先签合同和后续合同可能仅因缔约行为而单纯外观结合，相互之间不具有依存关系，互不影响各自的权利义务。此种合同联立应分别适用各自的合同规范。先签合同和后续合同可能虽然各自独立、标的物不同，但依当事人的真意二者在实质上互为因果。先签合同与后续合同可能虽然各自独立，但后续合同所生担保权担保先签合同项下债权的实现。后续合同约定的内容还可能是先签合同被违反时如何计算损失或支付违约金，于此场合二者间的关系是后续合同关系为先签合同关系的变形，或是转化关系，或是部分补偿关系。至于阴阳合同现象，则或为合同变更，或依虚伪表示与隐藏行为的模式处理。由上述多样关系决定，合同解释不仅应承继单个合同的体系解释，而且要联系合同周边予以交易的整体解释。

关键词：先签合同；后续合同；主从关系；变更；交易的整体解释

6.个人信息的侵权法保护

作者：叶名怡（上海财经大学）

内容提要：一切个人信息均属侵权法的保护范围，对非敏感个人信息提供侵权法保护不会阻碍信息流通。侵权法对个人信息提供两种保护路径，即侵权责任法第36条的网络信息侵权条款及其司法解释，以及同法第6条过错侵权条款配合民法总则第111条。个人信息侵权各项构成要件应适当缓和，如承认若干新型损害、建立三元归责原则体系、复数控制人场合设立因果关系推定等。在个人信息侵权救济方面，重视更正、停止处理、删除、数字加密等预防性责任方式的运用。关于金钱赔偿，应在（过失）帮助侵权、不确定因果关系等场合下新增连带责任规定，并将安保义务及其被违反所导致的补充责任予以扩张，以适用于作为虚拟场所管理人的数据存储者。在泛实名制的背景下，我国应选择更接近于欧洲的信息保护模式而非美国模式。

关键词：：个人信息；侵权法；构成要件；预防性责任；责任形态

7.不真正不作为犯的边界

作者：姚诗（湖南大学法学院）

内容提要：不真正不作为犯在我国的适用虽有不当，但不宜被整体评价为“滥用”。要划定不真正不作为犯的边界，应合理分析其适用的发展方向，从罪名和保证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异，其原因是两国的立法导向和实践倾向不同。以此对比考察我国不真正不作为犯的适用，在罪名上应有所限制，在保证人地位的认定上则应持相对宽松的态度。基于不真正不作为犯与真正不作为犯在适用领域上的“互补”，应将其限制在真正不作为犯所适用罪名的反面，即与个人法益相关的犯罪上。在保证人理论的选择上，结果原因支配说更为合理。先行行为与其他作为义务类型不同，应以刑事政策作为其理论根据，将先行行为排在作为义务体系的最末端，在司法实践中对其做区别对待。

关键词：不真正不作为犯；保证人；真正不作为犯；结果原因支配说

8.电子证据真实性的三个层面

——以刑事诉讼为例的分析

作者：褚福民（证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）、司法文明协同创新中心）

内容提要：电子证据真实性的三个层面是指电子证据载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。从电子证据真实性的三个层面进行分析，可以发现我国法律规定和司法实践中有关电子证据真实性的规则存在四个方面的问题：真实性审查规则没有区分三个层面以及明确三个层面之间的审查顺序；对各个层面的审查规则缺乏系统、明确的规定；对不同层面同类问题的规则没有作出区分；电子证据真实性的保障措施和审查方式亟需完善。未来相关规则的完善，应从以下四个方面进行：区分电子证据真实性的三个层面，并明确审查顺序；针对不同层面建立系统、明确的审查规则；明确区分针对不同层面同类问题的规则；实现技术措施与程序规则的有效配置与衔接，并确保电子证据在庭审中通过直接言词的方式进行质证。

关键词：电子证据；真实性；证据载体；电子数据；证据内容

9.迈向大数据法律研究

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：大数据法律研究是实证法律研究的最新发展，将会带来法学研究范式的革命性变化。当前这项研究存在若干误识，如将“大量数据”“结构化数据”等同于大数据；在如何使用大数据展开研究方面，也存在方法的科学性不足等问题。未来的大数据法律研究不仅应思考如何更好地获取法律大数据，还要探讨如何正确认识与适当使用“大量数据”，更要充分利用统计方法展开大数据法律研究，探讨如何科学使用机器学习等新方式分析法律大数据。此外，继续重视对法律“小数据”的挖掘与运用，以及加强复合型研究人才的培养，也同样重要。

关键词：法律数据；大数据法律研究；实证法律研究

10.环境行政处罚规制功能之补强

作者：谭冰霖（中南财经政法大学社会科学研究院）

内容提要：行政处罚是环境规制的基础性手段，应注重其规制功能的发挥。环境行政处罚的规制功能包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度，我国现行法制在这些方面尚存结构性缺陷。补强其规制功能的具体路径是：在法律威慑维度，在环境罚款中引入不法利益追缴制度，不法利益追缴属于法定罚最高幅度以上、不法利益总额以下的加重量罚，其“不法利益”应同时涵盖消极利益和积极利益两个层面。在风险预防维度，应通过不确定法律概念赋予行政机关一定的判断余地，一方面，运用类推、预估和降格证明标准的方式判断事实性风险的不确定概念；另一方面，运用分量公式对价值性风险的不确定法律概念作出妥当的利益衡量。在生态恢复维度，要正确认识行政权在生态恢复中的主导作用，从理论上证成生态恢复责任能够作为行政处罚的法律定位，并从直接性恢复、替代性恢复和恢复性罚款三个方面构建系统化的生态恢复行政处罚责任形式。

关键词：环境行政处罚；环境规制；环境执法；风险预防；生态恢复

11.清末《新民丛报》与《民报》论战中的“国民”议题

作者：赖骏楠（复旦大学法学院）

内容提要：在清末变法时期，思想界一度出现“国民程度不足论”，亦即主张当时中国国民的智识、道德和法政知识水平，皆不足以支撑近代宪法的运行。“国民程度”议题，也以“共和国民资格”之争这一形态，出现在1905至1907年间梁启超《新民丛报》与革命派《民报》之大论战中。对本次论战双方言论的系统梳理，能够表明双方虽在各具体问题上一度展开激战，但却共享一个思考上的前提，亦即实行近代宪法要以充足的“国民程度”为前提。“国民程度论”所依赖的思维方式主要源自儒家思想，尤其源自心性儒学。该论调一方面意识到政治领域之外的思想文化因素对于宪法运行质量的间接影响，另一方面也相对忽视了政治领域之内诸因素对于宪法运行的直接影响。

关键词：宪法；国民；梁启超；革命派；儒家

12.我国批准《选择法院协议公约》的问题与对策

作者：刘仁山（中南财经政法大学）

内容提要：《选择法院协议公约》是不同法系主要国家在协议管辖及与之相关的判决承认与执行问题上妥协的结果，是当今国际民商事规则的重要组成部分和国际民商事秩序的重要内容。我国立法及司法实践与《公约》核心条款尚有差距，虽不构成批准《公约》的根本障碍，但我国批准《公约》所面临的整体性问题、声明问题及具体修法问题，均须妥善解决。虽然批准《公约》有助于促进我国民商事判决的域外承认与执行，并推动我国涉外民事诉讼法制度与体系的完善，但是对于我国批准《公约》的时机，尚需慎重考虑。在我国参与包括《公约》在内的全球国际私法造法活动及国际民商事新秩序的构建过程中，应正确看待国家主权与当事人私人利益之间的关系。

关键词：《选择法院协议公约》；判决承认与执行；国际民商事秩序